《中国法学》文摘 · 2015年第2期
文章标题 论行政审批的分类改革与替代性制度建设
作者 王克稳
文章摘要
我国的行政审批历经十多年的改革到了一个新的关头，需要在系统梳理不同类型行政审批的基础上进行有针对性的分类改革并寻求替代性的制度建设。
一、我国行政审批的主要类型
现行作为改革对象的行政审批，若以功能与作用为标准，大致可分为三大类型：一是以资源配置为目的的审批，即资源配置类审批；二是以限制市场进入为目的的审批，即市场进入类审批；三是以预防和控制有社会危害性活动为目的的审批，即危害控制类审批。
（一）资源配置类审批
在我国，所有为国家所有或垄断的自然资源、公共资源和经营资源，除国家直接使用或经营的外，其使用权或经营权全部以审批方式出让。在《行政许可法》上，这类审批的设定条件规定在该法第12条第（二）项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。
（二）市场进入类审批
市场进入类审批是指对经营者的市场进入行为所进行的审批。实践中，我国的市场进入类审批又包括项目投资审批、市场进入的资质制度以及确定主体资格的登记制度等。在立法上，我国至今没有规范项目投资审批方面的基本立法，《行政许可法》对设定这类审批的条件亦无明确规定，这类审批多源于国务院及其部门的规定。在《行政许可法》上，与进入相关的资质的设定条件规定在该法第12条第（三）项，即“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。 确定主体资格登记的设定条件规定在《行政许可法》第12条第（五）项，即“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。
（三）危害控制类审批
危害控制类审批是为预防和控制有社会危害性的特定活动所设定和实施的审批。以审批对象为标准，这类审批又分为控制危害行为的审批和控制危害物品的审批。控制危害行为的审批是指法律要求有社会危害性的特定行为必须符合法律规定的条件、审批机关对于符合法定条件者准予从事特定行为的审批；控制危害物品的审批是指法律要求生产、运输、销售、使用有社会危害性的物品必须达到一定的技术标准，审批机关对于审定合格的物品准予其销售或使用的审批。在《行政许可法》上，控制危害行为审批的设定条件规定在该法第12条第（一）项，即“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”，控制危害物品审批的设定条件规定在该法第12条第（四）项，即“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。
二、资源配置类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设
（一）资源配置类行政审批的改革
由于资源配置类行政审批是以国家所有或垄断的资源为基础设立的，国家所有或垄断的资源的范围决定着资源配置类行政审批的范围。因此，资源配置类审批改革的内容之一是资源产权制度的改革，改革方向是将现行由国家所有或垄断的资源中对于那些可以设定为私人所有的资源通过产权制度的变革释放给私人所有。
对于仍为国家所有或垄断的资源，其改革的方向应当是实行配置方式的市场化，以公平竞争的方式彻底取代传统的审批配置方式。
（二）替代性的制度建设
根据《行政许可法》以及国有资源单行立法的规定，我国现行国有资源配置的基本模式是审批+合同的模式。这种出让模式使得国有资源使用（经营）权的出让中形成了两种不同的法律关系：一是许可关系，二是合同关系。两种不同的关系使得在对资源使用的监管、资源出让与使用中争议纠纷的处理等方面出现了矛盾与冲突。在国有资源竞争出让领域，应当改革目前立法上审批+合同的出让模式，废除竞争出让中的审批与许可，以合同制彻底取代审批制。
三、市场进入类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设
（一）市场进入类行政审批的改革
依前归纳，目前有关市场进入的审批制度主要有三：一是项目投资审批制度，二是市场进入资质制度，三是确定主体资格的登记制度。三类审批虽然内容不同，但都有改革的必要。1．项目投资审批制度的改革。2004年国务院发布《关于投资体制改革的决定》，决定改革投资管理制度。对于不使用政府投资建设的项目，区分不同情况分别实行审核制和备案制：对重大项目和限制类项目实行审核制，其他项目实行备案制。2015年3月李克强总理在政府工作报告中正式提出，制定市场准入负面清单。这意味着我国项目投资管理将从目录管理全面转向负面清单管理。由于列入负面清单的项目都是有进入限制的项目，因此，负面清单的制定标准十分重要。在市场经济条件下，政府的经济性管制是为了弥补和纠正市场失效而采取干预手段来达到宏观经济运行目标的方法，作为经济性管制形态之一的投资与进入管制主要针对的应是存在自然垄断性的产业。若将政府对投资与市场进入实施限制的领域界定为自然垄断产业，那么，自然垄断产业相应构成制定市场准入负面清单的基本标准。2．市场进入资质制度的改革。在立法上，设定市场进入资质制度的初衷是为了保障公共安全。但实践证明，有关市场进入的资质制度，不但未能达到设定资质的立法初衷，反而妨碍了市场的开放，并成为市场乱象的源头。因此，有关市场进入资质制度改革的方向应是废除这些资质制度进而转向事中与事后的监管；在必须实行资质管理的领域，改革的方向应是将资质制度与市场进入分离开来。3．确定主体资格的登记制度的改革。当必须通过登记确定主体资格时，该登记就具有了进入限制的性质。而登记条件的设定直接决定着进入门槛的高低。总体上说，我国源于计划体制下的登记制度为市场主体和社会主体设定的进入门槛都比较高。确定主体资格登记制度改革的方向应是放松登记条件，降低进入门槛，促进市场和社会力量的发展。
（二）替代性的制度建设
在有关市场进入的行政审批改革特别是大量有关市场进入的行政审批事项废止后，在需要政府管制的领域，替代性的制度建设即成为必要。与市场进入审批制度改革相关联的替代性制度包括：1．备案制。如果仅仅是为了掌握投资与生产经营情况，为市场监管提供准确可靠的信息，那么，备案制无疑是一个首选的替代性制度。2．黑名单制度。在取消了进入限制的市场活动领域，可以通过建立黑名单制度将那些有失信、违法等不良行为记录的生产经营单位列入重点监管对象，将不适合继续从事生产经营活动的企业逐出市场。3．财政与税收调节制度。财政与税收制度是现代市场经济国家广泛采用的市场调节手段。如果担心市场完全开放后，资源会向着高能耗、高污染的产业聚集，或者出现产能过剩，那么，完全可以通过财政与税收等制度进行调节。
四、危害控制类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设
（一）危害控制类行政审批的改革
危害控制类审批改革的目标应当是打破传统体制下以管控社会活动为基础建立起来的审批制度，按照《行政许可法》规定的设定危害控制类审批的条件清理现存的审批事项，规范新增的审批事项，将审批范围收缩到那些具有社会危害性、且通过其他方式不足以有效控制危害的事项方面。
实现这一改革目标所必须解决的制度性问题包括：1．通过法律解释释明控制类审批的具体设定条件；2．寻求审批改革与修法滞后矛盾的解决之道；3．改革部门立法的立法机制；4．裁减、合并监管机构、整合监管职能以实现审批事项的精简；5．建立审批事项的权力清单制度与常态化的评估与清理机制。
（二）替代性的制度建设
大量行政审批从社会活动中退出之后，对于可以通过其他方式控制的危害性社会活动除了建立必要的监管制度外，所需的替代性制度包括：1．市场和社会的自我规制。在现代市场经济国家，声明、承诺、自我认证、自我限制协议等市场与社会的自我规制已成为国家监管的一种重要的替代方式，广泛适用于环境保护、标准化与认证管理、市场竞争秩序维护、消费者权益保护等领域。在我国，凡可以通过企业或行业的自我约束与自我规制达成行政目的的领域，原本辐射于这些领域的行政审批制度都应逐步退出。2．专业技术组织（中介组织）的行政作用。在现代社会，私人已作为行政的中坚力量广泛参与到行政活动中。在域外，由私人实施或完成的行政事务涵盖了技术监督、航空管制、警察行政辅助、资助行政、公物设置管理、铁路、邮政等等行政领域。在我国，随着政府监管权力的后移，很多原由政府深度介入的领域在政府逐步退出后，这些领域的事务都可以由私人去填补，特别是一些具有专业性、技术性的业务都可以由专业技术组织去完成。3．行业组织的自治管理。在现代各国，许多微观方面的管理事务都是由行业组织承担的。具体到行政审批，由行业组织行使或与政府分享的行政审批包括：（1）律师、注册会计师等专业人员的执业许可。（2）对产品质量、产地等的认证。（3）产品（服务）标准的制定与实施。逐渐向行业组织转移执业许可、产品认证、产品（服务）标准的制定与实施等审批权力是控制类审批制度改革的大势所趋。4．行政指导的适度使用。行政指导，因其所具有的非强制性、温和性等特征而成为现代行政的一种重要手段。它不仅可以在一定范围内替代行政强制，而且还可以适用于那些无法通过包括审批在内的行政命令达到行政目的的领域。在我国，随着大量控制类审批事项的取消，行政指导无疑是又一很好的替代性制度，可以广泛适用于城乡规划、土地与资源开发利用、环境保护、公害防治、突发事件的应对与处置、生育与节育、劳动、就业与社会保障等领域。
结语
结合我国行政审批的制度背景，我国行政审批改革的顺利推进还需要其他制度或改革的配合。资源配置类审批的改革涉及资源产权制度的变革；市场进入类审批的改革涉及国有企业的改制与退出以及对政府投资的限制；危害控制类审批的改革涉及非政府组织的培育与发展，发达的非政府组织是政府从微观管理中抽身的前提。因此，与审批改革相关联的制度改革与制度建设具有同样举足轻重的作用，而且在一定程度上影响甚至左右着行政审批改革的进程。
文章标题 《论建构民事程序权利救济机制的基本原则》
作者 潘剑锋
文章摘要
一、问题与语境：司法改革背景下民事程序权利救济的优化路径
随着新一轮司法改革的全面部署和分步推进，深化司法体制和司法机制改革成为了新时期理论研究和实务运行的“中轴”。具体到民事司法领域，民事程序权利救济机制作为保障审判权依法公正行使的程序内部装置，不仅与司法改革的总体目标相契合，也与新《民事诉讼法》的有效施行以及相关司法解释的合理制定密切相关。然而反观我国现行的民事程序权利救济机制，可以发现，其中存在着救济缺位或过剩、救济方式不当、救济程序粗疏、救济对象模糊、救济标准混乱以及救济路径混同或错位等问题，这一方面减损了救济机制的预设功能和当事人程序权利的实效性，另一方面也削弱了诉权对审判权的权利性制约功能。针对这一问题，值得深入思考并回应的是：面对程序类型、权利性质、制度功能、效益价值等诸多变量，如何为各种民事程序权利配置相适宜的救济机制？如何确保救济方式、救济力度和救济时间与相对应权利或制度的预设功能和本质属性相吻合？如何确保救济机制与民事程序的核心价值目标相一致？如何平衡救济的充分性与程序的高效性之间的关系？如何平衡救济程序主体相互间的权益和关系？如何保障不同程序之间、同一程序内部各种救济机制的衔接和协调？
二、对应性原则：救济机制与程序类型、制度功能相适应
民事程序权利救济机制的设置与程序类型、制度功能、权利内容等要素存在着紧密的内在关联。因此，在建构民事程序权利救济机制体系的过程中，应当遵循对应性原则的基本要求，以确保救济方式与程序类型、制度功能及自身属性相适应。
（一）救济机制与程序性质相适应
首先，从民事诉讼程序领域的权利救济机制来看：为了保障涉纷主体接近司法、获得公正审理的权利，我国采行两审终审为原则、一审终审为例外的审级制度；为了保障当事人调取和提供证据并有效质证的权利，法院驳回当事人要求法院依职权调查收集证据的申请时，当事人有权对该通知申请复议；为了保障当事人的程序参与权、程序选择权和辩论权，当事人有权以违法缺席判决、遗漏当事人、违法剥夺辩论权、未获法定代理、非自愿调解等为由申请再审；等等。其次，从民事非讼程序领域的权利救济机制来看，该类程序在核心功能、价值选择等方面的特性，决定了其对程序权利的救济模式与诉讼程序存在着明显的不同。再次，从民事执行程序领域的权利救济机制来看，不同于以定纷止争、确认实体权利义务关系为基本功能的审判程序，执行程序以实现生效法律文书所确定的实体权利为主要目的，因此其在配置救济机制时更加注重对执行效益的维护。三大类程序在功能定位和适用场域方面的不同，决定了某些救济方式的专属性和局限性。
（二）救济机制与制度功能相契合
当事人的各项程序权利依托于具体的制度和规则予以实现，当这些法定的制度或规则未能发挥预设功能并损害当事人的合法权益时，便产生了启动救济机制的必要，也正是相应救济机制的配备，确保了当事人程序权利的实效性。与当事人程序权利及其实现方式的多样性相一致，在设置救济机制时也应当确保具体的救济方式与相关制度的功能相适应，换言之，须以能够促进制度核心功能有效实现的方式来提供救济，所选用的救济手段不得超越、削弱或背离相对应制度的预设功能。具体来说，不同程序类型中的制度以及同一程序类型中的不同制度，在具体功能、自身优势和运行原理等方面均存在着程度不同的差异，当这些制度未能有效运行而诉诸救济时，应当选择与该种制度的预设功能和特有优势相契合的救济路径，避免因为救济方式不当而减损了制度的应有功能或阻碍了原有优势的发挥。
（三）救济机制与自身属性相适应
对应性原则除了要求救济机制和救济手段与程序类型及制度功能相适应外，还要求各种救济机制的运行不偏离自身的根本属性，也即围绕有效救济当事人的程序权利这一主旨展开。救济机制的正当性基础和核心功能就是为受到或可能受到侵害的当事人提供救济，因此其在形式和实质上都不得超越这一功能定位，不能借救济之名来发挥其他功能，这也是防止救济机制被滥用的必然要求。但从民事程序权利救济机制的运行实况来看，出现了一些偏离自身属性和功能的异化现象，背离了救济机制与自身属性相吻合原则的要求，其中尤其值得探讨的是二审程序中“一撤到底”问题，即二审中撤回起诉的正当性问题。
三、比例原则：救济力度、救济手段和适用顺位的配置准则
除了程序类型、制度性质和功能等要素外，在配置救济机制时还需要考量作为救济对象的权利的重要性程度、救济路径的可行性和实效性、不同性质救济方式相互间的关系以及当事人意思的作用等因素，因此，在建构民事程序权利救济机制的过程中还应当遵循比例原则。
（一）救济力度与权利的重要性相适应
程序类型和权利内容的不同，决定了各种救济方式在适用范围和适用条件上的差异，当事人的民事程序权利种类多样、功能不一，因此其所牵涉的具体权利的重要性程度也有所不同，这就要求在配备救济机制时，应当确保手段与目的相适应、救济力度与权利的重要性程度相适应，以实现救济手段的多样性和层次性，这也是适当性和妥当性原理的应有之义。
（二）适用顺位与救济机制的类型相适应
首先，应当确保通常救济机制与特殊救济机制在适用顺位上的合比例性，没有经过通常救济机制，不应直接适用特殊救济机制，以降低救济所可能产生的负面效应并提升救济方式的妥适性。其次，应当确保通常救济机制与特殊救济机制在搭配方式上的合比例性，避免重复救济和过度救济。一方面，应当限制通常救济机制与特殊救济机制叠加适用的情形，除非涉及至关重要的权利且通常救济无法满足救济的需要，否则不应为同一项权利同时配备通常和特殊两种救济手段；另一方面，特殊救济机制内部同样存在适用顺位的问题。
（三）救济方式与救济对象相适应
救济机制在搭配方案和适用顺位上的适当性，仅仅是从应然层面确保了救济制度和规则的合理性，但其究竟能否实现权益保障和程序公正等根本目标，取决于各种救济机制的运行实效，因此，在建构救济路径时还应当确保救济方式与救济对象之间的适应性，从而缩小预设功能与制度实效之间的差距，提升救济手段的可操作性和救济的实质性。民事诉讼法和司法解释为民事程序权利提供了越来越多的保障和救济手段，正在逐步弥补原先救济缺位或救济不足等缺陷，但仍旧未能有效化解救济的形式性和缺乏可操作性及程序保障等问题，导致纸面上的救济机制欠缺发挥实际功效的“抓手”和着力点。
（四）救济方式与当事人意思相协调
法律在设置救济机制时还应当适度考量程序的核心主体也即当事人的意思，这也是民事领域意思自治理念和处分原则的当然要求，与比例原则所倡导的均衡性和适当性相吻合。相较于前述的各项客观性要素，当事人意思具有相当的主观性和个别性，但当事人作为救济机制的权利主体和根本指向，自然应当将其意向纳入考量的范围，确保当事人的程序选择权和参与权对救济机制的设置具有适当的影响力。
四、效益原则：程序价值和主体权益的衡平准则
若想让救济机制以更加协调和高效的方式运行，还需要将及时、有效、经济原则也即效益原则融入到制度设计和施行的过程中：一方面，确保救济成本与救济收益相适应、公正价值与效率价值相兼容；另一方面，确保救济机制的平等性和救济程序相关主体间权益的衡平性。
（一）公正价值与效率价值相兼顾、救济成本与救济收益相适应
民事程序权利救济机制的立法初衷在于切实保障当事人的程序权益并最大限度地实现程序公正价值，但在此过程中同样需要衡平公正与效率价值之间的关系，[1]避免救济过分阻碍程序或制度的高效运行，防止救济成本超出救济收益。首先，不同类型的程序，对公正和效率两项核心价值的选择模式有所不同，因此在配置救济机制时应当与相应程序所特有的价值侧重相一致。其次，在同一类型的程序中，应当确保救济的可能收益与所需的救济成本相适宜，避免救济效益的负增长。
（二）就机制与各方主体的合法权益相平衡
除了兼顾公正与效率价值之间的关系、救济成本与救济收益之间的关系外，在建构民事程序权利救济机制的过程中还应当同时关注救济程序中各方参与主体的合法权益，避免对当事人或某一方当事人的过度保障，而引发矫枉过正、打破平等性等新的问题。首先，应当有效平衡当事人程序救济权与法院审判权之间的关系。其次，应当有效平衡各方当事人所享有的程序救济权，确保救济手段在当事人之间的平等和同等分配，避免因为程序救济的失衡而侵犯了平等原则的基本要求。
五、结语：从混合和错位走向协调和衔接
以上述经验事实和中国问题为对象，笔者尝试提炼出了建构民事程序权利救济机制的三大基本原则，其中对应性原则旨在保障救济机制与程序类型、制度功能以及自身属性之间的契合性，以期矫正规范和实务中所存在的目的与功能不分、救济手段扭曲制度本质属性、救济机制超越自身功能等异化现象；比例原则旨在保障救济力度与其相对应权利的重要性相适应、救济手段与救济对象相适应、救济顺位与机制属性相适应、当事人意思与救济方案相适应，以期扭转救济虚化、救济过剩以及特殊救济通常化等问题；而效益原则旨在衡平公正价值与效率价值、救济成本与救济收益、当事人与法院以及当事人相互间的关系，以期实现救济效益的最大化、司法资源的最优配置以及对民事程序基本规律的高度契合。
以上述三项基本原则为指引，以刚刚公布的新《民诉解释》为依据，在建构和优化我国民事程序权利救济机制的过程中，还应当关注机制系统内部关系、外部关系以及内外部关系之间的协调性和衔接性。在救济机制系统的内部关系上，不仅要维护各种救济方式在适用范围、救济标准、救济条件和主要功能等方面的相对独立性，还要确保不同方式相互间的协调性和契合性，避免混同或相互削弱。在救济机制系统的外部关系上，需要确保救济机制与相关联制度之间的协调性和衔接性，程序权利救济机制只是实现民事司法公正和高效目标的路径之一，在实现该系统内部关系优化和自身功能最大化的基础上，还要进一步保障其与其他程序和制度的协调及衔接，从而逐步建成契合我国本土资源和客观语境的多样化、层次性、协调性和衔接性的民事程序权利救济机制体系，并促进各类程序系统的优化互动和合力最大化。
文章标题 重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”
作者 张卫平
文章摘要
一、一事不再理：概念、理论和制度溯源
一事不再理的概念起源于古代罗马法，表述为“ne bis in idem”。古代罗马法的一个基本特征是形式化与经验化。人们从诉讼运营的经验便可以直接感受到对于属于同一案件的情形自然应当避免再度审理，因此，通过罗马人擅长的抽象概括，一事不再理也就经验性地成为一种自然法意义上的原则。一事不再理作为一种规范除了基于诉权消耗论的认识之外，还基于古代罗马法中的当事人关于诉讼的“合意”制度，即所谓“认诉”(litis contestatio)制度。在古代罗马法的请求权体制之下，“认诉”是诉讼成立的基础。如果一个案件再度诉讼就违反了当事人之间的认诉合意。在古代罗马法时代，由于还是实体法和程序法合一的时代，诉权消耗论的观点就必然与“权利确定”相伴而生。在实体法与程序法不分的体制下，判决具有变更权利的功能，而非仅仅对实体权利的简单承认。因此，从古代罗马法的情形来看，一事不再理实际上已经包含了诉讼系属(禁止重复诉讼)和确定判决既判力的作用，是两种效力共同作用的结果。
在德国普通法初期，人们还没有将判决效力的认识直接纳入“既决案件抗辩”的理论框架之中，依然强调的是已经诉讼的案件如果已经处理，无论基于何种理由一律不得再行诉讼。由此看出，该理论还是比较简陋、粗疏。随着实体法体系的充实，民事诉讼中判决的效力及范围也得到进一步充实，已经确定的判决在当事人之间就具有了与法律相同的地位，具有法的效力，并且将确定判决的效力纳入了“既决案件抗辩”的依据之中。正是基于这种确定判决的效力才发生了一事不再理的效果。这种确定的判决所发生的效力就是现代判决制度中的既判力。既判力作为一事不再理的根据在此得以明确。在德国，一事不再理此时也就被认为是确定判决既判力的一种效力。对于后诉“一事不再理抗辩”的前提只能是前诉判决已经确定。对于重复诉讼情形，即在前诉判决尚未确定之前，后诉的抗辩因为作为实体意义上确定判决的抗辩权(确定判决所确定的不容再行争议)尚未发生，因此就只能采用所谓“诉讼系属抗辩”为由。可以说“诉讼系属抗辩”理论也就是“既决案件抗辩”理论的前身。由此，罗马法中的一事不再理的根据也就分化为“诉讼系属抗辩”和“既决案件抗辩”(exceptio rei judicatae )这两类根据。在德国普通法末期最终演变为作为确定判决效力的既判力制度。在现在的德国已经不再使用一事不再理的概念，对于前诉判决尚未确定的诉讼系属案件，相同当事人就相同诉讼请求或诉讼标的提起后诉时，通常以前诉已经诉讼系属，故后诉不合法予以驳回。后诉被告可针对后诉原告的请求提出诉讼系属抗辩。
如上所述，作为一种规范效果的一事不再理实际是基于两种基本规制的作用——确定判决的既判力和禁止重复诉讼(禁止二重诉讼)的制度规范，这两种基本规制彼此之间有诸多联系(例如，既判力客观范围的界定和重复诉讼的判断都与诉讼标的理论有关)，但既判力与禁止重复诉讼的规制又有各自不同的重点和制度构成，属于不同的命题范畴。
二、禁止重复诉讼：含义与根据
在大陆法系国家，就诉讼系属中的前诉与后诉关系而言，作为禁止重复诉讼的规制，人们有两种不同的认识。第一种观点是，当前诉处于诉讼系属中时，如果当事人提起的后诉与前诉相同(如诉讼请求相同)时，后诉法院应当以不合法驳回后诉。例如，原告在甲法院提起了要求被告予以赔偿的诉讼之后，又在乙法院向该被告提起了同样的赔偿诉讼。诉讼系属中的前诉当然也包括了处于在一审或上诉审阶段的诉讼。再审系属中，当事人提起相同再审请求的，原理上是依然适用禁止重复诉讼的规范。这种认识的基本特点是就是驳回后诉。第二种观点与此不同，认为禁止重复诉讼除了驳回后诉之外，还应当包含着在某些情形下当事人不得另行起诉，但可以与前诉合并审理。在特定的情形下，如果出现提起后诉的情形，对后诉的处理是实现强制性合并，而非简单地予以驳回。比较典型的是基于同一法律关系提起的反诉与本诉的合并。案件的法律关系尽管相同，但是诉讼请求的目的或者趣旨不同，前诉与后诉处于矛盾、对等或先决关系。前一种观点被称为狭义的禁止重复诉讼，后者被称之为广义上或扩张的禁止重复诉讼，后者的重点在于禁止另行诉讼。
重复诉讼被作为一种诉讼病理现象来对待。因此相应的诉讼规制应当对此予以防止和禁止。其根据主要有以下几点：1.违背诉讼经济原则或价值追求。2.重复诉讼有可能造成后诉与前诉的矛盾裁判，由此损害司法裁判的权威；3.重复诉讼加重被告的讼累。在这些根据当中，最主要的应当防止重复诉讼所导致的矛盾裁判。
三、禁止重复诉讼的要件
重复诉讼既然存在上述消极后果，因此，作为防止重复诉讼的法律规制，原则上就有必要防止重复诉讼的发生。作为一种法律规制，禁止重复诉讼必须满足以下法律要件：
(一)前诉处于诉讼系属中
诉讼系属是指因诉讼的提起，使得诉讼上的请求处于法院(国内)审判中的状态。禁止重复诉讼的要件之一就是前诉必须处于诉讼系属中。 诉讼系属的发生不一定非因原告的起诉而发生，在督促程序中义务人一旦对支付令提出异议，则因为督促程序自动转为诉讼程序使得该案件发生诉讼系属。当案件处于民事执行程序、诉讼外调解程序(如人民调解程序)、民事保全程序、仲裁程序中时，不会因为这些程序的发生而产生诉讼系属，因为诉讼系属仅限定为诉讼案件的对法院系属。案件处于仲裁程序之中，当事人又向法院就同一案件或请求向法院起诉的，属于违反法院主管，不属于重复诉讼规制的范围。
诉讼系属是指特定的诉讼上的请求处于法院审理的状态。这里的法院原则上并不包括外国法院，仅仅指国内法院。在国外法院系属的案件与国内法院的诉讼审理没有关系。因此，当同一诉讼标的的案件在国外法院已经审理的情形下，当事人在国内法院提起诉讼并不违反禁止重复诉讼的规制。
(二)案件的同一性
1.案件主体的同一
因为民事诉讼是原告针对被告提出的诉讼请求而进行的，以解决原告与被告之间民事纠纷为目的的程序，所以，民事诉讼具有相对性。因此，即使诉讼标的相同，但如果诉讼主体不同，案件也就自然不同。诉讼主体是否相同相对是最容易判断的事项，一旦发现诉讼主体不同，案件的非同一性就有了结论。当事人相同并非仅前诉与后诉均是相同原告、相同被告。前诉与后诉原告、被告是可以相反的，即前诉的原告为后诉的被告，前诉的被告为后诉的原告，也属于诉讼主体相同。在确定案件主体同一性方面，比较复杂的情形是，虽然后诉的主体不是前诉的主体，但因为受判决效力的影响，也视为相同的当事人，也就是所谓既判力主观范围所及的主体。这些人提起与前诉诉讼标的相同的案件也同样构成重复诉讼。
2.诉讼标的的同一
诉讼标的的同一是判断后诉案件与前诉案件是否为同一案件最关键的标准。2015年2月4日实施的《民诉法司法解释》已明确将诉讼标的是否相同作为判断标准之一。(第247条)但这一标准在有的情形下，把握起来也相当困难和复杂。原因在于诉讼标的内涵本身的界定以及新旧诉讼标的理论对诉讼标的判断或识别标准的差异。
3.关于诉讼请求的同一性
在关于重复诉讼的判断标准方面，新《民诉法司法解释》将诉讼请求相同与诉讼标的相同并列作为重复诉讼的判断标准之一。诉讼请求是一个具有多义性的概念。通常是指当事人要求法院裁判的请求。在旧诉讼标的概念下，诉讼请求与诉讼标的有明显的区别。但在新诉讼标的的概念下，这种区别往往就不那么明显了。因为新诉讼标的概念往往表示一种实质上的请求——脱离具体实体法律判断基准的抽象请求。新《民诉法司法解释》正是在这个意义上将诉讼请求作为判断重复诉讼的标准之一。问题在于，诉讼请求往往包含着诉讼标的，诉讼标的是诉讼请求的内容，也就是说诉讼请求是一个更大的、上位的概念，因此如果将诉讼请求作为一个与下位概念或包含概念予以并列在逻辑上恐难以成立。因此，笔者主张，从诉讼标的和诉讼争点两个方面作为判断重复诉讼的客体标准即可。因为这两个标准已经能够涵盖新《民诉法司法解释》关于诉讼请求同一性对重复诉讼的内涵要求。而且将其并列无疑会增加辨识的复杂性，不利于具体适用。
4.关于诉讼争点的共通性
新《民诉法司法解释》第247条将后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判的结果作为判断重复诉讼的情形，更为抽象地表达后诉与前诉的矛盾关系。这里的“实质上否定”的内涵应当是指如果进行后诉，则有可能在裁判结果上后诉裁判结果与前诉裁判结果产生矛盾。不过，第247条规定中的“实质上否定”只是结果，该条规定中并没有进一步指出原因。除了诉讼标的相同之外，诉讼争点相同应该是后诉与前诉可能矛盾的原因。诉讼争点相同往往会构成后诉与前诉实质上的相同。
争点是相对于诉讼标的概念的，往往是诉讼中理由层面所包含的内容。在诉讼实践中，法院进行审查和判断时所提到的理由部分也就包括了诉讼中的争点。另外，在今后的诉讼实践中诉讼标的这一概念必然成为民事诉讼中的最重要的概念，并且加以运用，成为极具实用性的分析工具。与此相联系的争点概念以及效力问题也必然会涉及。争点效力问题已经成为大陆法系国家如日本等民事诉讼理论争议的问题。理论上通常认为，同样当事人之间尽管诉讼标的不同，但争点相同时，依然属于重复诉讼的范畴，可以通过反诉予以合并，但不得另行诉讼。例如，要求确认作为买卖标的物房屋的所有权请求与要求给付该房屋的请求属于不同的诉讼标的，但两个请求的争点却相同，即关于该房屋买卖效力的问题。如果允许后诉的另行提起，则可能导致前诉与后诉裁判的矛盾。
文章标题 我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑
作者 章武生
文章摘要
我国学界从上世纪九十年代末至今，围绕庭审程序改革的探索和建言主要集中在借鉴德、日的相关改革经验，完善我国的审前准备程序、确定争点和证据整理程序以及集中审理等方面。法院系统在此期间改革的主要内容是：落实公开审判原则，强化当事人举证责任，健全并落实独任法官、合议庭责任制，审判流程管理模式的革新等等。无论是理论界还是实务界，对诉讼之中心环节庭审程序存在的问题和改革则少有实质触及，偶有论者，也没有引起理论与实务界的太多关注。以至于我国目前还存在着许多落后于德、日等国修法前的庭审制度和方式，并严重影响到了疑难复杂案件审理的质量和效率。随着近年来我国案件数量的大幅上升和案件复杂程度的不断加大，我国现行开庭审理程序和方式暴露出的问题也越来越多，这些问题已到了必须解决的地步。
本文与以往学界研究和实务界改革相比，在起因、角度和切入点等方面均有较大差别。本文的起因是我们在创建“个案全过程教学法”中，作为代理人参与了多个复杂民事案件一审、二审甚至重审、再审的诉讼活动。此外，为了挑选出适合教学的有较多理论价值的诉讼全过程案例，我们也查阅了几十份复杂案件的案卷材料。这些活动特别是代理民商事案件的实践活动使我们能够亲身体验和直观感受到我国疑难复杂民事案件庭审和整个案件的实际运行情况，发现其中存在的诸多影响案件审判质量和效率的问题。
那么，我国开庭审理程序和方式中主要存在哪些问题？我们与现代庭审方式存在哪些差距，又当如何改革呢？笔者拟就此做些探讨，并期望能引起更多人的关注，推动我国庭审程序实质性改革的启动。
在大陆法系国家，开庭审理程序通常称为言词辩论程序，此种言词辩论方式的特色，是法官以言词辩论为方法展开法律纠纷的审理。英美法系国家由于实行对抗制审理方式，争点在审前程序已经确定，言词辩论更为充分，可以说整个庭审基本上都处于一种激烈的辩论氛围中。而我国民事诉讼法却将言词辩论程序划分为法庭调查和法庭辩论两个各自运行、互不重合的独立阶段，再加上许多案件的争点不明，庭审中大量时间被消耗在审查一些不需要审查的证据上，从而导致庭审中的言词辩论被大大弱化。
从笔者初步考证的情况看，这种两阶段的划分方式在两大法系国家都没有先例，而是来自前苏联。但我们并没有全面借鉴前苏联的相关制度和做法，我们目前的法庭调查甚至落后于前苏联的规定。此外，前苏联与国际上接轨的直接言词原则、不间断审理原则等有助于查明案件事实真相的原则在我国也没有同步确立。更令人不解的是，笔者从未搜索到我们与前苏联该制度联系方面的研究资料，更没有看到对前苏联两阶段划分分析和评价的研究成果。这么重要的一项制度来自何方都不清楚，被我们糊里糊涂运用了几十年。这种两阶段划分的弊端在于：
第一，引发了法庭调查与法庭辩论认知上的混乱，弱化了庭审程序中的言词辩论。本来开庭审理就是言词辩论，而我国由于法律对法庭调查和法庭辩论的两阶段划分，许多法官认为法庭调查主要是审查证据，法庭调查不是辩论。
第二，割裂了事实与法律问题的关系，导致了许多案件在争点模糊的情况下审查了许多没有必要审查的证据。在法庭调查中，法官主要是按照民事诉讼法规定的法庭调查顺序，逐项审查各种证据，某个证据的地位以及与一方当事人重要观点的关系法官并不完全清楚，因为这个阶段法官通常不允许当事人及代理人谈法律问题和对案件的观点，这些问题法官通常让当事人及代理人放在法庭辩论阶段再讲。这种不合理的分割必然会造成法官在法庭调查时对争点不能完全把握，在一些关联性不大的证据审查上浪费过多时间，而一些重要的事实和证据却可能没有得到充分辩论甚至没有被举证证明，从而影响到对案件事实的全面查清。鉴于此，笔者认为，应当通过立法取消这种僵化的两阶段划分，按照德、日等大陆法系国家的做法，将开庭审理程序改为言词辩论程序（包括言词辩论准备期日和言词辩论期日）,从而强化庭审中的言词辩论。
二、许多复杂案件的审理没有确定争点
大陆法系国家和地区对争点确定的规定不尽相同。有些国家在审前准备程序中确定争点，如法国是在口头辩论之前专门设置审前准备阶段。有些则在开庭审理阶段，对我国大陆影响较大的德国、日本等大陆法系国家和地区（包括我国台湾地区）把言词辩论即法庭审判阶段分为争点和证据整理的准备阶段和对争点集中审判两个阶段。
在我国，绝大多数专任教师和法律实务人员，对什么是争点、如何确定争点等技术并不熟悉。从司法实践看，法官在法庭调查阶段的重点是按照排序审查证据的三性，许多法官甚至还在花费大量时间审查当事人自认的事实，而许多律师也早已适应这种不必要审查的法庭调查方式。
那么，既然我们的法官审判工作如此之繁重，许多法官为什么还要花大量时间去做这些不必要的事情呢？据笔者的了解，不少法官这样做的原因主要是根据法律规定的“未经质证的证据不得作为判决的依据”；同时主观地认为对案件的证据审查一遍对案件事实的了解更全面，更有助于形成接近客观事实原貌的心证。
此外，由于许多案件的争点不明确，只要是法庭粗略审查过的证据都被视为经过“质证”，导致经过“质证”的证据种类和数量繁多。争点不明，当事人和诉讼代理人难以对法官的判决做出有效预测，突袭性裁判时有发生。在此情况下，多年来我国要求上诉和再审的案件始终保持较大比重也就不难理解。
要消除上述弊端，笔者认为，立法上应明确废除法庭调查和法庭辩论两阶段划分的规定。在此基础上，借鉴国外的先进经验，结合我国的国情，对我国复杂案件的审理从要求被告提交答辩状到法官主持原被告双方证据交换和争点确定，以及言词辩论时对争点的修正做出系统的规定，并在庭审中予以贯彻执行，从而改变庭审的盲目性。
三、排除和查清案件疑点的手段欠缺
排除和查清案件疑点的手段欠缺是我国相当比重的复杂案件审理终结后事实仍然不清的重要原因。庭审的核心和主要任务在于查明案件事实,在庭审的各个环节中，庭审询问对于排除疑点、查明案件事实具有重要意义。
对证人和当事人的询问权（我们习惯上称为发问权）是查清案件事实的重要手段。为了保证当事人此项权利的行使，两大法系国家的法律对此多有明确规定，司法实践也给当事人发问留有充分的空间和时间。在大陆法系国家，如果通过当事人的辩论和询问，法官仍不能形成心证，法官也可以通过行使阐明权、发问权来消除疑点查清案情。
在这方面，我国存在的问题更为突出。判决生效后，事实疑点很多，甚至自相矛盾、明显违背人们日常生活经验的案例不在少数。造成这种情况的原因是多方面的：
首先是我国司法实务人员对民事案件中人证在查明案情方面的重要作用认识不足。从司法实践来看，物证和人证在查清案件事实方面具有各自不同的功能和作用，二者相辅相成，忽视其中任何一个方面都可能造成错案。
其次是现行法律对发挥人证在查清案情方面的作用规定的欠缺和实务部门对人证作用的重视度不够。发问是审查人证的主要方法。关于当事人和代理人的发问权，我国民事诉讼法仅对当事人经法庭许可向证人、鉴定人、勘验人的发问做了规定。但由于我国证人出庭率很低，当事人向证人的发问权实际上在许多案件的审理中是无法行使的。
当事人之间的发问权是查清案件疑点的重要手段，在目前情况下，对当事人发问的作用明显超过对证人的发问，落实对当事人的发问权比解决当事人及其代理人对证人的发问权要容易很多。但绝大部分案件当事人委托代理人后，本人便不再出庭。询问当事人的权利因而受到限制。
此外，我国法官发问方面的能力普遍不足，对发问、促使回应以及禁止发问等方面的尺度把握不好，影响到了发问权的行使。在司法实践中，当事人不正面回答甚至拒绝回答发问的情况大量发生。一方代理人本来能够通过发问来证明对方说谎或自相矛盾，但由于对方拒绝回答而法官又不促使其做出回应，甚至转移话题，致使庭审调查无法深入，真相无法查明。
排除和查清案件疑点手段的欠缺是目前造成我国复杂案件事实不清的主要原因，也是我国与发达国家庭审差距较大的一个方面。该问题的解决除了立法对当事人出庭和向当事人发问以及法官对阐明权的行使和心证的公开做出规定外，司法也应采取相应的措施，比如说法官应当行使阐明权（或者说阐明义务）而没有行使，应当排除的疑点没有排除，违反此种义务就有可能承担判决有误的责任，判决就有可能被上级法院撤销或发回重审。
四、上诉审法院功能无法正常发挥
在我国现行庭审方式下，一审庭审中存在的上述种种影响案件审理质量和效率的问题，使得复杂案件的一审判决出现错案，特别是事实认定方面的错误几率大大增加。但是，在上诉审程序中，由于败诉当事人上诉后，其针对的是一审判决书，上诉审程序的争点相对集中，应当说此时一审判决所依据的事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确等问题二审法官看得比较清楚，错误裁判也容易发现并得以纠正。
但是，一个众所周知的问题是，我国并未完全实现上下级法院审级的独立性，审判机关内部运行的行政化仍是一个长期存在的问题。在此情况下，上诉审纠错功能发挥的非常有限。影响上诉审功能发挥的原因主要是：第一，法院内部的“二审改发率”等绩效考评数据对上级法院发挥二审纠错功能产生的负面影响。第二，目前法院系统内部实行的“错案追究制”增加了上级法院依法纠错的难度。第三，二审法院对一审法院裁判“维持易而改发难”，也对依法纠错产生了较大的影响。
上诉审法院功能的正常发挥，除了去除考评等行政化管理模式外，重塑我国的审级制度，可以说是发挥上诉审功能的必由之路。
五、余论
以上我们从四个方面分析了我国民事案件开庭审理的程序和方式中存在的问题及其改革的方向。分析表明，当下我国民事诉讼中的庭审尚处于非常落后的阶段，庭审的效果不佳，不仅严重影响了司法的权威和社会和谐，而且引发了大量的申诉和上访案件，浪费了国家和当事人大量的人力、物力和财力。对我国开庭审理程序和方式进行改革势在必行，而且应当是力度较大的改革。
文章标题 我国民事庭审阶段化构造再认识
作者 段文波
文章摘要
在民事诉讼程序中，庭审处于绝对的核心地位。从法系意识上考察，当前我国民事庭审程序设计源于苏联，并自《民事诉讼法》(试行)确定以来沿用至今。据民事诉讼法之规定，我国庭审程序由开庭准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议与宣告判决等五个阶段组成。其中，庭审的实质性阶段为法庭调查和法庭辩论。不论就立法还是实务而言，我国庭审构造皆呈现出阶段化的外观，即在法庭调查的基础上实施法庭辩论，并以最后陈述作结。从1982年《民事诉讼法(试行)》开始施行起至今，我国适用普通程序的民事案件都是通过这种庭审方式审理并做出判决的。三十年间，我国民事诉讼体制从职权主义转向了当事人主义，从而重新配置了法官和当事人在诉讼中的角色，即从法官包揽事实和证据转向由当事人主张并举证。宏观运营环境以及内在支配原理的改变，给庭审运营带来了若干不适。就制度架构而言，我国庭审构造存在如下问题：其一，庭审阶段顺位设置纯属“审判逻辑”倒置。即在尚未充分整理双方当事人争议焦点、待证事实不明的情形下径直实施证据调查。其二，前后分置法庭调查与法庭辩论的两阶段庭审构造实属功能错置。其三，在法庭调查阶段首开当事人陈述，其程序标识不清造成证据调查顺位乱置。不论是从法律规定还是从实务运营来看，法庭调查阶段首先进行的便是当事人陈述，但是该陈述却性质不明。其四，最终陈述有名无实，功能闲置。
制度是历史的产物。我国庭审构造在如下诸多因素的共同作用下得以形成。张卫平教授曾指出，将法院开庭审理的程序分为调查和辩论两个彼此不能重合的阶段，其基本认识是基于案件事实本身与人们对案件的事实认识问题和法律认识问题的分离及其可能性。1982年以前没有成文的民事诉讼法典，民事诉讼审判方式基本上是照搬苏联的民事诉讼模式。可以说，我国现行民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制融合发展的结果。从庭审程序的基本构架上而言，现行民事诉讼与刑事诉讼庭审流程的设置如出一辙，都是以法庭调查和法庭辩论为两大支柱，或者说是两阶段式且顺位相同。此外，就法庭调查的顺序而言，二者也具有高度的相似性。我国民事审判方式改革的内容可以概括为“三个强化”，即强化庭审功能，强化当事人的举证责任，强化合议庭职责。对庭审构造的影响表现在两个方面：首先，对于法庭辩论性质的认知并非大陆法系民事诉讼中的作为权利主体的当事人辩论程序，即并非当事人提出诉讼请求与事实主张的过程。其次，质证与辩论两个程序的内容出现了交叉。我国法庭辩论的功能目标就是围绕法庭调查中出现的事实和法律问题再次发表意见，因此功能重复也就在所难免，而这一点又源于前述关于辩论程序性质的认知。
我国1982年《民事诉讼法(试行)》主要是以1953年6月1日颁行的《苏俄民事诉讼法典》为蓝本。有鉴于此，所以试图解决我国庭审构造中出现的令人费解的现象和问题，应当首先从苏联法中找答案。苏联民事诉讼法以人民陪审制、不间断审理、超职权主义与客观真实为原则，并由此决定了其庭审构造。苏联法上辩论原则的两面性恰恰对应庭审构造的两个阶段。在法庭调查阶段之后设置法庭辩论程序，体现了法官干涉与当事人辩论的结合。这种庭审架构是苏联法超职权主义与辩论原则相结合的产物。在苏联法中得以完美诠释的庭审构造一经植入我国，便出现了南橘北枳的现象。当初移植苏联民事诉讼制度时，我国民事一审也属于事实审，其程序构造在立法上亦采用集中审理方式，有关审前准备程序和庭审程序的规定也几乎同于苏联法。但后来出于各种原因，我国法院组织法与民事诉讼法没有规定苏联法上保障集中审理方式得以落实的基本制度及原则，并且从反方向规定了主张及证据的随时提出主义、审判委员会制度等，以制度设计上不能自洽的“随时提出主义集中审理方式”之构造，致使民事一审诉讼程序至今仍然处于“功能性紊乱”状态。鉴于我国民事诉讼审理方式早已与苏联法分道扬镳，渐行渐远，引进苏联法庭审构造已经全无可能。
针对我国民事庭审中存在的前述问题，目前主流观点主张“去阶段化”，即消除庭审两阶段划分，同时废止功能重复的法庭辩论阶段，并强化最终陈述的功能。我国庭审构造“去阶段化”的改革方案可否参照英美法拟定呢？众所周知，英美法民事诉讼制度以陪审制审判作为设计的出发点，因而具有各种严格的技术性原则。截然相反的法律传统决定了我国根本无法移植英美法。美国的诉讼乃是源于陪审制的一种非常特殊的制度，本质上是无法被大陆法
