《中国法学》文章摘要
原文标题 退休年龄的法理分析及制度安排
作者信息 林嘉中国人民大学法学院教授
文章摘要：
一、我国退休年龄立法及法律适用中的困惑
(一)退休年龄的立法及存在的问题
我国关于退休年龄的规定从20世纪50年代开始沿用至今，有了很深的社会基础和广泛的认知度，但退休年龄规定本身也存在不少问题，主要有：(1)男女退休年龄差距过大。据了解，全球采取男女不同退休年龄的国家和地区中，男女平均退休年龄差为4.41年，而我国男性和女性干部的退休年龄差为5年，男性与女性工人的退休年龄差则为10年。我国男女退休年龄差要比世界平均值高。(2)退休年龄存在身份差别。除了男女性别不同在退休年龄上有较大差距外，女性因职业身份的不同也有较大的差别，女工人的50岁对比女性公务员或干部的55岁和60岁也存在着5¬10年的差别。(3)退休年龄低于世界平均水平。目前世界男女性的平均退休年龄分别为61.08岁和59.48岁，而我国目前退休年龄的规定低于世界平均水平，尤其是女性职工的退休年龄远低于世界平均水平。(4)养老金受领时长高于世界平均水平。据世界卫生组织2013年提供的资料，我国平均寿命女性为77岁，男性为74岁。结合平均寿命和退休年龄等因素推算，我国男性养老金平均受领时长为14年，而女干部养老金的平均受领时长为22年，女职工养老金的平均受领时长为27年，远远高于世界养老金受领时长的平均水平。(5)由于目前我国的退休年龄为50至60岁，该年龄段人群仍处于体力精力较充沛阶段，许多退休人员选择再就业。据统计，目前全国50岁以上就业人口占全国就业总人口的19.4%，其中男性退休人员(以60周岁计)占18.8%，女性退休人员(以50周岁计)占24.1%。这些人群中相当一部分属于办理了退休手续领取退休待遇后重新就业的人员。
(二)退休年龄规定引发的法律适用困惑
第一，由于退休年龄的规定因性别和身份的差异而不同，因而引发了基于性别不平等的诉讼案件。当下，我国就业中的性别歧视问题已十分严重，如果在退休问题上也有歧视性规定，显然不利于妇女权利的保护。
第二，立法上对劳动合同终止条件的规定存有矛盾，导致实践中劳动合同终止的认定存在争议。《劳动合同法》第44条将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”作为劳动合同终止的条件，而按照《社会保险法》的规定，领取基本养老保险待遇的条件是“达到法定退休年龄时累计缴费满15年”，也即要同时满足达到法定退休年龄和缴费满15年的条件。但实际上有相当部分人是不能满足“累计缴费满15年”的条件，但已达到退休年龄，此时，劳动合同是否要终止？这就产生了法律理解或适用的漏洞。劳动者达到法定退休年龄，劳动合同是否自行终止？如果未办理劳动合同终止手续，劳动者与用人单位之间的劳动关系是否存在？笔者认为，年龄的规定只是劳动合同终止的条件，劳动关系的终止，仍然要看双方是否办理了退休或终止手续，否则，劳动者即便过了退休年龄，如果未办理退休手续，劳动关系仍然存在。
第三，现行法律规定认定工伤需要以劳动关系存在为前提，对于超龄劳动者在工作过程中发生的伤害，能否认定为工伤？由于法律规定劳动关系终止的标准有“享受基本养老保险待遇”和“达到法定退休年龄”两个，导致实践中法律适用标准不同，其结果是同样在工作中受伤但不能得到相同的待遇。劳动者在工作过程中受到伤害，本应得到工伤保险的人文关怀，但却因年龄而不能认定为工伤，或者因地区的不同而受到不同的对待，对该制度应当重新检讨。
第四，将退休年龄作为判断劳动关系是否存在的依据有很大弊端，导致超龄劳动者劳动关系无法认定，劳动者的劳动权益得不到保护，并由此引发大量争议。这种简单粗暴的处理办法，一方面不利于对劳动者的保护，同时也涉嫌对超龄劳动者的歧视；另一方面也不利于企业的平等竞争，企业为了降低成本反而愿意招用超龄劳动者。因此，对这类问题，未来立法应当有所回应。
二、与退休年龄相关的基本法理
(一)退休是权利还是义务。对该问题需要从宪法及法律制度层面去分析。从宪法层面看，我国《宪法》是将退休作为公民的一项基本权利而不是义务来规定的。从法律制度层面看，我国的退休制度从理念到实践仍然采用了计划经济时代遗留下来的强制退休制，该制度的背后是对劳动者劳动权的剥夺和限制。
(二) 退休后能否享有劳动权。退休与劳动权之间不应当有必然的排斥关系。目前我国采取的退休后不受劳动法保护的一刀切做法有失合理及合法性。未来立法应当打破纯粹以退休年龄来判断是否有劳动关系的做法，只要劳动者从事从属性劳动，就应当受劳动法保护。如果退休后再就业的，可以在劳动保护制度和社会保险制度上作出衔接，比如养老金可以适当减少，同时要求用人单位缴纳相应的社保费用，如工伤保险、医疗保险等。
(三) 退休年龄与社会权的男女平等。由于我国法律规定男女退休年龄不同，导致对女性社会权的不利影响。当初法律规定男女不同退休年龄，很大程度上出于对女性的照顾和保护，但发展至今日，这种差别对待成为对女性的不利益、变为对女性权利的消减时，立法需要重新检讨。
三、退休年龄制度设计的考量因素
退休年龄的确立涉及政治的、经济的、社会人口等多种因素，需要综合各种因素来考虑。
(一)政治因素的考量。确定退休年龄时，必须充分考虑如何最大限度地保障劳动者劳动权和社会保障权的实现。目前我国正面临着全面深化改革阶段，需要有稳定的社会秩序。在退休年龄问题上，应当通过充分的酝酿讨论，获得全民的最大共识和得到“最大公约数”，才能使退休年龄改革法案稳步推进。
(二)经济因素的考量。1.与劳动就业的关系。一方面，退休年龄的设定与劳动力市场的储备情况有关。另一方面，退休年龄也与劳动力的需求结构有关。2.与养老金收支的关系。在确定退休年龄时，应当通过精算的方法，在养老金的缴费和供养之间求得一个合理的平衡值。 3.与经济发展的关系。一方面，经济的发展为社会保险制度提供必要的资金支持和保障，另一方面，通过社会保险制度功能的发挥反作用于经济的发展。为了减轻企业负担，增强企业的竞争力，各界已就降低费率达成共识。当缴费率降低时，可以采取各种方式予以弥补基金的不足，如增加财政补贴，划拨国有资产等，其中，延迟退休年龄是必须考虑的方向。通过延长退休年龄，相应延长参保缴费的时间，缩短养老金的领取，在维持养老金收支均衡的基础上，根据情况降低企业的缴费率，从而减轻企业的负担，提高企业的竞争力。
(三)社会因素的考量。1.与人口预期寿命的关系。目前退休年龄规定大大低于平均寿命，我国平均养老金受领时长远远高于世界平均水平。2.受人口结构变化的影响。2000年开始中国进入老龄化社会，被称为“未富先老”现象。3.受科学教育发展水平的影响。在现有退休制度下，受教育时间越长，相应的工作时间就越短，这是对人力资源的极大浪费。
四、完善退休年龄的制度建议
第一，采取“渐进式”的方式合理延迟退休年龄。首先，要进行充分的讨论和论证，给民众充分表达的自由，广泛征询各方意见，获得民众最大的共识，也为下一步落实延迟退休提供必要的思想和舆论准备。其次，提供一个过渡期，应当在科学精算的基础上，预先提出在未来若干年内逐渐实现延迟退休的计划，让民众对照该计划有一定的心理预期。再次，过渡期能够消弭延迟退休对目前已临界退休的人员的不利影响，体现“老人老办法、新人新办法”的灵活做法。过渡期的确立，可以参考人口老龄化的进程和老年人口高峰值的到来，以立法通过后的一定期限，可以考虑以20年为期逐渐过渡到将法定退休年龄延迟到63至65岁。前十年的速度可以放缓一些，后十年的速度可以相对加快。
第二，适当区分不同的职业与人群，适用不同的退休年龄制度。在制度设计上，可以考虑以下几点：首先，通过上述“渐进式”的方式逐渐延迟退休年龄，并以此作为基本退休年龄，适用于一般职工；其次，对于符合条件的特别人群适用提前退休的规定。比如，长期从事井下、有毒有害、高空高温、繁重体力劳动等岗位满一定年限的劳动者，退休年龄可以在基本退休年龄基础上提前3至5年。某些特殊岗位的劳动者如飞行员、消防队员等，退休年龄也可以提前3至5年。符合提前退休年龄的岗位由国家统一规定。此外，患职业病或长期患病的职工，符合条件的也可以提前退休；最后，对于符合条件的特别人群适用延迟退休的规定。比如，对于达到一定条件的专业技术人员、高级管理人员或高级行政人员，退休年龄可以在基本退休年龄的基础上延迟3年，特别需要的延迟5年。
第三，逐渐拉近男女退休年龄的差异。在确定退休年龄方案时，应当率先对女职工退休年龄进行修订。第一步应当尽快将目前实行的女职工50岁退休年龄延迟到55岁，统一女工人与女职员的退休年龄。第二步是规定一个合理期间(比如10年)，统一男女职工的退休年龄。当然，考虑到男女在生理上确实存在一定差异，基于对女性职工尤其是女性体力劳动者的特殊保护，在统一男女退休年龄后，应当尊重女性的个人意愿，在制度设计上赋予女性提前退休的选择权。
第四，实行弹性退休制度，作为对法定退休年龄的补充。弹性退休是在法定退休年龄外，赋予劳动者有条件地选择提前退休或延后退休，并领取不同比例的退休金的制度。由于法定退休年龄过于刚性，而劳动者参加工作年限、缴费年限、以及所从事的工作性质等存在差异，因此，应当在制度设计上为劳动者提供各种不同的选择。第一，可以将法定退休年龄与养老金领取比例相挂钩。当劳动者达到基本的缴费年限(目前我国法定最低缴费年限为15年)，且接近法定退休年龄的，可以自愿申请提前退休。应当在立法上设定提前退休的条件以及养老金领取的相应比例，根据劳动者提前退休的年限，在全额养老金的基础上领取比例养老金。第二，将退休年龄与养老金缴费年限相挂钩。当劳动者缴纳养老保险金达到一定年限、且满足距离法定退休年龄的一定年限，可以申请提前退休。比如，缴费已达35年(该年限的确立要与退休年龄相结合)，可以提前退休并领取全额养老金。这样，既考虑了不同人群对退休年龄的不同需求，也体现了养老保险制度权利义务相统一的原则。
第五，实行更加开放的退休制度，待条件成熟，可以从目前的强制退休逐渐过渡到灵活退休。退休年龄可以是法定，但达到退休年龄不一定都实行强制退休。未来退休年龄立法中，可以规定除非担任一定职务的国家公务员或国企中高管人员，达到法定退休年龄实行强制退休，其余情形可以交由劳动者与用人单位双方协商。当劳动者达到法定退休年龄时，如果用人单位愿意继续聘用劳动者，劳动者愿意继续工作的，可以推迟办理退休手续，同时推迟领取养老金，劳动关系继续保留，并受劳动法的规范和保护，在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者仍需缴纳各项社会保险费。如果劳动者办理退休手续后再重新工作，可以根据其工作时间或劳动报酬的多少，按比例或暂停领取养老金，符合条件的仍需缴纳社会保险费。这样，既能够一定程度解决退休再就业对劳动就业市场的影响，也能够缓解养老金支付的压力，同时还能够将社会保障法与劳动法有效地衔接，解决目前因退休年龄规定带来法律适用的困惑，更好地保护劳动者的劳动权和社会保障权。
文章标题 法律议论的社会科学研究新范式
作者信息 上海交通大学法学院教授 季卫东
文章摘要：
序言
本文提倡“议论的法社会学”并以此作为变得日益暧昧不清的“法与社会”研究运动乃至那种偏激化、解构化的“社科法学”今后的一个替代性范式。其宗旨是建立关于语言博弈及其程序条件和寻求权利共识（并非无原则妥协）等建构机制的广义法社会学模型，以便实证地分析和说明法律体系和法律秩序的本质，并推动中国法学理论的创新。
作者认为这样重新定位后的程序-沟通-权利共识指向的法律社会科学研究，对克服国家规范体系碎片化、各部门法相互间缺乏沟通渠道、“新的中世纪”在全球规模再现等各种各样的割据局面理当有所贡献。对法律解释学（包括法教义学的推理、辩论术、包摄技艺以及概念计算方法）真正在中国确立其学科地位，当然也是大有裨益的。与此同时，能够兼做实用法学跨部门、跨学科、跨国界交流平台的重新定位也有利于广义的法社会学本身的发展、壮大以及进入法学主流。
法律不确定性问题的不同应对
法教义学与社科法学之争的根本焦点其实是法律的不确定性问题。
众所周知，法律规范适用的本质是事实认定、权利判断以及对越轨行为的制裁。因此，客观性、中立性、公正性理所当然地成为法学自始至终所追求的基本目标。在成文法系国家，所采取的方式是特别强调法官严格遵循条文规定的内容，以防止审理案件中的主观任意。在判例法系国家，特别强调的先例的约束力、慎密的推理以及议会主权，从而避免判决蜕变成审判机构的命令。正是基于这样排除法律之外各种因素影响的思路和逻辑演绎的操作方式，法教义学、实证主义法学、法的形式性理论才渐次发展，蔚为大观。这是一个把规则逐一嵌入正当化连锁结构之中的推理体系，其基础是对部分规则的公理性和实效性的信赖以及把这种信赖逐层推广到其他规则，编织环环相扣的法律之网的机制。
然而现实情况反复证明：即便是关于形式性的讨论，法律家们都无法避免各种不同的形式要件之间的纠结，特别是原则（法律的一般条款）与规则（法律的具体条款）之间的对峙或者冲突。因为规则在形式上的正当化会导致某种刚性需求，而公序良俗、诚实信用等原则在形式上的正当化则会导致一些弹性需求。换言之，前一种形式是法律确定性的屏障，而后一种形式却会成为法律变动性的原因，在这里不同的形式将产生不同的效应。这就是所谓“法律的形式性悖论”——固守形式要件的结果却有违形式要件。这种形式性悖论也体现了法教义学或者实证主义法学内在的根本矛盾。
“作为科学的法学”与验证的困境
为了克服司法过程的不确定性和主观性，克里斯托伐•兰德尔（Christopher C. Langdell, 1826-1906）等一大批学者开始大力提倡“作为科学的法学”，试图以事实验证的确定性来弥补规范的不确定性；尤其是强调把各种社会调查、实验以及经验分析方法运用到对规范现象的研究方面，以便准确地预测和把握判决以及法律推理。进入二十世纪之后，在刑事诉讼领域，借助确定性、客观性很强的自然科学知识和方法形成所谓“科学的证据”用于事实认定的纠纷处理方式日益普及。在民事诉讼领域，涉及医疗责任、环境保护、建筑标准、知识产权等前沿问题的“科学审判”以及针对社会风险的“预防性科学诉讼”也日益增多。
但是，事实证明，通过科学以及社会科学的方法和手段未必能够真正克服法律适用过程中的不确定性和主观性。即便审判机构非常重视自然科学意义上的证明，也会存在所谓“科学鉴定的两难困境”，即由于法官不可能具有足够的科技专业知识，必须对涉及科技的案件争议点另行进行科学鉴定；但对这种科学鉴定结果的评价和取舍也还是需要充分专业知识的，而判断权却只能由法官来行使。对司法实践的调查研究也已经证明，个人的效用和价值判断本身是无法量化的。因此，某种判决是否对自己有利、有利程度的大小以及价值顺位等判断都会因人而异，难以进行外在的客观衡量，法律的可预测性、确定性也很难这真正实现。
“作为技艺的法学”与议论的形态
既然法律的适用以及法学不可能完全克服不确定性和主观性，那就不得不以不这样的现实为前提来定位法律和法学。因此，另一种立场是干脆从技术甚至艺术的角度来理解法学的本质，并且在这样的框架中追求正义和公平。美国法社会学界始终重视经验科学以及结构-功能分析法，但从1980年代开始也把注意力转向价值涵义以及相应的沟通行为，逐步形成了所谓“安赫斯特学派”。属于这个学派的一批学者通过法律意识的调查、法院外解纷方式以及街道行政执法的考察以及法律三类型论或法律多元主义框架的建构，推动了 “日常生活中的法律”研究，把法律理解为从话语、实践中自发生长而成的社会结构，更加强调微观层面的支配与抵抗活动对于秩序的塑造作用，着力描述个人行为与社会结构之间的互动关系对制度、文化以及意识形态的影响。
实践中的法律主要表现为话语，主要通过立论和相应的议论来达成合意或共识的沟通活动，来呈现出一定的过程和结构并具有制度的前提条件。任何一个法官都知道，在处理案件时必须始终面对当事人双方的一系列不同权利主张及其论证；要在大量的叙事和修辞中，要在这样的话语与话语相互对抗的构图中进行抉择，必须对复数的解答不断进行斟酌、权衡以及说服的作业。在这里，议论由复数的立论组成，每一个立论都必须给出理由、进行事实上或者逻辑上的严密论证，每一个立论都是可以辩驳的并通过反证的检验而正当化。也就是说，关于法律和正义可以有多种多样的看法，但只能做出一个决定；因此判决必须尽量考虑各种不同主张及其理由，以便说服社会。换句话说，要把被对立的权利主张撕裂成两个系列的法律议论重新统合起来，只有通过辩驳和验证这样的过滤装置才有可能。
抗辩清单对于法律沟通过程的重要性
在这种法律的逻辑体系里，任何立论都是附带消灭条件的，因而有可能被归入例外之列、是不确定的。但是，如果立论经得起辩驳和反证的检验，那就可以存续于议论的过程-结构，因而具有确定性、客观性、正当性。我以为，把例外和反驳的条件也都编织到法律规则体系里去的这种“可撤销性（defeasibility）”，对于正确把握“议论的样式”以及法律的逻辑体系具有关键的意义。
由此可以推而论之，法律议论的最根本特征在于双重可撤销性或者说双重不确定性：法律依据是可以因抗辩而撤销的，需要正当化的主张、命题以及决定也是可以因抗辩而撤销的。正如拉丁格言所表述的，“一切主张在未经证明之前应推定其不成立（Omnia praesumuntur pro negante）”，这里存在着说服力竞争以及淘汰的机制。这种正当化过程才是法律秩序的生命力源泉，也是规范确定性的关键所在。
辩驳、论证、承认、撤销、变更、确定等一系列议论和达成共识的过程，正好反映了法律秩序最核心的建构装置，也就是规范的话语技术。更重要的是，聚焦议论的法学研究可以促使法律命令说（权力的逻辑）以及法律道德说（传统的逻辑）逐步式微，加强庭审功能和律师的角色作用，这对中国推行依宪执政、依法治国的体制改革也具有重要的现实意义。在一定意义上也可以说，要建成法治中国的巴别塔，语言博弈与沟通机制具有决定性意义。
议论的法社会学：研究范式创新
论证性对话以及抗辩的活泼化势必不断凸显价值和立场的差异，因而加强议论和交涉的政策指向，助长法律沟通的政治化趋势。政策议论以及法律沟通的政治化势必加剧判断和决定的不确定性，也使得法律关系在关于正义、道德以及社会福利的层出不穷的辩驳之中难以稳定。法律议论既然无法杜绝政策问题，那么确定性问题的解决就应该从场域的建构开始，为政策性讨论确立必要的游戏规则，并加强科学论证的环节。首先应该形成理想的对话状况，明确程序公正的条件，确立规则选择的标准。其次还要确立议论的基本框架，以便合理控制说服力竞争的连锁反应，为达成基本共识以及关于具体权利的共识准备条件。
基于上述分析，法律命题不确定性的渊源以及法律规范确定化的机制就在法律议论及其抗辩清单之中，而围绕秩序建构的个人间话语博弈以及法律与社会之间的互动关系为法的社会科学研究提供了非常辽阔的发展余地。为此，研究方法的重点从应该结构和功能转移到涵义上来，聚焦沟通行为，立足主观间性和话语博弈，建立一个兼顾程序、沟通以及权利共识指向的理论体系，并对实践中的法律意识和法律行为进行实证分析，进而在制度改革方面推动政策科学研究。在这个意义上可以说，当今的时代，尤其是中国，需要确立一个新的跨学科知识领域，即“议论的法社会学”。这就是我对今后法的社会科学研究范式转移的基本认识。
结语
本文把现实主义法学以极其鲜明的方式提出的“法律不确定性问题”作为出发点，并沿着（1）通过制度设计或者科学研究等等方式来摒弃不确定性以及（2）反过来在不确定性的前提条件下进行制度设计和科学研究这样两条基本线索，梳理了作为法学主流的法解释学与作为新兴学科的广义法社会学之间的辩论以及不同应对策略，关照中国法教义学与社科法学之争的来龙去脉和视觉上的盲点；从中归纳出作为科学的法学观与作为技艺的法学观以及法律的本质就是话语、叙事以及议论，就是沟通行为，就是象征性符号的互动关系这样的核心命题。
作者认为，在“法律不确定性问题”打开困境的关键并非严格的教义信仰，也不是彻底的科学主义，而在于法律议论本身的可撤销性，或者说与各种权利主张相伴随的抗辩清单。在不断反驳和论证的话语技术竞争过程中，解决方案的多样性会逐步淘汰减少，直到最后找出一个大家都承认或者接受的正解，至少是唯一的判定答案。我们念兹在兹的法律确定性，只有在这个意义上才是可行的、真实的，并且通过程序要件获得制度上的保障。然而不得不承认，这种确定化的过程本身却是周流不息、永无止境的。
基于以上的分析、总结以及判断，作者提倡“议论的法社会学”，并认为这就是中国法学和法治范式创新的一个非常重要的切入点。如果聚焦法律议论的社会生态和制度安排，就会发现把法教义学与社科法学的争论与合作推进到新阶段的重要契机已经隐然可见，并有可能在这个基础上形成一个在规范和价值涵义领域长驱直入、具有中国风格的法律社会科学研究新流派。
文章标题 司法中的社会科学判断
作者信息 侯猛（北京大学法学院）
文章摘要：
在法律实务特别是司法实践中，社会科学如何引入，对法律人有何意义，学界尚缺乏基本共识。本文认为，在法学院进行社科法学教学的主要目标，是为了训练法律人对案件的判断力，增强案件的说服力。因为能够说服力当事人的裁判，不仅需要法律逻辑推理，有时也必须包括因果关系解释。社会科学的核心是解释因果关系，法律人在裁判过程中进行社会科学判断，有助于实现法律效果与社会效果的统一。
一、 以事实为中心
裁判过程可以简约为事实认定和法律适用两个阶段。“法律人在裁判过程中所进行的社会科学判断，主要是围绕事实问题展开。事实认定必须通过证据来完成，证据在裁判过程中的作用十分关键。这样，社会科学与证据的关系就相当密切。而法解释学特别是法教义学，主要是围绕法律问题来展开：“法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体个案，涉及法律的解释、漏洞的补充或法律续造等法律方法的问题”。
归纳来说，第一，法律人所面临的首要问题是事实问题，而非法律问题。无论注重演绎推理，还是注重类比推理，都要首先面对事实，都需要证据认定事实，都需要社会科学来支持证据的证明力。在这个意义上，事实问题就是证据问题，就是社会科学问题。第二，两大法系证据证明标准不同，社会科学的运用也存在差异。法教义学在大陆法系占据绝对优势，注重演绎推理，围绕法律问题展开。事实问题主要由证据法处理，但证据制度总体上并不发达，不利于社会科学的引入。而在判例法传统的英美法系，注重类比推理，事实问题是核心，相应的证据制度也比较发达，更利于社会科学的引入。第三，不同的诉讼结构，产生不同的社会科学需求。例如，1990年代以来进行的民事审判方式改革，是从职权主义转向当事人主义模式。法教义学所对应的职权主义纠问制，由法官主导事实认定和法律适用。这样在裁判过程中引入社会科学的关键在法官，但法官缺乏有效激励。而在由双方当事人律师主导，法官相对被动的对抗制中，社会科学引入的关键在律师，律师有激励机制，并促使法官进行社会科学判断。
二、 社会科学与裁判事实
依据案件类型，裁判过程中的事实至少可以分为裁判事实(Adjudicative facts)和立法事实(Legislative facts)。裁判事实是指与特定案件当事人密切相关的事实立法事实是指不针对特定案件当事人，但有助于判断案件的潜在影响力的事实。裁判事实与社会科学的关联性主要表现在以下三个方面：
(一)科学证据的准入
在裁判过程中，(社会)科学必须借助于证据规则，才能作为认定裁判事实的理由。但科学知识作为证据准入标准，经历了从“专门领域被普遍认同”标准到“有助裁判者理解”标准的阶段。相关性已经成为美国证据法的核心原则。因此，社会科学证据与裁判事实之间必须具有相关性。以商标案件为例， 1963年的Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports案改变了调查数据的证据准入要求。新的社会科学证据标准得以确立，即社会科学证据并不必须对裁判事实起到决定性作用，只要有任何可能性证明存在消费者混淆。此证据就是相关性的，因此被推定准入。
(二)研究方法的判断
作为证据的社会科学，有的是个案或定性方法得出的结论，有的是定量方法得出的结论。与定性证据相比，定量证据证明力的争议更大。最有代表性的案例是2011年WalMart Store, Inc. v. Betty Dukes.案。原告Betty Dukes和其他几位(前)员工认为沃尔玛公司存在普遍性的性别歧视。原告提出的证据是运用回归分析方法得出的结论，但最高法院最终以5：4推翻了这一结论。法院认为，定量分析虽然能够说明普遍性问题，但结论不一定适用于分析的所有个体。这会侵犯沃尔玛公司在每一个个案中辩护的权利。
(三)新兴技术的引入
能够引入裁判过程的证据，不仅包括科学知识，也包括技术。长期以来，美国最高法院对于视听资料的态度相当保守。但在2007年Scott v. Harris案中，最高法院对视频录像的态度有所改变。Harris因为高速驾驶受到警察Scott追捕。事后Harris指控Scott执法过当，违反宪法第四条修正案。法院认为，警察的行为并不违反第四修正案。法院之所以做出这样的事实认定，就在于法院将清楚拍摄事故的现场视频，作为其判决理由的一部分。现场视频对法院最终判决产生了强烈影响。视听资料以及其他新兴技术的引入，尽管更有可能呈现案件真实，但不同的受众，其认知程度各自不同，对事实的理解也各不相同。这意味着科学判断的客观性仍然存在问题，反而彰显出法官专业判断的重要性。。
三、 社会科学与法官心证
美国对证据的要求比较宽松，而中国更强调证据的合法性很多具有社会科学属性的材料，虽然与个案当事人密切相关，但不能作为证据使用，往往就只能成为法官心证的来源。所谓心证，就是法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信。
(一)只能考虑的专家意见
社会科学进入司法的主要方式是专家意见。但专家意见不属于《民事诉讼法》上的7种法定证据。因此，专家意见中的社会科学结论很难作为证据使用。因为没有证据作为有力支撑，社会科学与事实认定之间的联系就相当脆弱。退而求其次的做法是，具有社会科学属性的证明材料，成为法官心证的范围。但既然是法官心证，社会科学采纳与否没有严格要求，这反而又会增加裁判的不确定性。典型案例是如“3Q垄断案”，最高法院对于专家意见的态度。
(二)不只是修辞的文学典籍
在裁判文书的理由部分，常常还会出现援引文学典籍的情形。这不仅出现在英美法系，也出现在大陆法系特别是中国台湾地区的裁判文书中。这些文学典籍可能并不是只具有修辞的意义，但严格说来也不是证据，只能算是法官心证的来源。以台湾地区的两个刑事案件为例：与定罪理由相关的案例是“他妈的案”。在这一判决中，法官援引鲁迅《论“他妈的”》一文与随后的表述，共同构成法官心证的部分，成为定罪与非罪重要的事实和理由。与量刑理由相关的是“台开案”。陈水扁女婿赵建铭因违反证券交易法而获刑。在这一判决中，法官援引《庄子•胠箧》构成量刑事实和理由，同样属于法官心证范围。中国大陆将这称为酌定量刑情节，与法定量刑情节相对。与法定量刑情节不同，酌定量刑情节是一个十分开放的量刑情节体系，这样，社会科学就更容易进入中国的量刑体系之中。
四、 社会科学与立法事实
立法事实是法官造法时所使用的事实，而并非仅仅适用既有教义解决特定案件当事人的纠纷。由于引入社会科学的立法事实，主要考虑案件的法律影响和社会影响，借助立法事实所形成的法律(裁判规则)就具有国家治理的意义。此时进行社会科学判断，就不必如裁判事实证据规则要求那样严格。只需说服法官这一社会科学判断具有因果关系的解释力，即可引入裁判过程之中。在美国，作为立法事实来源的社会科学主要出现在宪法和普通法中。例如，最早将社会科学判断引入立法事实的案例是Muller v. Oregon案。中国没有遵循原则，也没有宪法案例，不会出现法官造法所需要的立法事实。但中国属于政策实施型司法程序和科层型权力组织体制，越是上级法院特别是最高法院，其判决可能具有的政策意义就越大，更需要社会科学判断来确保其影响的可预测性。不仅是判决，具有更大法律影响力和社会影响力的是司法解释。司法解释的科学性也直接决定其实施效果。
五、 社会科学与后果判断
社会科学判断不仅用来理解事实问题，同时也可以贯穿于案件的整个法律适用过程。司法裁判不仅需要后果判断，而且需要社会科学上的后果判断，以更好回应社会变化。但社会科学判断，特别是法经济学所主张的权利相互性、成本效益分析，与自然法学包括法教义学的价值判断发生对立。在后者看来，人权作为基本价值已经写入宪法，有些不可克减的基本权利已经成为信条。如此看来，法教义学并不是反对事先后果判断，而是反对不按照法治原则(例如，自由、民主、人权原则)进行后果判断。如拉伦茨所言，“因为法官希望尽可能对事件作出‘正当’的裁判，在事件中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，预先考量法官自己认为正当的事件裁判，原无不可。”
即使法官以法治原则为由拒绝后果判断，或只按照法治原则进行后果判断，但对于律师来说却是必须。他要从当事人的利益出发来推动整个裁判过程。因此，律师对于案件的态度一定是后果导向。由于案件双方当事人和律师都采取后果导向的态度，当法官在面对双方的诉讼请求时，不可能不对双方所主张的利益，也就是他们所期待的案件后果进行权衡取舍。如果是高度同质化的常规案件，由于法教义学已经形成对常规案件的裁判模式，法官无须考虑后果，直接适用法条即可实现双方的利益诉求。但至少有两种类型案件，法官不能按照既定裁判模式处理，必须进行后果判断。第一种类型是案件只涉及双方当事人，但如果按照法律逻辑推理适用特定法律，会出现显失公平的裁判结果。第二种类型是案件的影响已经超出双方当事人，对行业和社会经济生活产生更大影响。法官必须从所可能导致的潜在的社会后果出发进行裁判。典型案件例如，“微信商标案”。
六、 社会科学与形式法治
在司法裁判过程中强调后果主义，强调社会科学的引入，会不会违反形式法治？这为法解释学者，特别是一部分中国法教义学者所担心。这里可以做如下澄清：只注重后果的司法裁判，的确有可能构成韦伯意义上的“实质理性”裁判。。但总的来说，对后果进行社会科学判断，有助于减少裁判的恣意性。社会科学的判断并不否定法治的基本价值，但差别在于灵活性。强调后果导向的司法裁判，更注意在追求形式法治的过程中实现法律和社会效果的统一，以尽可能减少法律与社会之间的隔阂。在裁判中引入社会科学最多的美国，注重类比推理，同样坚持了形式法治的价值。
如果能够消除彼此偏见进行合作，法教义学和社科法学可以联手对抗的共同敌手是政治专断。同时，法教义学给出理由，社科法学也是给出理由。法律和社会科学合作，有助于增强裁判的说服力。在现代社会，当事人对司法的要求越来越高，如果当事人提出质疑，或对法院不够信任，抑或当事人的智识足以挑战法官，这就要求法官给出更充分的理由，这种理由往往是因果关系意义上的。这就迫使法律人在处理案件时，必须同时运用逻辑推理和社会科学的解释。
文章标题 当代中国的法律实证研究
作者信息 程金华，华东政法大学国际金融法律学院教授、法律实证研究中心主任。
文章摘要：
法律实证研究，是指将法律现象视为客观事实，利用观察、访谈、参与等定性方法和/或者问卷调查、统计分析等定量方法发现法律事实，对这些事实进行归纳，描述其特征，分析事实之间关联或者因果关系，并阐释其发生机制的研究。像任何一门新的学科、一种新的研究方法或者一个新的理论范式的兴起一样，法律实证研究在当代的兴起经历了曲折与误解。本文的意图是对当代中国(自改革开放以来)法学界所从事的实证研究进行一个事实上的考据，以了解法律实证研究目前的现状与特征，分析现状背后的机制，并提出一些优化法律实证研究实践的建议。
一、 中国法律实证研究的兴起(I)：形式证据
新世纪以来，尽管从事法律实证研究的学者在中国还只是少部分，但是这种研究已经在中国法学界得到了越来越广泛的接纳。不像其他一些理论范式或者研究方法的兴起那样，法律实证研究在中国大陆学术界的推广并没有经过一个明显的“大鸣大放”阶段。更像是一场发生在法学界内部的“静悄悄的革命”。不经意地，一些以法律实证研究为志趣的研究机构纷纷成立， 理论与实务界召开了一系列以“实证研究”为名的学术研讨会。 一些学者在总结自己研究经验的基础上，出版了相关的讲义或者教材，个别教科书已经再版。 中国大陆在最近十来年发表出版的法律实证研究论著颇丰。
本文在此处首先用形式证据来对法律实证研究在大陆法学界的现状做一番实证研究。所谓“形式证据”，是指只根据法学学术论文的名称是否带有“实证”的字样来判断。笔者利用中国知网期刊全文数据库所收录的所有法学核心期刊，对这些期刊在19792015年间所发表的标题带有“实证”字样的文章进行了统计，以检验其发展趋势。本文所谓的法学核心期刊指的是20142015年度中文社会科学引文索引(CSSCI)所包含的21种法学来源期刊和10种扩展版来源期刊，并加上《中国社会科学》(中文版)，共计32种刊物。笔者的具体检索文章方法是，在期刊数据库中，进入高级检索，用“篇名”作检索输入“实证”，在“来源期刊”栏检索框中分别输入上述期刊名称，32种期刊分别检索。操作之后，笔者共得到了573篇法律“实证”研究文章。
在过去三十多年，法律“实证”研究文章在绝大多数法学核心刊物都呈现了明显的增长趋势。整体上，所有法学核心刊物发表“实证”研究文章的增长量在最近几年非常明显。无论是法学“三大刊”(《中国社会科学》、《中国法学》和《法学研究》)，还是“CLSCI期刊”，或者所有“CSSCI来源期刊”，其发表法律“实证”研究的文章都有明显的增长趋势。从时间上看，直到2000年，法学核心期刊发表标题带有“实证”的文章都非常少。2000年左右是个分水岭，并且在2005年左右前后有了快速的增长。
除了法学核心期刊，我们还可以在官方资助的课题中找到法律实证研究在中国法学界兴起的更多形式上的证据。根据全国哲学社会科学规划办公室官方网站所公布的历年(19932015年)法学项目立项资料，本文以同样方法统计了该基金所资助的所有标题中含有“实证”字样的法学研究项目。法律“实证”研究项目的立项有明显的增长趋势。
二、中国法律实证研究的兴起(II)：补充证据
对于中国法律实证研究兴起这样一个“静悄悄的革命”，前文所用的形式证据，尽管可以帮助我们对变化全局有个较好的把握，但并不精确——尤其是漏掉了很多严肃地利用科学的定性或者定量方法来研究法律的学术实践。不过，为了弥补上述形式证据的不足，此处对几点重要事实要进行说明，作为证明法律实证研究在当代中国的兴起的补充证据。
首先，当前中国法学的权威期刊对法律实证研究相当重视，除了发表标题带有“实证”字样的文章以外，也以其他方式推进法律实证研究。法学“三大刊”就是典型的例子。其次，在过去十多年，以法学核心期刊为舞台，涌现出了一批专门(或者主要从事)实证研究的知名法学学者。此外，《法律和社会科学》通过刊发法学与社会科学交叉学科研究的文章，形成了一个从事法律实证研究的学术圈子，并且其影响持续扩大。一批以法律的实证研究或者经验研究为志趣的年轻学者，在这个平台上以文会友，逐步形成了一些共同感兴趣的学术话题以及共同的话语体系。
当然，上述法学核心期刊(包括“三大刊”)、不同年龄阶段的活跃学者和《法律和社会科学》平台对于法律实证研究的接纳与推进不是孤立的，甚至是相互支持的。简言之，结合上文的形式证据及此处的补充说明，我们可以确信，法律实证研究已经在目前的中国法学界获得了应有的一席之地。
三、 法律实证研究实践的主要特征
当下中国关于法律的实证研究呈现了如下一些明显的“新兴＋转轨”的中国特色。
首先，已有的“实证”研究存在较多层次，此“实证”与彼“实证”难以区分，“实证”的边界模糊。从已经发表的论著来看，中国法学者所理解的法律实证研究有较多层次，很难确定“实证”的边界范围。其次，从“说实证”演变到“做实证”，从讨论宏观的法治理论命题转向微观的法律制度问题。中国学者从说法律实证研究开始，到目前已经开始慢慢做法律实证研究。从目前的发展状态看，法律实证研究在中国的发展是幸运的，不仅有相当数量的研究在评议、反思这种研究方法，也有相当数量的学者在做具体的实证研究。再次，在法学不同领域，法律实证研究存在明显的不均衡分布，同时也呈现由个别学科向所有法学领域扩散的趋势。尽管实证研究在不同法学领域的布局不一样，但是当前中国法律实证研究不再局限于某几个人，也不局限于某几个领域。其整体态势是呈现扩散的趋势。最后，已有的实证研究尽管数量越来越多，但是明显缺乏基于共同数据或者相似数据的证伪、批评、对话或者改进研究。
除了上述主要特征以外，当前中国的法律实证研究还有其他一些特点。比如，留美的学者比留学欧洲的学者更多从事实证研究。总的来说，当前中国的法律实证研究在数量、范围上有了长足的进步。但是相对而言，实证研究的质量参差不齐，尽管对法学界的理论创新有所帮助，但是对法律制度变革的实质性影响还有待提高。
四、 法学实证研究兴起(及其泡沫)的市场机制
在当前中国的法学研究中，研究成果同其他领域的产品一样，有两个生产的渠道，一个是通过知识市场的自由竞争自发形成，另一个是因为“官督商办”而计划产生。整体上而言，法律实证研究的出现是知识市场自由竞争的结果，其背后并无政府的特别推动。
(一)知识的市场供给
2000年前后是中国法律实证研究兴起的重要时间段。在此前后，中国法学的学术市场有了一些结构性转向，并实质性地促成了实证研究的大量产出。第一个转向是同本土法学博士生培养相关。改革开放之后本土培养的第二代法学博士大致在新世纪之交“出炉”。这批法学博士一方面继承了老师们对规范法学研究的知识传统，同时又越来越受法学交叉学科研究的影响。通过实证研究来发现新问题、新素材、新观点，是最近若干年法学博士生论文选题的捷径之一，也是不得已而为之的做法。第二个转向同“海归”加入中国法学研究阵地相关。如果说在2000年前后，留学归来从事法学交叉学科研究的学者还是孤军奋战的话，那么到了2010年前后，留学归来的青年学者已经颇为壮观，并慢慢地形成了自己的学术圈子。这些新近归国的年轻法学者接受过更系统的学术训练，包括社会科学的学术训练。这也毫无疑问极大地促成了法律实证研究的产出。第三个转向同法学编辑的代际更新相关。大致在2000之前，法学核心期刊的编辑越来越专业化。年轻的专业法学编辑因为自身的学术素养和背景，通常更愿意接受实证研究的作品，甚至主动去挖掘此类作品，这也刺激了法律实证研究作品的产出。第四个转向是实证数据或者经验材料更容易获取。当然，上述四种法学学术市场的结构性转向是相互交融在一起的，并且同其他因素一起，相互强化对法律实证研究的产出形成了“正外部性”。
(二)知识的市场需求
当前中国学术市场对法律实证研究的需求有两个层面，一个是短期的出版需求，一个是长远的知识需求。所谓短期的出版需求，是指随着法治建设成为中国政府的重大社会工程，以及法学教育因之而形成的“大跃进”局面，法学学术市场也繁荣起来，对法学论著的出版就成为一种“刚性需求”。法律实证研究成果作为一种新型学术产品，是比较“抓眼球”，迎合了购买方求新、求异的心态。所谓长远的知识需求，是指对能够反映中国法治建设的真问题、提供有效解决法律体系建设方案的知识需求。法律实证研究，是以事实与问题为导向的研究，以发现真实的社会问题见长。无论现有的法律实证研究是否已经发现了真实问题，也无论是否已经提供了解决中国法治现实问题的答案，但在知识论层面，法律实证研究应有其一席之地。
(三)市场“泡沫性”与知识供给的挑战
从上文对当代中国法律实证研究增长的市场机制中也可以看出，这一波“市场行情”在供给上具有阶段性，在需求上主要受短期需求影响。像其他产品的市场运行一样，法律实证研究的学术市场存在一定程度的“市场失灵”以及由此形成的知识泡沫。考虑到中国现在法学教育在量上明显供过于求、在质上明显供少于求的现状，未来的法学研究市场一定会和法律教育市场一样，经历一个“挤泡沫”的过程，以减少量的投入、增加质的提升。法律实证研究也不能摆脱这个趋势，未来被挤泡沫是个大概率的事件。
中国法律实证研究能否在未来的“挤泡沫”过程中不被边缘化，取决于其能否克服供给和需求两端上的挑战，并找到知识供给与需求的长久均衡点。从知识的供给方看，要达到这个理想目标还面临诸多挑战。简言之，法律实证研究必须是好的研究， 必须在中国有自己的听众，但这两者在目前中国都匮乏。
五、 代结论：中国法律实证研究者的基本立场
法律实证研究，无论是定性研究还是定量研究，已经在中国得到了快速的发展，并且呈现了一些利好的特征。实证研究者群体在壮大，研究领域在扩散，研究成果在增加，影响面在扩大。这些都是好迹象。但为了未来在“挤泡沫”过程中不再被边缘化，中国法律实证研究者应当坚守如下一些基本的学术立场。其一，共同努力建设一个开放的学术共同体。其二，承认实证研究方法的缺陷，坚持研究方法多元与互补。其三，推动法律实证研究方法内部以及与其他研究范式(尤其是法教义学)的理性对话，促成中国诸种法律知识的相互沟通与共同发展。最后，以解决中国的法治问题为出发点和归宿，以形成自己的独特理论与法治发展模式为副产品，而不是把顺序反过来。上述关于中国法律实证研究者应当恪守的基本立场，在不同的场合已经被呼吁过。本文再此归纳性重申，以强调其关键性。生活在当代的中国法律实证研究者应当有回应时代问题、解决时代问题的雄心，但是更需要有从事科学工作的细心、精心和耐心。
原文标题 行政决策终身责任追究制的法律难题及其解决
作者信息 韩春晖，国家行政学院教授
文章摘要：
一、引言
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。”在政治诉求的正当性与物理技术的可行性之间，行政决策的责任追究必定还存在某些法律适用的障碍和难题，使得这种具有正当性的政治诉求不能一以贯之、准确无误地传输给具体的责任主体，进而转化为能够真正发挥实效的“活制度”。毫无疑问，这些障碍和难题也是建立行政决策终身责任追究制度中无法回避、也不容回避的问题，对此进行准确把握和认真剖析是进行制度建构的基本前提。
二、行政决策终身责任追究制的法律难题
在公法学的视野中，公法责任的内在体系包含责任起因、责任形式、责任主体、归责原则和追责主体等基本要素。目前，我国现行法律规范体系和法律机制存在许多法律缺陷，使得行政决策的责任追究机制都难以真正被启动，而且即便被启动也无法保证追责到位，想要“终身”追责更是难上加难。
(一)责任起因：行政决策难界定
从法律适用的技术上来讲，要评判一个行使公权力的行为是否违法或者不当，第一步骤必定是确定该权力行为的具体属性，进而具体选择适用什么法律规范。因此，对于行政决策的界定成为责任追究无法忽略的首要难题。 在我国，由于法律活动与政治实践的纠缠交织，使得要明确界定一个决策是否属于行政决策更加艰难。 更何况，即便确定了该重大决策在某一阶段的行为属性为行政决策，也并不意味着就可以启动法律程序进行追责。退言之，假定随着我国司法实践的不断发展和突破，所有的行政决策都能够被提起行政诉讼，但由于受起诉期限“六个月”的约束，也并非所有的行政决策都可以被“终身”起诉，自然也不可能“终身”追究决策者的个人责任。
(二)责任形式：多样繁杂难追究
大体来看，西方的事务类公务员一般不承担政治责任，只承担法律责任，且必须符合法定的时限。其政治责任随着政党更替轮换而消失，其法律责任随着追责时效逾期而消失，一般不存在“终身”追责的可能性。在我国，基于某一决策者终身的“党员身份”可以对行政决策者的政治责任、党纪责任和行政责任“终身”追责，但对于非党员的行政决策者进行“终身”追责则可能遭遇合法性质疑。
(三)责任主体：多头规避难确实
在行政决策中，行政首长或其他决策参与人也可以利用决策机制本身的不健全规避本应承担的法律责任。其一，以党委决策来掩盖政府责任。其二，以集体决策来弱化个人责任。其三，以上级决策来转嫁自己责任。其四，以离开岗位来逃避原有责任。 其五，以主体不清来分摊部分责任。其六，以决策风险来推脱职务责任。
(四)归责原则：多元标准难客观
行政决策问责的归责原则是“过错归责＋结果归责”，但是实际情形却远非如此简单。在该暂行规定出台之前及之后的各种单行法和地方性、部门性问责文本中，关于问责事由的规定远比该规定庞杂得多。有研究表明，在行政问责中实际上存在过错归责、违法归责、过错或违法归责、结果归责多元标准。而且，由
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