《中国法学》文章摘要

 

文章标题        法官如何说理：中国经验与普遍原理

作者信息        北京大学法学院教授，博士生导师

  文章摘要：

 

    长久以来，中国法官都背负着一个恶名：裁判不说理。这一状况饱受学界的批评，却始终没有明显的改善。[1]

    然而，这里有一个前提性的问题（亦即法理学问题）始终没有得到充分的探讨：中国法官为什么“裁判不说理”？对于中国法官“裁判不说理”的理论解释，最有代表性的是四种看法。一是腐败（“法官枉法裁判，不敢进行说理”），二是无能（“法官素质不高，没有能力说理”），三是缺管（“缺乏督促措施，法官不愿下功夫说理”），四是——再往深究就只能归结为一个万能解释——体制（“现行司法制度的原因”）。这些看法反映了中国学者长久以来对本国司法实践的典型误解。[2]

    中国法官的“裁判不说理”，并非无知之举，而是有意为之。少数法官的腐败、大多数法官的无能、外部激励不足以及体制问题都不能成为恰当的理由。中国法官“裁判不说理”的可能原因有以下三个方面。这三个方面不仅是影响中国法官、而且是影响各国法官说理方式的普遍因素。

    一是，掩饰比说理重要，自我防卫是裁判说理的首要原则。裁判说理的基本性质是防卫性的，首先要考虑的不是强化论点，而是隐藏弱点。说理是虚弱的，而且说理还会暴露虚弱之处。这决定了中国法官裁判书写的基本特征：“简约化说理”。二是，判断比说理重要，息讼止争是裁判说理的主要目的。一个司法决定包含了判断和说理两个部分，说理服务于判断，给出的是一个司法判断为什么正确的可能理由。也正是这一点，决定了中国法官裁判书写的第二个特征：“个案化说理”。三是，沟通比说理重要，判前沟通是裁判说理的基本前提。[3]沟通的内容常常并不笔诸文字，但其意义却常常比写在裁判文书里的宋体正楷更为重要。也就决定了中国法官裁判书写的第三个特征：“程式化说理”。以上三个原因，各国皆然，在中国同样如此。这实际上是裁判说理具有的防卫性、辅助性和后置性决定的。

    既然掩饰、判断和沟通是影响裁判说理的普遍因素，为什么单单中国法官“裁判不说理”？为什么中国法官的裁判说理呈现为“简约化”、“个案化”和“程式化”的特定风格？这其中必定还有更深层次的特殊原因。这个原因就是：对中国法官而言，当事人比律师重要。裁判说理不能仅仅考虑“谁在说理”，还必须考虑“向谁说理”。[4]两者在司法实践中的主体间关系，就是笔者所谓的“法民关系”。本文希望进一步表明的是，中外法官裁判说理的风格差异，正是源自于“法民关系”的不同特征。

    典型的法民关系是两类：一类称之为“消极法民关系”，法官主要的说理对 象是法律同行，当事人以及一般公众通常处于“消极”状态。一类称之为“积极法民关系”，法官主要的说理对象是法律外行，受到当事人（有时还要扩展为一般公众）的“积极”影响。在当代中国的积极法民关系中，之所以法官倾向于选择“简约化”、“个案化”和“程式化”的裁判说理，最为重要的原因是他们必须直接面对当事人的审查。[5]

    法民关系的不同，决定了说理内容上的差异。美、德法官是对律师说理，[6]其“预期听众，至少对于上诉审法官来说，主要不是案件的当事人以及关心此案的公众，而是其他法官以及实务和学术法律人”。[7]因此欧美法官的说理内容通常仅限于法理，而且说服标准较低。相比之下，中国法官主要是对当事人说理。这决定了，中国法官的说理内容通常不限于法理，而且说服标准更高。而且，当法官的说理内容不限于法理教义，还必须贴近常理常情、公理婆理，就会和当事人处于同等的解释地位。

    与此同时，当事人这一说理对象，也决定了中国法官在裁判说理上需要隐藏更深，判断更慎，沟通更多。法官和学者不约而同地看到，“老百姓到法院打官司，主要是认为法院是一个说理、讲理的地方”，[8]法院既然是“人民群众说理的地方”，而不仅仅是“法律人说理的地方”，就必然要尊重“人民群众的说理方式”，而不仅仅是“法律人的说理方式”

    关于中国法官说理方式及其可能原因的探讨，并非仅仅适用于中国。中国经验和美国经验、德国经验一样，也可以具有普遍意义。法民关系对于裁判说理的影响，主要体现为两个方面：一是法官的解释地位，二是法官的说理侧重。

    首先，法民关系制约着法官的解释地位。也就是说，裁判的说理程度与司法的权威成比例。司法的权威越高，法官说理的防卫性越低，判断的自由度越大，与当事人及其代理人的沟通越简单。当代的美国、德国和中国司法呈现为高、中、低的递减序列。就此而言，美国、德国和中国法官裁判书写的长度，正好符合三个国家中法官地位的高度：说理的详略大体与权威的高低成正比。

    一如前述，美、德法官面对的主要说理对象是律师、法官和法学教授这些“法律人”同行。因此，美国和德国的终审程序都是法律审，是“法律人说理的地方”。对于名义上两审终审、实际上多审也未必终审的中国司法而言，每一审都包含事实审。因为在“人民群众的道理”中，事实始终比法律更为重要。这正如在“法律人的道理”中，法律始终比事实更为重要。

    尽管中国法官的裁判说理有其自身特点，但这并不意味着没有改进的余地。基于裁判说理的影响因素和一般原理，我们可以对裁判文书说理改革的现有方案，做进一步的思考。这方面，学界的建议虽多，不外两种模式：模仿德国还是借鉴美国。总的来说，这类裁判说理的改革建议都过于学理化和理想化了，对中国法官的现实处境(特别是所处的法民关系)缺少必要的洞察。

    一方面，基于中国法官在解释地位上更接近于德国同行而提出的改革方案(即效仿德国模式的“推理型裁判”)，必须考虑到中国法官面对的说理受众完全不同。中国法官尽管也会努力寻求实定法的根据，但是其“找法”的目的首先是妥善处理案件，争取当事人和社会公众的最大接受，而不是法教义学的“实定法秩序的体系化解释”。原因很简单，中国司法的政治和社会地位，迫使法官们寻求最大程度的立法保护。

    另一方面，基于在说理受众上更接近于美国同行而提出的建议(即效仿美国模式的“修辞型裁判”)，则必须顾及到中国法官所处的解释地位。就其政治地位和社会公信力而言，中国司法的威信只是“微信”。这就使得中国法官的“修辞余地”更小，更需要按部就班，谨小慎微。这种“防卫型司法”必然在裁判说理上形成“简约化”、“个案化”和“程式化”的写作风格。

    总之，中国法官所处的积极法民关系，使其面对的说理难度，要比美德同行更大，这决定了中国法官的说理原则：既要让普通人易于理解，又要防备普通人的潜在质疑；既要符合法律的一般学理，又不能过于学理。忽视乃至违反这一法民关系的裁判文书改革，只会加重中国法官面临的实践困境。当代中国的法民关系没有改变，司法裁判文书的说理特征也就不可能有根本性的变化。

    以往法院系统内的改革探索，积累了宝贵的经验教训。总体而言是两种思路。一是通过正面引导，渐进式地推动中国法官裁判说理水平的整体提高。典型的代表是“案例指导制度”。一种是形成倒逼机制，激励法官自我约束。“裁判文书网上公开”就是这样的被寄予厚望的制度突破口。

    对于下级法院而言，指导性案例的遴选实际上是一种“奖赏”。的确会给一些法官更大的激励，写出法律推理更清晰、理由论证更充分、特别是对法律规则做出进一步澄清的裁判。[9]但是就裁判说理层面而言，法官们很可能不会在裁判中主动援引指导性案例。这是因为，援引指导性案例需要“类比推理”。而类比推理很容易受到当事人乃至一般公众的质疑。裁判文书网上公开也会具有一定的激励作用。尤其是写得过差的裁判文书，很可能会被“晒”出来，成为公众嘲讽的对象。

    不论是“奖赏”还是“倒逼”，现实的法民关系决定了，这样的激励只会对少数地区和少数法官有意义。对于大多数地方的大多数法官而言，他们裁判文书的读者只有当事人。只有当事人读者的法官，不会有动力把时间花在裁判书写上。可以参考法国司法的制度设置，引入类似“案情总结”(Conclusion)和“裁判日志”(Rapport)的内部文件制度，在裁判说理之外，鼓励法官将案件的思考过程记录下来，但是不对外公布。[10]
好的裁判说理要求将一份裁判文书当做一个整体来写，而不能割裂为零散甚至矛盾的各个部分。在保留现行裁判文书基本结构的基础上，应当强化各部分之间的有机联系，体现一以贯之的写作思路。

     就绝大多数案件而言，从中国法官裁判说理的实际特点出发，以其中好的裁判书写来引导差的裁判书写，或许是更为可行的改革方式。法院系统可以从内部培训的角度，加强关于裁判说理范本的筛选、学习和讨论。此外，目前的裁判说理范本(包括“最高法院公报案例”和“指导性案例”)还太过注重“法律关系”，以实体法的法律解释为主。要真正实现“类案类判”，应当是“法律关系”与“法民关系”并重。

    如果具体案件不能得到当事人和普通公众的信服，一般性的法治目标也注定难以实现。而个案总是处于特定的法民关系之中。对中国法官裁判说理的认知与改进，离不开对其所处的法民关系的深入思考。承认、直面和认真对待法民关系的客观制约，是我们理解、反思和完善中国法官裁判说理的必要起点。

 

文章标题        《股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制》

作者信息        郑彧

文章摘要：

一、存在的问题

    有限责任公司在公司治理结构和股东关系方面不仅仅依赖于股东各自对于资本的投入，还取决于公司股东之间的相互信任和彼此关系。作为对于这种“人合性”和“资合性”特征的回应，传统的公司法会在制度设计层面有意抑制公司的“资本属性”，从而维持着公司股东之间的“人合”特性。随着商事活动的日益复杂化，商人们已经学会透过层层的特殊目的载体(Special Purpose Vehicle, 简称“SPV”) 实现股东责任与商业风险的有效隔离，这导致了有限责任公司在股东与股东之间的“人合”关系呈现出越来越复杂的关系。在拟制法人享有独立权利能力和行为能力的背景下理解法人股东与其它股东的“人合性”越来越成为困扰公司法实践和审判的现实问题。在传统的有限责任公司“股东优先购买权”语境下，公司的一方股东是否可以就其它法人股东控制权的变更而自动享有对标的公司股权的优先购买权则成为一个富有争议性的话题。

二、股东优先购买权“穿透效力”的权源限制

    在公司的发展历史中，股份转让限制制度在现实生活中被设计为多种形式存在，它可以表现为优先购买权、第一选择权或者是同意权、赎回权的形式，它也可以是除以上权利以外的协议安排或者上述某几类权利或者安排的组合，而股东优先购买权是被市场所广为熟知也最为常用的一种股份转让限制安排机制。在股东优先购买权制度安排下，存续股东或者公司被赋予了向拟转让公司股权的股东优先购买拟转让股份的权利，即出售股东被要求在向外来者出售其股权时必须首先向公司或者其它股东发出有关出售股权的邀请，只有其它股东放弃行权时该等股东才可向外来者进行出售。由于公司传统上更多地被认为是股东间的自愿联合而非政府的产物，早期的股东优先购买权多通过视为股东契约的“公司章程”予以反映而并非是法律所赋予存续股东的当然权利。公司法通过将优先购买权予以“法定化”的方式，以“原则适用，约定例外”的方法将优先购买权的合同约定上升为公司法上的“默认性规则”，由此出现“法定优先购买权”。法定优先购买权是法律对于有限责任公司股东“人合”目的的默认保护，虽然股东优先购买权作为“默认性规则”已经被固化为公司法的条款，但来源于“契约保护法定化”的法定优先购买权还可以再通过“契约”的方式被排除适用，或者在法定优先购买权的基础上对股东对外转让股权做出更为严格的限制：一方面作为“默认性规则”，法定优先购买权可以被当事人从法律适用中“选出”(opt­ out)，从而产生对当事人不具备优先购买权的功效；另一方面，股东也可以在法定优先购买权的基础之上进一步约定比法定权利更为严苛的股权转让限制条款，以此保护股东在设立封闭型公司之初对于股东之间所应维持关系的预想。这种在法定优先购买权以外针对股权转让的进一步限制不仅可以表现为对于特定股东最低持股数量的限制要求、还可以表现为股东对外转让的前提条件，甚至还包括了特定条件下一方股东或公司对于其它股东所拥有股权的强制购买权或赎回权，这其中就包括了在股权间接转让情形下股东优先购买权适用范围的约定，此时的这种约定产生的股东优先购买权相对于法定优先购买权就存在优先购买权的“穿透”效果。

三、股东优先购买权穿透效力的权利限制

    在涉及优先购买权的权利属性时，学界存在着诸如“绝对形成权”、“附条件形成权”、“期待权”和“请求权”的不同观点，这些观点共同的问题是在讨论优先权性质时并没有依据优先权所适用的对象进行有区别的划分，而是笼统地将不同种类的优先权进行整体定性，以求得对优先权的权利属性的统一定性。本文认为，股东优先购买权不是以物权为基础的“形成权”，也不是以债权为基础的“请求权”，而应是以社员权为基础的“期待权”。股东优先购买权的“期待权”并不是存续股东对其它股东所持有的“股权”的期待(“对物的期待”)，恰恰相反，这种期待是基于转让股东所转让股权对应的股东资格“适格性”的期待(“对人的期待”)。这是因为股权本身具有物权的绝对性、排他性和支配性等权利特征，股东行使对作为自有物权的股权的处置根本无需受限于他人的权利，其仅是囿于有限责任公司的“人合性”，导致股东在对外转让股权时并不能任意自由地处置自身股权，需要得到作为同为公司成员的其它股东对新股东身份的认可与同意。值得注意的是，这种同意的前置程序是基于存续股东是否愿意继续与第三方组成新的“人合”关系的考量，而非基于对转让方“物权”处置的衡量。在此逻辑下，为维护有限责任公司的“人合性”而赋予存续股东优先受让的权利是优先购买权的权利基础，而存续股东为维护“人合性”而最终受让拟转让的股权只是优先购买权行使的最终结果。股东优先购买权的“期待权”属性决定了法定优先购买权只能适用于公司的直接股东而不能适用于其它任何的自然人或者法人，也即法定优先购买权本身不应具有直接穿透适用的效力。

四、股东优先购买权穿透效力的身份限制

    有限责任公司应是“资合”基础上的“人合”。有限责任公司“资合”的核心属性决定了“股份的可转让性”是其核心特征。有限责任公司股权的可转让性确保公司避免了像合伙、合作或者共同合作社成员退出时可能产生的混乱局面，保证了公司的日常经营可以不受股东变化而产生的影响。因此在对待有限责任公司的“人合”保护问题时不应该任意扩大解释“人合”属性中“人”的概念。就有限责任公司“人合性”特点而言，不能简单地理解有限责任公司最大程度地限制了股东的对外转让。恰恰相反，有限责任公司制度在“优先购买权”和“同意权”保护措施下其实是充分保护了股东向股东以外的第三方进行转让的权利。也就是说，在有限责任公司股权转让过程中强调“人合性”的真正目的在于“既不能将其他股东不乐意接受的人强加给公司，又不能让(打算转让股权的)股东成为其所持股权的“囚徒”而不得脱身”。在“资合为主、人合为辅”的组织特性下，有限责任公司“人合性”中的“人”不单单是“自然人”层面的集合，还成为自然人与法人、法人与法人层面的集合。由于作为股东的“法人”存在一套实实在在的“实体保护”规则，法人已经在法律地位和法律意义等同于“自然人”的“法律拟制的人”，因此无论是对公司抑或公司其它股东，公司法仅仅承认并保护对公司承担义务和享有权利的直接股东，而非任何其它第三方主体，公司法从来没有擅自超越“法人人格的独立性”特点而去考察和判断有限责任公司直接股东以外的其它主体之间是否应该存在“人合性”问题。在此意义上，优先购买权也仅能适用于直接股东转让标的公司股权之情形，而不能主动穿透适用于有限责任公司股权间接转让的情形。

五、股东优先购买权穿透效力的适用

我国原先的公司法严格基于有限责任公司“人合性”的理解而以“同意权”＋“优先购买权”的模式作为有限责任公司股东对外转让股权的前置程序，法律没有赋予股东在股权对外转让时排除适用前置程序规则的权利。2005年公司法修改时，为遵从“公司自治”和“股东自治”的修法主题，在股东对外转让股权问题上除保留原来的规定外，也通过第72条第4款以“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的方式赋予股东之间通过公司章程对于股东转让前置程序的(包括同意权和法定优先购买权)的自由适用。但即便《公司法》第72条在优先购买权问题下留给股东对于法定程序的“选入权”和“选出权”，我们国家的司法实务中对于股东应该如何行使这等“选入权”和“选出权”并不存在清晰的认识。首先，从世界范围看，虽然各国公司法通过允许公司章程或者股东(大)会对股东转让股权进行限制，但此种限制性约定在什么范围内有效却面临着极大的挑战。我国司法实践中援引《公司法》第72条第4款而限制有限责任公司股权转让的约定可谓五花八门。由于《公司法》在导入公司章程“另有规定”之规范时，“未能厘清所谓‘另有规定’的范围，也未能充分注意到公司章程的法理基础，从而导致法律漏洞，以致在司法实践中对公司章程的‘另有规定’徒增争议”，各地各级法院对此类案件也多存有截然相反的观点。因此对于股东通过公司章程加重限制股东在其实际控制人变更时对于其它股东的出让股权义务是否合法与合理亦存争议；其次，现有《公司法》第72条只是规定股东可以通过“公司章程”排除适用公司法所预设的股权转让规则，没有明确和承认公司股东之间是否可以通过股东之间的契约排除适用公司法对法定优先购买权所预设的默示性规则，特别是在法定优先购买权的穿透适用问题上，因为它是基于一方股东本身的实际控制人发生变更而导致另一方股东对于该方股东持有标的公司股权的优先购买权，这种优先购买权的穿透效力未必属于公司章程应该涵盖的内容。因此，如果股东本身只通过契约而非公司章程对于《公司法》第72条的法定优先购买权规则予以扩大适用，将股东的优先购买权扩大至股东实际控制人变化之情形(而非股东对外转让)，这种契约的约定是否符合《公司法》第72条第4款而扩大优先购买权之适用范围则自然存在争议。对此问题，美国法上可借鉴的一个原则是“(限制股份转让)没有不合理地限制或者禁止流通性”。在此基础上，普通法系的律师们设计出了“控制权转移条款”以此作为股东在股东契约或公司章程中对其它股东的一项有关事实的承诺，如果股东违背承诺，在其实际控制人发生变更时没有通知其它股东并取得其它股东的同意，则其它股东有权终止合资合同以解散公司或者行使股东协议中事先约定的优先购买权以购买该等股东所持的标的公司的股权。“控制权转移条款”的法律合理性在于：作为一方股东的实际控制人的变化虽然不发生在公司股东层面，但基于事先的股东约定会将该等“控制权变化”视为公司直接股东自身情形的变化，因为股东之间已经约定某些特定情形的变化可以构成公司股东之间重大事项(如合作基础，信赖关系)的变化从而触发提前解散公司或者非变动股东对于变动股东所持标的公司股权行使优先购买权的条件，这样对于股权转让限制的制度安排合理性就自然跃然而上。

    六、结论

有限责任公司股东优先购买权的权利穿透只为“私法自治”与“意思表示”的反映，它往往是在公司设立之初或者设立过程中各方对自身利益的计算已经达成了妥协，从而获得了利益的平衡。当股东之间在公司设立初始并未通过契约或公司章程对法定优先购买权以外的优先购买权进行特别约定或者限定时，司法机关不应该简单地援引股东可享有的法定优先购买权而越俎代疱、以“合法形式规避非法目的”的理由轻易否定当事人对于股权转让交易结构的安排与设计。是以为此，本文希望通过对此问题的研究作为对现有公司法理论界对“公司章程另有规定”条款研究的后续补充。

 

原文标题        社会自我规制与行政法的任务

作者信息        高秦伟       中央财经大学法学院

文章摘要(4000字，原文摘录，勿另外撰写)：

随着公共任务不断增多，国家是否有足够的专业能力应付现实的挑战；或者是否有足够的财政人力，处理各种行政任务；国家又如何能够有效全面地实现公共任务？传统政府规制以命令与控制型规制(command and control regulation)为主，强调对抗、通过威慑实现法律遵从，虽有一定成效，但结果经常导致规制者与被规制者在立场上呈现对立的僵局，影响治理效果。且现代国家因行政任务扩张无力应对，各部门行政法领域纷纷出现“规制失灵”现象。恰在此时，借助社会领域的力量，以“自我规制”(self¬regulation)为主要方式，自发性或者与国家合作进行的规制受到了学界与实务界的青睐。许多大企业内部、行业协会自我规制的规范可能远比政府的规制数量还要多。自我规制是指国家以外主体为履行任务给自己设定的行为标准，既有个体商业利益的追求，与此同时也对提升公共利益有所贡献。实践中往往是政府规制与纯粹的自我规制相结合，旨在发挥两种规制手段的优势，通行的作法是国家预设目标与框架，诱导私人主体以专业知识填补该框架内涵，进而实现合作治理的目标。私人主体得以自己或者经国家认可参与到规制过程中并形成法律关系，但决非是政府规制的替代，而是互补关系，政府也应该承担一定的保障责任。此种安排不仅可以弥补政府因人力、物力、专业知识、技术等不足，更为重要的是为国家管理社会、发展经济建立了辅助性的控制架构，也便于在出现瑕疵时快速及时介入、干预。 政府对社会的调控，既要仰仗市场，也要依赖行政规制，更要通过社会的自我规制促使私人主体帮助政府实现公共利益。 就行政法学而言，国外学者认为传统研究无法因应介于国家与社会间多元的合作规制形态，因此有必要将社会自我规制纳入研究范畴之内，一方面能够掌握私人参与规制任务的全貌，另一方面则能够从规范层面回应传统规制手段在现实层面遭遇的困境。在网络规制法、媒体法、环境法、金融市场法、产品安全法、信息保护法、食品安全法等领域内迅速得到应用，社会自我规制与政府规制这两个对立概念之间的融合导致行政与行政法的结构发生了巨大的变迁并面临到了持续的挑战。社会自我规制在中国多以“自律”或者“行业自律”的术语得以表现，虽然长期存在、研究成果亦较多，但均未置于国家、社会共同协作、发展的视野下展开学理探讨，更未与公共任务的实现、行政法学理论体系的构建联结起来探讨，缺乏终极关怀与法治民主理念的支持。

 

一、社会自我规制与其他相关概念的辨析

 行政法学上探讨的“自我规制”，虽然实践中早已存在，但仍然属于尚在发展研究的概念。如前所述，所谓自我规制是国家利用社会私人主体的自律性行为间接达成规制目的的手段，用以协助国家完成公共任务。同时，国家在规制过程中既要履行协助、诱导私人主体自我规制任务之外，还要对规制结果负最终的保障责任。英国学者奥格斯(Anthony Ogus)认为自我规制可能是一项标准，由业者本身自己制定，而不具有法定的约束力，虽然其制定可能是为了符合政府规制的要求；而另一种极端的状况，则可能是由自律规制机构发布规定，并且须经过政府部门核准的法定体制。 由于自我规制以及政府介入自我规制的形态较为多样化且处于不断发展变化之中，为了强调对社会力量的重视，本文主要使用社会自我规制的概念。

 从目前各国行政法中对社会自我规制的应用来看，无论是产品安全、建筑安全、环境保护还是网络治理，在法制订层面与法适用层面均需要有足够的专业知识来构架、填充、认知、运作行为规范与评价规范。而政府在这些领域遭遇到最大的困境就是风险认知能力有限，让企业、社会组织将重心放在产品安全、环境安全的管理和控制层面，显然比政府规制更为容易。 相对于法定规制或者直接规制、政府规制，社会自我规制的优势在于比较接近市场因而可以有效地调动相应的知识与专家， 较为柔和且具可调适性，对企业而言规制负担较轻，是一个协会或者产业内部的义务、忠诚甚至是骄傲与荣誉的体现；对国家而言此种规制成本较低，因为先由社会部门自行规制，强调政府行为的补充性、公私合作原则使国家能够节省成本，减轻国家法律执行的负担，甚至在一定程度内替代政府执法，从而实现以较低成本达成较高遵从率的结果。政府可以将有限资源投入到如何提供更好的法律框架，进而切实提高规制效率。如果社会自我规制富有成效，国家即无须再加以介入。同时，相对于无规制的情况，社会自我规制的优势在于可以克服市场失灵的不足，阻止对消费者与环境造成的损害，提升公司治理水准，解决诸如公司社会责任与贸易道德的问题。即使在缺乏明确的外在惩罚或制裁的情况下，仍存在着许多能够迫使遵从的方法，且成本较低。例如协会可以揭露违法者的名字，将业者的表现揭露给外部的股票投资者，可以造成对不良业者相当大的压力。

二、社会自我规制的法理基础

为实现行政任务，国家依法确立了许多的规范禁止或者促进某种特定的行为形式、规定产品或者服务的国家标准或者地方标准等，显示出国家如何影响经济与社会的发展，但这并不意味着某项任务完全隶属于国家，即无法由私人主体来参与履行。以产品安全规制为例，随着当代安全需求提高，国家已经不能像以往一样从容应对，借助其他社会系统的力量便成为必然。1980年代以来世界范围兴起的新公共管理运动，说明公私合作、国家与公民之间的协力不仅仅可以体现于给付行政领域，也可以渗透于秩序行政领域。进而，除了国家邀请公民参与公私合作之外，私人主体还会以自我规制以及相关的形态参与政府规制的框架结构之中(如经济活动体自负义务)， 从而提升行政法规范的遵从率、全面实现行政目标与任务。为什么国外更加强调自我规制的作用呢？这涉及到不同法系的学者们对法律、法律与社会等核心问题的建构与反思。 无论是从法律系统的“内部”变量及其相互作用中推导出发展逻辑，还是明确以“外部”社会的变量对法律系统的影响来证实他们的发展理论，均为建构一个“内部”变量和“外部”变量共同变化的法律发展模式提供了理论支撑。 那么对于规制而言，在承认自律的前提下，国家不再居于(独占)规制者的地位，不再以外部的他律措施要求、约束被规制方的私人主体，而代之以“冀求”、希望作为规制对象的私人主体于其内部自律的思路就显得极具反思意义。这里的私人主体可以是个人、企业或者其他组织。他们有时藉由市场无形之手，有时则可能通过自己制定的产业规范与公约来实现规制。本文认为在法理研究时要特别关注诺内特与塞尔兹尼克(Philippe Nonet & Philip Selznick)的回应型法理论、托依布纳(Gunther Teubner)的反身法理论以及规制理论的新发展等。

三、责任分配的重构：保障国家抑或后设规制国家

将公共任务交由私人执行，社会自我规制现象必然给国家责任、行政法学带来巨大的挑战。对此，各国均从自己的历史传统、方法论层面予以回应，如德国提出“保障国家”(Gewährleistungsstaat)以及“保障责任”的概念用以回应国家在社会自我规制大行其事的背景之下应该承担如何的责任，而英美国家则建基于规制理论，提出对自我规制应予以“后设规制”(meta¬regulation)，并构建“后设规制国家”(the Meta¬Regulatory State)。 无论名称如何或是体系性是否完善，国家理念的转向均试图对各种主体所应承担的责任进行重新分配， 对于社会自我规制的不足展开控制、引导，而非简单地放权或者限制。虽然国家仍然会有干预行为，但此种干预行为多系间接性的，重在通过相关的机制设计使市场、社会实现公共任务。其不仅涉及到中央与地方关系的调整，还涉及到让市场、社会更负责任，进而实现规制目标。无论是保障国家还是后设规制国家的理念，均意识到国家或者非国家主体各自在调整经济社会生活过程中的优势与不足并分配不同的责任。

总的来讲，国家理念的变迁、责任分配的重构基本上回应了社会自我规制的法理基础，恰如托依布纳所言的，只有民主化的过程(如个人参与、中立化结构)为社会次级系统创设了必须的结构时，社会次级系统的反思才成为可能。国家法律的反思作用促使其自我限制，对规制进行规制，并根据组织、程序和权限对未来的决定确立结构性前提，“只有在为其他社会次级系统的反思过程提供结构性前提时，法律才能实现其自身的反思取向，这就是当代反身法的整合功能。”

四、行政法的任务：构建保障行政法抑或私行政法

相对于给付国家，在保障国家之下，行政任务的实现有多种形式，可以利用私人、市场机制、组织建立或者回归市民本身的自己责任承担，或者以混合的方式加以实施，并不由国家独自提供服务。但是无论什么形态，特别是由私人主体来承担服务供给时，国家必须担负起确保任务完成以及维持品质与功能性的责任。而行政法的任务就在于寻找不同的规制方式，用较为聪明的手法，且应避免直接干预社会系统自我运作所可能产生的问题。对此，以德国为代表提出构建保障行政法，探讨保障责任的行为方式(包括设定法律框架、规制性监督、计划性型塑或自行给付)。 日本则提出应构建私行政法(private administrative law)，因为在实施公共任务时，私人的组织与决定程序同样重要。 学者米丸恒治并无此种提法，但认为应对社会自我规制应比照行政的统制方式展开适用，包括组织、程序、信息公开等内容。 英美国家文献中有私行政法或私行政程序法的术语，虽无具体的理论架构，但也体现了相同的内涵与要求，并加以大力实践。 中国行政法面临国内经济社会事务增多、全球化影响而关注社会自我规制，无疑在当今的行政法体系建构层面面临着许多的新任务，需要深入探讨。

当前，行政法的新任务在于平衡政府规制与社会自我规制间的关系，一方面，社会各系统的自我规制既有必要性也有可能性，可以减轻政府规制的负担与承载量。另一方面，政府有必要寻找多种多样的规制方式，用较灵活的规范手段，且应避免直接介入社会子系统自主运作所可能产生的不足，进而实现两层面共同运作达成公共任务。而国家同时也必须提供自我规制的条件与框架，尤其是须就不同领域而设定具体的框架，实现政府规制与社会自我规制的合理对接。对于行政法的任务在于探讨私人如何能自我负责地在国家鼓励、引导、控制与确保的功能(且在法规范范围)限定之内，达成公共任务。既要关注行政法中责任分配的问题，也要关注怎样的规制模式(包括自我规制的运用)在适当责任分配前提下，实现公共任务。

 

文章标题        中国特色社会主义法治道路的时代进程       

作者信息        公丕祥    南京师范大学法学院教授，法学博士，博士研究生导师    

文章摘要

中国特色社会主义法治道路已经走过了六十多年的不平凡的历程。在新的时代条件下，运用马克思主义的历史与逻辑相一致的分析原则，深入探讨中国特色社会主义法治道路的运动轨迹，着力揭示中国特色社会主义法治道路的内在逻辑，无疑有着重要的理论价值和实践意义。

一、建国之初中国法治道路的艰辛探索

中国人民大革命的胜利，催生了中国特色社会主义法治发展进程中的第一次法律革命。以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人在领导中国革命和建设的过程中，从中国的具体国情条件出发，组织和推动了第一次法律革命。这场法律革命是在新民主主义法制发展的基础上展开的，旨在于推动从半殖民地半封建社会的法律秩序向新民主主义及社会主义法律秩序的历史更替，从而为中国特色社会主义法治道路的形成奠定了重要基础。

首先，中国特色社会主义法治发展进程的第一次法律革命是在废除旧法的基础上进行的法治发展。在人民大革命胜利的前夕，中共中央于1949年2月发出了《关于废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，这被称为“二月指示”。所以，废除国民党政府的六法全书，这已经成为建立新中国的新型国家与法律制度的基本法权要求。

其次，第一次法律革命创设了新型的国家制度，有力推动了现代国家发展。1949年《共同纲领》和《中央人民政府组织法》对建国之初的新民主主义国家制度及其政权组织系统作了明确的规定。作为人民共和国的第一部正式的宪法大典，“五四宪法”不仅是对《共同纲领》的继承，而且更重要的是对共和国国家制度的进一步创新和发展，建构了具有中国特色的现代国家制度，这对于中国特色社会主义法治道路的形成与发展有着深远的意义。

再次，第一次法律革命致力于形成社会改造的法律机制，进而初步建立了一种全新的社会和法律秩序。在建国以来的一段相当长的历史时期内，中国法治发展进程的一个明显特点，便是法治发展与群众运动彼此交织在一起，形成有机的互动关系。大规模的群众运动，有力推动了建国之初的法治发展。然而，群众运动与法治权威之间往往有其矛盾的一面。在中国的特殊社会历史条件下，群众运动的这种副作用所造成的影响是相当深刻与深远的，这集中表现为助长不重视和不尊重法治的现象的滋生蔓延，损害法治权威的确立。

二、中国法治道路的形成

1978年12月召开的中共十一届三中全会，是中国特色社会主义法治进程中具有里程碑意义的一件大事。从此，中国特色社会主义法治发展进入了一个历史变革的新时代，构成了当代中国的又一次法律革命。以邓小平同志为主要代表的中国共产党人，面对着防止“文化大革命”那样的历史悲剧重演、保持国家长治久安的重大时代课题，坚定地实行社会主义法治的方针，推动从人治向法治转变的历史变革，形成了中国特色社会主义法治道路。因之，持续到当下的第二次法律革命的本质性意义，在于实现从计划经济体制下的人治型法律秩序向社会主义市场经济体制下的现代法理型法律秩序的深刻转变。经过30多年的广泛而深刻的社会与法治变革，在中国特色社会主义法治理论的指引下，中国特色社会主义法治道路显示出旺盛的活力与强大的生命力，有力地推动了当代中国国家治理现代化的时代进程。从1978年12月中共十一届三中全会到20世纪80年代的十余年间，中国特色社会主义法治发展呈现出若干鲜明的时代特点。

第一，提出社会主义民主制度化、法律化的重大法治方针。在党的十一届三中全会所确立的中国特色社会主义法治建设指导方针的指引下，当代中国法治发展大踏步地前进。1979年7月召开的五届全国人大二次会议通过了刑法、刑事诉讼法等七部法律。鉴于“文化大革命”中的非法司法的惨痛历史教训，为了确保刑法和刑事诉讼法得到有效贯彻实施，1979年9月，中共中央专门向全党发出了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（以下简称《九月指示》），第一次明确指出“实行社会主义法治”，并且把刑法、刑事诉讼法能否严格执行上升到“直接关系到党和国家信誉”的重大高度来加以突出地强调，这确乎意义重大而深远。1982年12月4日，五届全国人大五次会议通过的宪法（亦称之为“八二宪法”），把三中全会以来我们党推进法治建设的成功经验上升为宪法规范，确立了国家法制统一的原则，规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，从而有力地推动了当代中国法制现代化的时代进程。

第二，确立党必须在宪法和法律的范围内活动的重大法治原则。把法治建设置于党的领导之下，这既是我们的传统和优势，也是新的历史条件的客观要求。实行社会主义法治，决不意味着放弃或削弱党的领导。在这里，问题的关键在于：贯彻社会主义民主制度化、法律化的法治原则，对加强和改善党对法治建设的领导提出了新更高的要求，而党首先必须在宪法和法律的范围内活动。《九月指示》按照“实行社会主义法治”的指导方针，第一次全面地科学地确立了中国共产党对司法工作领导的基本原则和工作体制，1981年6月27日中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（以下简称《决议》），深刻总结分析了发生十年“文革”的复杂的社会历史原因，特别强调，“党的各级组织同其他社会组织一样，都必须在宪法和法律的范围内活动”。在《决议》之后的第二年九月，中共十二大通过的《中国共产党章程》总纲在我们党的历史上第一次规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”。随后不久的“八二宪法”把上述精神上升为宪法原则，这一重大法治原则和法治要求的提出与贯彻，对于中国特色社会主义法治发展进程产生了深远的影响。

第三，积极推进国家制宪和立法进程。在全新的时代条件下，制定一部反映新的历史时期国家与社会生活的全新要求的新宪法，已是大势所趋。经过历时两年多的反复研究、全民讨论和充分审议，1982年12月4日，五届全国人大五次会议正式通过了“八二宪法”。在中共中央的积极推动下，全国人大借鉴国外的有益的制宪经验，坚持宪法的稳定性与变动性的有机结合，在确保宪法体系与结构的完整性的前提下，通过宪法修正案的方式，修改“八二宪法”的某些条文，使之记载社会变革的成果，引导社会变革的发展走向。在“八二宪法”的指引下，20世纪80年代我国立法工作取得了举世瞩目的重大进展，初步形成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的基本框架。

三、中国法治道路的丰富

中共十三届四中全会以来，以江泽民同志为主要代表的中国共产党人，在把中国特色社会主义事业成功推向21世纪的历史进程中，科学分析国际国内形势的新变化，深刻总结中国共产党治国理政的历史经验，提出“三个代表”重要思想，作出依法治国、建设社会主义法治国家的重大战略决策，继续坚持不懈地推进中国特色社会主义法治发展，当代中国第二次法律革命展示出蓬勃生机和活力。

其一，努力夯实社会主义市场经济体制的法律基础。1992年初，邓小平在视察南方的谈话中明确作出社会主义社会完全可以实行市场经济的著名结论。1992年10月召开的中共十四大明确把我国经济体制改革的目标确定为建立社会主义市场经济体制，强调要高度重视法制建设。1993年11月召开的中共十四届三中全会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出到本世纪末初步建立起新的经济体制，并且强调必须围绕社会主义市场经济体制的主要环节，建立相应的法律体系。20世纪90年代以来，社会经济生活领域的立法步伐明显加快，充分体现了改革决策与立法决策的紧密结合。经过1978年以来特别是20世纪90年代以来持续不断的努力，当代中国的市场经济立法取得了长足的进展，一个既与人类文明社会市场经济法律准则相衔接、又有着鲜明中国特色的社会主义市场经济法律架构正在逐步形成，从而为中国特色社会主义法治道路打下了坚实的基础。

其二，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略。1992年10月召开的中共十四大强调，要积极推进政治体制改革，使社会主义民主和法制建设有一个较大的发展。1997年9月召开的中共十五大郑重提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，这无疑是一个历史性的重大战略决策，是中国特色社会主义法治进程中的一个具有里程碑意义的重大法治事件。

其三，推动国家与社会生活的法治化进程。20世纪90年代以来，在发展社会主义市场经济、建设社会主义民主政治所形成的强大动力的有力推动下，在依法治国基本方略的指引下，当代中国国家与社会生活的法治化进程深入展开，国家制度发展与现代化建设取得重要进展。

四、中国法治道路的拓展

中共十六大以来，以胡锦涛同志为主要代表的中国共产党人面对前所未有的机遇和挑战，站在新的历史起点上，坚持以科学发展观统领国家发展与现代化全局，把坚持依法执政确定为党治国理政的基本方式，进一步加强中国特色社会主义法治建设，在坚持和发展中国特色社会主义法治道路的时代征途上作出了新的贡献。正是在这一过程中，当代中国第二次法律革命愈益深入推进并且取得新的重要进展。

首先，把依法执政确定为党治国理政的基本方式。2002年11月召开的中共十六大作出了一个重要的论断：“必须增强法制观念，善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来，不断提高依法执政的能力”。2004年9月19日，中共十六届四中全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，系统地阐述了中国共产党依法执政的基本内容和要求，体现了中国共产党坚持与时俱进、保持党的先进性的新选择，表明了党的领导方式与执政方式的新发展。

其次，如期形成中国特色社会主义法律体系。自从中共十一届三中全会提出从现在起应当把立法工作摆在国家立法机关的重要议程以来，加强立法工作，逐步形成中国特色社会主义法律体系，便成为国家法治化进程的一件大事。中共十五大第一次郑重提出到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的历史性任务。在形成中国特色社会主义法律体系的过程中，经历了从九届全国人大初步形成，到十届全国人大基本形成，再到十一届全国人大四次会议如期形成的三个发展阶段，走过了一条极不平凡的国家立法之路。

再次，构建社会主义和谐社会的法治机制。2004年9月召开的中共十六届四中全会从全面建设小康社会全局出发，把建设社会主义和谐社会确定为一项重大战略任务，把不断提高构建社会主义和谐社会的能力作为加强党的执政能力建设的主要任务之一。2006年10月召开的中共十六届六中全会，通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，突出强调制度建设和创新对于促进社会和谐的重大作用，从经济、政治、文化、社会等方面提出了和谐社会制度建设的六大任务，其中包括要完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础。这一时期的国家立法活动充分反映了构建社会主义和谐社会的法权要求。

五、中国法治道路的历史新阶段

2012年11月8日召开的中国共产党十八大，是在建设中国特色社会主义的伟大事业的历史进程中召开的一次十分重要的大会。中共十八大报告通篇蕴含了法治精神、法治思想和法治要求，这充分体现了当代中国共产党人对法治建设的高度重视，凸现了法治在推进中国特色社会主义事业进程中的重要地位，对于坚持中国特色社会主义法治道路具有重大而深远的意义。

中共十八大以来，以习近平同志为总书记的中共中央，从坚持和发展中国特色社会主义全局出发，提出并形成了全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的重大战略布局，把全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家放在“四个全面”的战略布局中来把握，摆在事关党和国家长治久安的重要议程加以谋划和推进。以中共十八大和十八届三中全会、四中全会为标志，中国特色社会主义法治道路进入了一个新的历史阶段，当代中国的第二次法律革命正在有力推动中国国家治理现代化的时代进程，深刻地改变着当代中国国家与社会生活的基本面貌。

首先，把全面依法治国放在“四个全面”战略布局中来把握。“四个全面”重大战略布局的提出与形成，集中体现了习近平的重要战略思想，实现了我们党重大战略思想的又一次与时俱进，因而是中国共产党继往开来、推进治国理政宏伟大业的战略抓手，是马克思主义中国化的最新成果。在协调推进“四个全面”战略布局的进程中，全面依法治国具有举足轻重的基础性、保障性作用。在当代中国，作为治国理政基本方式的法治，旨在于把国家与社会生活纳入制度化、规范化、程序化的轨道之中，实施有效规则之治。全面推进依法治国，就是要为协调推进“四个全面”战略布局夯实制度基础。

其次，精心谋划全面推进依法治国的顶层设计方案。在中国这样一个幅员辽阔、人口庞大、民族众多、国情复杂的发展中的社会主义大国，作为执政党的中国共产党要跳出“历史周期律”、实现长期执政，确保党和国家长治久安，就必须悉心做好为民族复兴筹、为子孙后代计、为长远发展谋的战略谋划，坚定不移地厉行法治，全面推进依法治国，从而为中国特色社会主义事业发展提供根本性、全局性、长期性的制度保障。

中国特色社会主义法治事业是一项前无古人的开创性的事业，涉及到党的建设、国家发展与社会生活的各个方面，需要统筹协调，整体谋划，合力推进。中共十八届四中全会决定围绕全面推进依法治国的总目标，确立了全面依法治国的工作布局，提出建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。对此，习近平强调，“全面推进依法治国是一项庞大的系统工程”，要“准确把握全面推进依法治国工作布局”，坚持“统筹兼顾、把握重点、整体谋划、在共同推进上着力，在一体建设上用劲”。这表明当代中国共产党人在谋划治国理政方略时，更加注重法治建设的整体推进和协调发展。

再次，坚定不移推进法治领域改革。全面推进依法治国的历史性任务，对深化法治领域改革提出了新的更高的要求。中共十八大以来，一个全方位的法治领域改革正在蓬勃兴起。习近平明确提出，要“坚定不移推进法治领域改革，坚决破除束缚全面推进依法治国的体制机制障碍”。进入全面深化改革时代的当代中国法治领域改革的时代任务，就是要在中国特色社会主义法治理论的指导下，推动从传统的人治型国家治理体系向现代的法治型国家治理体系的革命性转变，建设中国特色社会主义法治体系，实现中国法律制度的现代化，进而推进中国国家治理体系和治理能力现代化，完善和发展中国特色社会主义制度，向着法治中国的伟大目标奋力前行。

六、简要的总结

综上所述，新中国成立60多年来，中国特色社会主义法治道路的形成和发展过程，集中体现了中国特色社会主义法治建设的重要成就和宝贵经验，充分表明中国特色社会主义法治道路，是中国共产党人坚持把马克思主义法治思想的基本原理与中国具体法治实践相结合，在建设中国特色社会主义法治的伟大实践中，走出的一条符合中国国情条件的法治发展道路。习近平强调，“走中国特色社会主义法治道路是一个重大课题，有许多东西需要深入探索，但基本的东西必须长期坚持”。进而，习近平深刻阐述了中国特色社会主义法治道路的基本内涵，指出：“全面推进依法治国这件大事能不能办好，最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力，具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论”。“这3个方面实质上是中国特色社会主义法治道路的核心要义，规定和确保了中国特色社会主义法治体系的制度属性和前进方向”。因之，中国特色社会主义法治道路的核心要义，清晰地展示了中国特色社会主义法治道路的深刻的内在逻辑和鲜明的实践指向。

新中国成立以来特别是改革开放三十多年来，在中国特色社会主义法治理论的指引下，中国共产党人成功地开辟了中国特色社会主义法治道路，有力地推动了中国特色社会主义法律制度的建立和发展。中国特色社会主义法治道路的每一步新进展，中国特色社会主义法律制度的每一个新发展，都伴随着中国特色社会主义法治思想的新飞跃，马克思主义法治思想中国化的最新理论成果始终成为指导中国特色社会主义法律制度不断成长和有效实践、引领中国特色社会主义法治发展的科学指南。我们一定要着眼于当代中国发展着的马克思主义法治理论的实际运用，不断实现中国特色社会主义法治理论创新与中国特色社会主义法治实践创新的良性互动，从而在这种统一互动中推动21世纪当代中国马克思主义法治思想的不断丰富和创新发展，奋力开拓中国特色社会主义法治道路的崭新境界。

 

 

原文标题        法治体系形成指标的法理研究 

作者信息        关保英            

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