《中国法学》文章摘要

文章标题    司法规律层次论                                         

作者信息    江国华，武汉大学法学院教授，司法文明协同创新中心首席科学家

文章摘要：

    在原理上，任何事物的规律均具有层次性 ——大致可以将其分解为表层规律、中层规律和深层规律，司法规律也不例外。其中：(1)司法的表层规律意指“司法的构造论规律”，它涉及司法的构成和本质等基本内容，在哲学上，也被称之为“结构规律”。(2)司法的中层规律意指“司法的运行论规律”，它涉及司法的运行方式和法则，在哲学上，也可称之为“运动规律”。(3)司法的深层规律意指司法的“生成论规律”，是“内含主体意识因素、社会历史因素的主体活动的规律”， 是司法在实践的历史过程中生成、发展演变之规律，因此，也可以称之为“实践规律”。立基于此，文章围绕司法规律的三个层次，分别展开论述。

    一、表层规律：司法的构造论规律

    在哲学上，世界被认为是“物质客体”的集合体。为认识这个“集合体”的 结构规律，就必须对其进行解剖，从而得到组成该集合体的组成单元或者元素。借助于对这些单元或者元素的分别解释，并加以整合，即可形成对该集合体固有本质的整体“映像”。司法也是一个“物质客体”，为把握其构造论规律，我们可将司法分解为法院、法官、司法权、法律、案件、裁判、目的等七个单元或元素，并借助于对这七个单元或元素的解释，来探寻司法构造论规律。

    其中，（1）作为司法的构成单元，“法院”属于组织性元素。基于这一元素，可从人格、结构、职权等视角，揭示司法的法治性、自主性、谦抑性等诸多属性或法则。（2）作为司法构成单元，“法官”属于主体性元素。基于这一元素，可从人、专业、服从法律等视角引申出主体性、专业性、法治性等系列微观司法规律或法则。（3）作为司法的构成单元，“司法权”属于权力性元素。基于这一元素，可从权源、权限、权能等视角引申出合宪性、法治性、谦抑性、被动性等诸多微观司法规律或法则。（4）作为司法的构成单元，“法律”属于规范性元素。 基于这一元素，可从依据、适用、程序等视角引申出法治、裁量、正当程序等系列微观司法规律或法则。（5）作为司法的构成单元，“案件”属于客体性元素，大致可以划归审判对象的范畴。基于这一范畴，可从案件起诉、受理、审判等视角引申出司法之被动性或谦抑性、适格性、双重危险禁止等法则。（6）作为社会系统的法律核心是裁判。 作为司法的构成单元，“裁判”属于专业性元素。这个专业性元素可从立场、次序、场境等视角引申出中立、辩论或直接言辞、直接审理、审判中心等系列微观司法规律或法则。（7）作为司法的构成单元，“定分止争”属于目的性元素。这个目的性元素可从息诉、期间、效力等视角引申出公正、高效、终局等系列微观司法规律或法则。

    二、中层规律：司法的运行论规律

    世界是物质的，物质是运动的，运动是物质的根本属性和存在形式。在这个意义上，恩格斯指出：“如果我们认识了物质的运动形式……，我们也就认识了物质本身，因而我们的认识就完备了。” 辩证唯物主义认为，物质的运动从来就是有规律的，且物质运动的规律与物质本身及其构造密切相关。司法作为一个“物质客体”，也有其自身的运行规律，这种运行规律与司法本身的性质和构造密切相关。基于这种密切关系，将上文所述从司法构成单元中所引申出来的零散的微观规律按照一定的逻辑进行整合，则可发现司法的运行论规律。

    其中，（1）枉法禁止律所揭示的是“法律与司法”之间的内在关联性，它内在地要求禁“失据”、禁“擅断”、禁“曲解”。（2）偏袒禁止律所揭示的是司法的中立规律，它内在地要求禁“不中”、 禁“偏私”、 禁“不专”、 禁“失公允”。（3）越权禁止律所要强调的核心问题是“司法权”应当恪守谦抑法则，不越界、不扩张、不错位。（4）“暗箱禁止”律意在强调司法过程的公开与透明。因为只有公开透明，司法过程中的“暴力与私欲”(贝卡利亚语)才可能得到最大限度的遏制。（5）反转禁止律，即禁止司法程序回转和司法判决反复，其核心意涵可解释为“司法终局”。

    三、深层规律：司法的生成论规律

    所谓司法的生成论规律，即司法在与其所赖以存在之社会诸事物，比如政治、经济、文化和传统等，内在联系和相互作用的运动过程中而生成的规律，这种规律只能通过“司法社会关系”来解释。而司法社会关系，归根结底，是司法实践的历史性运动过程中所形成的社会关系。正是在这个意义上，司法生成论规律也可以称之为司法实践规律。根据实践辩证法，“对立统一规律”即这种司法实践规律程的经典表述。基于此，可以从本体论、认识论、方法论和价值论四个层面概括出四对司法辩证统一律。

    其中，（1）在本体论上，司法是一项专门的职业，也是一项政治制度。作为职业的司法，具有技术性；作为制度的司法，具有政治性。司法之政治性与技术性都是司法本身所固有的基本秉性。其中，技术性体现着司法的职业理性，它构成了司法过程的客观方面；政治性则体现司法价值倾向，它构成司法过程的主观方面。任何司法过程都是主客观相结合的过程。因而，在司法实践中既要避免“泛政治化”倾向，又要反对“去政治化”主张，坚持实现司法技术与司法政治的辩证统一。 （2）在方法论意义上，司法是谦抑性与能动性的辩证统一。有鉴于此，在司法实践中既要防止以司法谦抑为借口的“无所作为”倾向，又要反对打着司法能动性旗号的“胡乱作为”现象。（3）在认识论意义上，从运行结果反溯运动事物的本质，是认识论的一项基本方法。作为司法运行结果的裁判，既是法官适用法律的产物，也是司法与社会交互作用的结果。作为法律适用的产物，司法裁判是必须满足系列技术标准的产品，是一种法律的存在，因而具有绝对性和客观性。作为司法与社会交互作用的结果，司法裁决又是一种社会的存在，因而必然地具有“时宜性”、相对性或主观性。由此，可推导出司法认知的两条路径：从其“法律存在”的视野，可以获取司法的法律本质；从其“社会存在”的视野，可以发掘司法的社会本质。在这个意义上说，在认识论层面，司法是法律存在与社会存在的辩证统一体。（4）在价值论意义上，“正义”乃司法的核心价值诉求。鉴于一切纠纷都攸关实体权益，因此，通过解决纠纷所达成的一切形式的司法正义，均带有实体性意味。但实体正义具有相对性，我们只能借助于一套具有绝对意义的司法程序，从多种可能的实体性结果中，选择一种相对合理的结果作为终局裁判的结论。这就意味着，一切形式的司法正义都具有实体性与程序性的双重秉性。

    四、不同层次司法规律的关系

    司法的构造论规律、运行论规律和生成论规律共同构成了司法规律的纵向体系。其中，生成论规律乃司法的根本规律，它决定了司法的运动形式和基本结构，因此，运行论规律和构造论规律乃生成论规律的表现形式和结果。

    其中，（1）司法结构规律和运动规律均属于客体规律的范畴。其中结构规律揭示司法的构成元素和固有本性。运动规律则揭示司法组织结构诸要素的运行方式和功能。事物的结构决定事物的功能，事物的功能反作用于其结构， 而这个功能正是由事物内部的运行过程来完成和实现的。（2）司法生成论规律属于实践规律的范畴，实践规律则是“主体见之于客体”的规律，其所揭示的是“事物的内在联系或辩证联系，”属于对立统一规律的范畴。因此，生成论规律构成了司法的根本规律， 由司法的构造论规律和运行论规律所构成的司法客体规律都决定于生成论规律这个根本规律。（3）由构造论规律和运行论规律构成的客体规律，是作为实践规律的生成论规律之表现和结果；而透过作为实践规律表现和结果的客体规律，又是认识和把握司法生成论规律的基本媒介。（4）鉴于司法客体规律揭示的乃“司法之然”，司法实践规律展现的是“司法之所以然”，因此，司法客体规律研究在司法学体系中固然有其不可移易的元价值，但真正代表司法学理论高度的是司法实践规律研究，从客体规律研究转向实践规律研究标志着司法学理论的发展方向。

 

 

文章标题    中国参与国际气候治理的法律立场和策略：以气候正义为视角

作者信息    曹明德

文章摘要：

    巴黎气候大会是全球气候治理的一个新的里程碑，但并不是气候变化谈判的终结，未来的国际气候谈判还会持续，而谈判所达成的国际气候公约或协定的履行需要国际社会的通力合作。这些均离不开气候正义理念的指导。气候容量资源的稀缺性等内在属性决定了其带给世界各国的影响往往是不均衡、不公正的：首先，由于大气本身具有流动性、不可分性等特征，使得气候变化的影响范围直接波及到世界上的每个国家，但首先受到影响且程度最深的是最脆弱、最贫穷的国家和人民，而他们却并不是主要制造并引发气候变化事端的当事人；其次，气候变化的责任者与受害者在空间上的错位，温室气体排放最多者并不是遭受气候变化影响最严重者。再次，由于二氧化碳等温室气体的寿命周期一般较长且难以被碳汇吸收，气候变化是长时间积累的结果，导致前代人享受工业化带来的福利，而后代人承担环境污染的不利后果，这是气候变化在时间上的错位。气候变化的这些特性，决定了气候变化的影响是不公正的。因此，气候正义概念应时而生。气候正义作为一种社会正义或法律正义，理应成为各国在未来国际气候谈判及履行国际气候协议的主要指导思想和价值评判标准。

    一、 气候正义概述

    罗尔斯在《正义论》中指出，“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。”尽管“正义”的概念也在不同领域被频繁使用，但正义本质上体现为一种价值评判标准，而这种衡量标准主要通过法律制度来体现。法律角度的正义主要是指平等地享有权利，公平地分担义务和责任。

    气候正义是环境正义在气候变化领域的具体发展和体现。气候正义关注的核心主要是在气候容量资源有限的前提下，如何界定各方的权利和义务。从空间维度来看，气候正义涉及各个国家和地区之间公平享有气候资源容量的问题，也涉及一国内部不同区域之间公平享有气候资源容量的问题，因而存在气候变化的国际正义和国内正义问题；从时间维度来看，气候正义涉及到当代人与未来世代人之间公平享有气候资源容量的问题，因而存在代际间权利义务关系问题。这一权利义务关系，从消极方面看，体现为当代人如何约束自己的行为来保护地球气候系统免受人为干扰，以将同等质量的气候系统传承给未来世代的地球居民；从积极方面看，体现为当代人为自己及未来世代人设定义务，例如，将全球气温增长幅度控制在2℃以内。这里引发出一个气候伦理问题，即当代人是否有权利为未来世代人设定目标？本文认为，答案是肯定的。就代际公平而言，地球上的自然资源在代际分配问题上应实现代际共享，避免“生态赤字”。实际上，气候变化公约或协定设定的长期目标是为了保护气候系统免受人为原因引起的温室气体排放所导致的干扰，目的是为了保护地球气候系统，是符合未来世代人的利益的。因此，至少从我们当代人已知的科学认识来看，其本质是为了保护后代人的利益。另外，很多国际条约、公约或协定的有效期往往都有一个时间跨度，也会涉及不同世代主体的权利义务问题。从这点来看，国际气候变化公约或协定与其相比，除了时间跨度较大之外，与其并无本质区别，因此它们也都涉及为后代人设定义务或目标的问题。简言之，气候正义既有空间的维度，也有时间的维度，既涉及国际公正和国内公正，也涉及代际公正和代内公正。因此，气候正义的内涵可以界定为：所有国家、地区和个人都有平等地使用、享受气候资源的权利，也公平地分担稳定气候系统的义务和成本。

    气候正义的主要实现路径包括分配正义和矫正正义。前者的实质是如何在各国际主体之间分配排放额，这是气候利益与义务的初次分配，称之为分配正义。后者的主要功能之一是使不平等状态回复到初始的平等状态中去，主要方式就是对于受损害的一方给予补偿，这是对初次分配不公平的矫正，称之为矫正正义。

    二、国际社会对气候正义的法律论争

    气候正义作为法律正义，各国从其自身利益需要和国家的现实状况对其有不同的理解，特别是对气候正义所应坚持的“共同但有区别责任原则(CBDR)和各自能力原则”以及温室气体减排路径问题上存在认识的分野。

    在共同但有区别责任原则和各自能力原则的适用中，发达国家与发展中国家之间存在较大分歧。发达国家主要强调“共同责任”，认为在全球经济快速发展的背景下，应当动态地解释共同但有区别责任原则和各自能力原则，其目的是让发展中国家承担更多的减排责任以减轻自身的减排压力。发展中国家则主要强调“有区别的责任和各自能力”，普遍认为发达国家对于全球气候变暖负有不可推卸的历史责任，因此，国际气候制度应在减排、适应、资金、技术等方面对发达国家和发展中国家进行责任区分。2015年的巴黎气候大会上，共同但有区别责任原则(CBDR或“共区原则”)再次成为争论的焦点之一，一些国家甚至试图摒弃这一原则以及确立这一原则的气候变化框架公约。相反，巴黎气候大会达成的《巴黎气候协定》再次重申了“共同但有区别的责任原则”，但需要在未来的后续谈判中加以具体化，依然存在很大的不确定性，因为，发达国家至今并没有提供至2020年每年筹措1000亿美元的具体时间表和路线图。从巴黎气候谈判来看，中国的发展中国家身份问题是一个焦点。西方国家更倾向于以“排放大国”来意指中国，而不再认为中国是发展中国家。因此，亟需确立一种能被发达国家和发展中国家共同认可的量化标准，作为共同但有区别责任原则和各自能力原则的划分依据之一。

    为构建新的国际气候治理框架，在过去20多年的谈判过程中，国际社会一直致力于设计可为各方接受的减排方案。这些方案大致分为“自上而下”和“自下而上”的分配模式，而此次巴黎气候谈判明确了温室气体减排的主要方式为“国家自主贡献”(INDC)，即“自下而上”的模式。“自上而下”的优点是综合考虑全球温室气体减排长期目标，具有严格的核查机制和遵约机制。但基于此模式下的多种分配方案难以达成一致，加之美国等温室气体排放大国的消极抵制，使得“自上而下”的模式在具体实践层面遭遇层层阻碍。“自下而上”的优点是各国可以根据自身情况通过国际协商确定减排目标，具有很大灵活性。在气候谈判中，容易凝聚多方政治力量，一定程度上可以促成气候谈判协议的达成。但这一模式通常是短期目标，缺乏与全球长期减排目标之间的联系，所以无法保障全球长期目标的实现。巴黎气候协定决定采用“框架公约＋议定书”的模式，以“自下而上”的国家自主贡献作为温室气体减排的主要方式，并通过“全球总结”、“国际评估和审评的手段”，作为履行和评价国际气候协定实施效果的方式，并作为强化各国国家自主贡献力度的主要工具，是国际环境法上的一大创新，其重要作用是调动了各国自主减排的自愿性和积极性。不过，其缺点也显而易见，即依赖于各缔约方的自愿减排方案、计划和行动，难以确保公约确立的2℃温升目标的实现。因此，应当采用“自下而上”和“自上而下”相结合的温室气体减排模式。

    三、中国参与国际气候治理的法律立场

    为实现气候正义，应当考虑建立一种公平合理的减排分配方案。然而目前缺乏一个既让发达国家满意，也让发展中国家满意的全球减排分担方案，确定公平合理的减排分配方案势在必行。因此，应当综合考虑人口问题、历史责任、国际贸易、发展指数、气候能力、能源禀赋等多方面因素确立公平合理的减排标准，具体包括以下内容：

    1.根据“碳预算”方案理论，确定全球碳预算总量。首先，根据IPCC第五次评估报告，“全球未来的平均增温幅度不可超过工业化前水平2℃”，以此确定大气所能容纳的CO2浓度限额，再扣除当前的浓度水平。其次，考虑海洋及陆地生态系统中的“碳汇”作用，得到未来特定时期内全球总的CO2排放空间。

    2.基于历史责任和人口因素，确定人均历史累积排放量。从历史背景看，大 气中现存二氧化碳绝大多数由发达国家产生的。人口数量也是分配减排责任应考量的因素。人均历史累积排放量，既反映了人均平等排放权原则的人均平等要求，也反映了“共同但有区别责任原则”中的历史责任要素。

    3．基于“隐含碳”原理，扣除转移排放对“生产者责任”的影响。“隐含碳”原理导致以“生产者责任”为基础得出的二氧化碳排放量对这类产品的净出口国不利。为了更为客观的反映各国的碳排放责任，可根据高碳排放产品的流向，将相应的排放量从净出口国以“生产者责任”为基础计算而得的排放量中扣除，加总到净进口的国家。

    4.“最不发达国家”和“小岛屿国家”不承担减排责任。

    5.综合考虑地理气候条件、能源资源禀赋、气候能力等因素，确立统一减排标准。

    四、中国参与气候治理的国内策略

    中国遵守和履行《巴黎协定》以及其他相关气候协定是中国实现气候正义的具体行动和体现。中国作为发展中国家为何要承诺温室气体减排义务？其利弊如何？首先，中国温室气体的年排放量自2007年以来首次超过美国成为世界上温室气体排放量最大的国家，且中国的人均温室气体排放量已达到7.2吨，世界人均排放量为5吨，超过世界人均排放量，也首次超过欧盟的6.8吨人均排放量。尽管与人均碳排放量达16.5吨的美国相比，还有很大差距。但从全球碳排放的比例来看，2015年中国的碳排放量占全球碳排放量的29%，这一比例是十分惊人的。预计至2023年的《巴黎协定》后的第一次盘点，中国的碳排放量约占全球的1/3以上。因此，中国作为排放大国有义务承担温室气体减排，这也是公平责任原则、共同但有区别责任原则和各自能力原则的要求。根据国际环境法上所确立的领土无害使用原则，一国负有对其领土及其管辖范围内的活动不得损害其他国家或其管辖范围以外地区的环境的责任。从越境大气污染的角度来看，中国的大气污染物质有可能会造成越境损害，在此情况下可能会面临被邻国诉讼的窘境。从气候变化的角度来看，人为排放的温室气体导致全球气候系统遭受干扰，从而导致全球变暖、海平面上升、生物多样性减少、海水酸化、极端气候事件增加、气候难民等一系列不利后果，美国和澳大利亚的一些国际环境法学者业已主张将领土无害使用原则和污染者付费原则引入气候变化领域，这意味着中国作为排放大国会面临着被受害国或受害人起诉的风险。

   《巴黎协定》对中国来说也有以下有利的方面：首先，中国本身也是气候脆弱的国家，也会承受气候变化带来的诸多负面影响，因此，理应及早主动采取行动应对气候变化，即使气候变化这一命题存在科学上的不确定性。其次，中国现行的产业结构和能源结构本身是难以为继的，在国际温室气体减排的外力推动下，发展低碳经济、绿色经济、循环经济是大势所趋，早日完成产业结构升级、实现碳排放达峰有利于提升中国的国际竞争力；再次，《巴黎协定》的一个重要原则是自愿原则，中国可根据自己的情况来决定“国家自主贡献”，并没有难以承受的温室气体国际减排压力；复次，《巴黎协定》给各国留下了时间上的缓冲期。中国还通过法律和政策、市场手段等多种形式来应对气候变化的挑战，并将气候正义的理念在中国领土及其管辖范围内得以实现。

 

 

文章标题    论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析

作者信息    王明远 

文章摘要：

引　言

    目前，司法机关正在积极推进环境民事公益诉讼，在环境公共利益问题上扮演了十分主动和积极的角色。司法权在环境公共利益问题上的角色剧烈转换，很可能导致其介入行政权的权力范围，造成司法权和行政权的角色混淆，引起二者之间在权限划分和功能定位上的张力乃至冲突。如果不是基于环境保护以及政治需要带来的实用主义与功利主义，而是试图以法治的思维和方式，在保证合法性和正当性的前提下，通过扩张和强化司法权来解决环境公共利益保护和行政失灵问题，就必须跳出环境公益诉讼制度本身，进一步回归到有关行政权和司法权关系的基本理论和一般法治实践中去探讨我国环境公益诉讼的应然发展方向。

   一、我国环境公益诉讼制度的发展历程及面临的潜在挑战

通过修改《民事诉讼法》第55条和《环境保护法》第58条，并出台相关司法解释以及规范性文件，我国确立了环境民事公益诉讼制度。但是，由于环境公共利益的特殊性，环境民事公益诉讼制度必然会遭遇诸多潜在的挑战。

   (一)我国环境公益诉讼制度的发展历程

我国环境公益诉讼制度的建立得益于理论和实践的共同推动。2012年8月31日，全国人大常委会通过修改后的《民事诉讼法》，设立了环境民事公益诉讼制度。2014年4月24日修订的《环境保护法》对环境民事公益诉讼的起诉资格作了进一步规定。

    依据《民事诉讼法》和《环境保护法》的规定，最高人民法院、民政部、环境保护部于2014年12月26日下发了《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》。最高人民法院于2015年1月又出台了《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。至此，我国的环境民事公益诉讼制度得以确立。

    (二)我国环境民事公益诉讼面临的潜在挑战

    从我国环境民事公益诉讼产生的时空背景来看，制度设计的初衷主要是为了依靠环保公益组织和司法机关处理一些事实清晰、损害明确、后果严重且行政机关难以解决、具有典型性的环境污染案件。如果环保公益组织超出制度设计的预设，对“环境公共利益”进行扩大理解和解释，环境民事公益诉讼制度就可能遭受以下各种挑战。

    首先，环境民事公益诉讼容易遭受环境公共利益问题的科技性带来的挑战。其次，环境民事公益诉讼容易遭受异议的挑战。再次，环境公益诉讼容易遭受道德风险的挑战。

    二、我国环境民事公益诉讼的制度设计及其主要问题

   (一)我国环境民事公益诉讼的制度设计

    1.强化司法权

    为了避免潜在的争议和道德风险削弱环境民事公益诉讼制度的功能与目标，我国环境民事公益诉讼通过大量的制度设计强化了司法权，明确了法院在环境民事公益诉讼中的主导地位。与此相对应，环保公益组织在现有制度设计下仅仅享有表面上的“代表权”，其作用通常仅体现为启动环境民事公益诉讼。

    2.行政权配合司法权

    为了解决科学技术方面的挑战，在设计环境民事公益诉讼制度时，明确了行政机关在诉讼过程以及执行中对司法机关的配合义务，以借用行政机关的专业行政资源。

    (二)为了应对挑战而进行的制度设计所带来的主要问题

    在这一制度框架下，一方面环境民事公益诉讼介入环境公共事务的时机可能会提前，使得传统上遵循成熟原则的司法机关不仅可以在损害发生后介入有关环境公共利益的争议，也可以在仅仅存在“重大风险”的情况下介入相关争议，这使得司法机关可以将公共利益应当在何种程度上得到保护以及允许其暴露在何种程度的危险之中这样一些传统上属于立法机关或行政机关的公共政策选择问题转化为了法律适用问题；另一方面，环境民事公益诉讼也可能会在某些情形下超越、取代行政权。很可能会出现原告跳过环境行政监督程序而直接进入环境民事公益诉讼程序的情况。此时，司法机关就在事实上超越了行政机关，成为了环境公共利益的第一顺位保护者。

    三、行政权与司法权关系的一般理论

    (一)我国理论界关于行政权与司法权关系的讨论

    长期以来，我国理论界对于行政权和司法权关系问题一直持法治论的传统立场。然而近年来，行政权与司法权关系理论逐渐突破了传统框架，“能动司法”概念逐渐兴起。司法权运行除了要服务于公平正义，还需要配合党和国家的工作大局，积极主动贯彻落实党和国家的路线、方针、政策，参与社会治理，并以群众需求为导向，使司法服务于群众需求，加强司法过程的民主性与参与性。

    从“能动司法”对司法机关的要求来看，其对于法院的角色和职能进行了重新定位和安排，这必然在更深层次上重构行政权与司法权之间的关系。

    (二)西方国家行政权与司法权关系之发展模式与规律

从西方世界行政法的总体发展历程来看，按照国家形态、公共行政的模式以及政治－法律模式的不同，行政权和司法权关系先后发展出了“夜警国家”、“福利国家”和“风险社会”三种模式。

    1.“夜警国家”模式

    “夜警国家”模式又称“法治国家”模式。在这一模式下，行政权具有以下几个方面的特点：一是形式法治。二是有限行政。三是被动行政。

    在“夜警国家”模式下，司法权采取了偏向于能动主义的立场，具有以下两个特点：一是直接参与维护社会和市场秩序。二是为适应“传送带”模式和保护公民消极自由和防御性权利的需要，法院对于行政机关的行政权行使以“控权”为主。

    2.“福利国家”模式

    “福利国家”模式又称“社会国家”模式。在这一模式下，行政权具有以下三个方面的主要特征：一是突破了形式法治的限制，行政机关开始掌握和行使准立法权和准司法权。二是广泛行政。三是积极行政。

    法院出于对现实的考虑和对行政机关专业性的尊重，采取了折中立场。在实体性经济和社会公共事务上，法院采取妥协和退让的立场，从司法能动主义转向司法克制主义，避免因为对有关经济社会权利的立法和行政决定进行实质性司法审查而对行政权造成不当干涉。但与此同时，法院开始转向重点关注行政程序，加强对行政程序的司法审查，从而间接控制行政权，保证行政权的合法合理行使。

    3.“风险社会”模式

    “风险社会”模式又称为“预防国家”模式、“保护国家”模式。

    在“风险社会”模式下，行政权的基本特征包括：首先，行政权运行模式仍然延续了“福利国家”的积极干预主义立场，权力范围不断扩大，行政权行使方式也不断创新。其次，立法对行政机关的授权更加明确，并施加了较多限制，确保其能够转变经济增长优先的发展思路，有效完成社会监管，保护社会公共利益，降低社会风险。再次，公众参与加强，行政过程的民主化不断得到大力的推动。

    在“风险社会”模式下，法院在公共利益问题上采取能动主义的立场。首先，法院提高了司法审查的强度，要求行政机关在程序上和实体上尽可能考虑并维护公共利益。其次，法院为了保证公众能够有效参与行政程序，通过放松诉讼资格要求，降低了司法审查的门槛，保证众多公共利益团体能够发起司法审查，保证其参与行政过程的权利。

    4.西方国家行政权与司法权关系发展变迁规律总结

    从西方法治中行政权与司法权关系的发展变迁过程可以得出以下结论：

    首先，行政权的扩张是普遍发展趋势。其次，在公共利益问题上，司法权的立场和功能应根据行政权的变化而进行相应的调整。再次，公众参与行政过程乃大势所趋。

    经过长期的发展与摸索，现代西方国家中行政权和司法权关系的总体架构已经形成。就行政权来说，其主要任务除了促进经济发展，还包括对社会公共利益的平衡与保护，并且愈来愈强调后者，而科技与民主(特别是参与式民主)的互动协调则逐渐成为了行政权的新的正当性基础。司法权则根据实践的需要，在司法克制主义和司法能动主义之间变动，以适应行政权的发展变化。概括说来，行政权和司法权趋向于建立适当的动态平衡关系，在此基础之上，二者之间的关系通常遵循以下两个原则：一是相互尊重专长。二是行政权优先。

    四、我国环境公益诉讼的发展方向

    为了确保司法机关介入环境公共事务的正当性和有效性，实现对环境公共利益的持续、普遍和有效维护，需要明确行政机关在环境公共事务上的主导权，在此基础上，将环境行政公益诉讼作为环境公益诉讼的重点和发展方向。

    (一)明确行政权在环境公共事务中的主导地位

    环境问题往往具有多样性、系统性、综合性、动态性、科技性、复杂性、不确定性等特点。对现代环境问题的治理，主要直接依赖于行政权这一积极、灵活、富有效率的公共权力，而不是立法权和司法权。

    面对环境要素和自然资源受到普遍的侵害和破坏的情况，首要的解决措施和第一道防线并不应当是求助于司法机关的个案裁量，而是应当通过加强行政执法以及行政法上的制度创新实现规则之治。

    (二)建立环境行政公益诉讼制度

    在明确行政权在环境公共事务中的主导地位后，需要进一步通过制度设计建立对行政权的制约机制。除了立法机关通过法律规范的制约外，我国需要建立环境行政公益诉讼制度，以弥补现行环境民事公益诉讼在结构上的缺陷，为公众参与环境行政过程提供司法保障，强化司法机关对环境行政机关的监督。

    结　论

    从根本来说，环境民事公益诉讼在基本原理和模式上借鉴或者模仿了环境民事私益诉讼，但究其实质却不是环境私益诉讼的扩展和延续，因此缺乏坚实的理论和制度基础。环境行政公益诉讼程序则发轫于行政监督程序，是行政监督程序在司法中的延续和拓展，其在追求环境保护实效性和环境法治特色的同时，遵循了行政法治的一般逻辑和架构，而这正是环境行政公益诉讼具有强大生命力的根本原因。

    本文的基本观点是，环境民事公益诉讼仅能在有限的范围内发挥作用，而要进一步发展和完善我国的环境法治，就需要从理论和实践上依法尊重环境行政机关的准立法权、行政执行权和准司法权，防止从环境保护方面的“司法缺位”一跃而致“司法越位和错位”，损害正在建立的环境法治。为此需要尽快确立环境行政公益诉讼制度，明确环境公益诉讼中环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼的主辅关系，理顺环境法治中行政权和司法权的关系，并围绕环境行政的具体特点和要求进行相应的制度设计和完善，既确保司法机关对环境行政机关的专业性和自由裁量权的适当尊重，又保证司法机关对行政机关的有效制约，并为公众参与环境保护特别是环境行政过程提供更加便捷和有效的法律路径。

 

 

文章标题    绿色发展中的环境法实施问题

作者信息    陈海嵩

文章摘要：

    一、绿色发展与环境法实施问题的视角转换

    一直以来，我国环境法的“实施不力”现象为学界和社会舆论所关注。针对环境法“实施不力”现象的解释，论者往往归咎于地方政府的阻碍，相关观点可归纳为“政府谋利论”，即地方政府和相关部门出于自身利益(包括经济利益和政治利益)而阻挠、抵制环境法的有效实施。考虑到近三十年来中国经济长期高速发展和环境质量持续恶化的历史背景，这一观点具有一定合理性。但是，如果将目光聚焦在近年来我国生态文明建设的实践，就有必要重新审视“政府谋利论”在当前语境下的解释力。十八届五中全会将“绿色发展”作为“十三五”期间的五大发展理念之一，环境执法和政府环境责任已经得到普遍的重视和加强，许多地方已经超越了“政府谋利论”所赖以成立的社会基础。

    具体来说：(1)从理论基础看，“政府谋利论”建立在官员“晋升锦标赛”理论之上，但该理论解释力一直存在较大争议；(2)在基层政府层面，即使承认“晋升锦标赛”在一定范围内存在，也必须看到，近年来环保相关指标在领导干部政绩考核中的比重和地位已经大大加强。实证研究表明，环保考核对地方官员的晋升概率已经具有一定的正向作用。我们有理由预期，在“绿色发展”理念指导下，地方政府正在改变对待环保的态度，其并不必然是单纯追求GDP的“经济人”。

    因此，随着生态文明建设的发展，“政府谋利论”已经在一定程度上被新的经验事实所“证伪”。这就需要实现研究视角的转换，即不再先验地将地方政府视为阻碍环境法实施的消极因素，而是通过更加细化的微观研究，全面的看待各种因素对环境法实施的影响。本文从环境法治的微观视角出发，选取一个具有典型代表意义的研究领域——近年来在全国多地发生的PX事件，借鉴社会科学研究“假设—验证”的实证方法，在当代中国社会脉络中展开对比分析，揭示PX事件中环境法律、政府决策与公众表达之间的复杂互动关系，在此基础上探讨当前中国环境法实施面临的深层次矛盾及其化解路径。本研究将揭示，PX事件中所暴露出来的问题，远比“地方政府阻碍环境执法”的观念预设要复杂和深刻得多；这些问题如果不加以认真对待和根本解决，即使一再强调生态文明建设和绿色发展，环境法的实施仍然面临着诸多困境，中国环境法治的完善仍然任重道远。

    二、研究背景：PX事件的治理困境

    从2007年厦门PX事件开始，全国各地都爆发了类似的环境群体性事件。在总 体上，PX事件具有极为相似的发展轨迹，可归纳为“建设(拟建)—抗议—停止”。 然而，从社会评价上看，PX事件发生了显著的变化。基于PX事件从“双赢”到“双输”的评价变迁，我们应诚实的承认：在PX事件中，民众参与和政府回应之间远未实现期待中的良性循环。

    为何近年发生的PX事件同作为“范例”的厦门PX事件存在如此之大的差异？目前对此问题的解释，主要在两个方向上展开：一派观点从公众风险认知入手，强调公众对PX化学品存在误解；另一派观点从环境法的实施入手，认为厦门PX事件只是“昙花一现”，其在环境信息公开与公众参与上的“成功经验”没有得到充分重视。这些解释均有较大存疑之处：（1）建立在单一专家视角上的“公众误解”论在理论上缺乏正当性，在科学基础上也存在一定争议，不能对PX事件的治理困境提供适宜的解释。（2）针对“环境法实施不力”的观点，其强调公民知情权、参与权、监督权的保障与实现，这无疑具有重要意义。但是，该观点笼统的将“加强公众参与”作为破除PX事件治理困境的“万能良药”，无法解释为何厦门PX事件后的地方政府明知“不开放公众参与就很可能导致群体性事件”，却还会一再固执的进行“黑箱决策”？这显然有悖于当前地方政府运行的基本常理，需要更为深入和全面的解释。为回答上述问题，需要借助社会科学研究方法进行实证研究，建立特定要素与PX事件之间的因果关系，在社会脉络中重建PX事件的实践逻辑。

    三、假设与检验目的

    本实证研究以全国各地发生的代表性PX事件(包括：2007年厦门PX事件、2011年大连PX事件、2012年宁波镇海PX事件、2013年昆明PX事件、2014年茂名PX事件)为研究对象，从“制度性要素”和“社会性要素”两个方面提出假设并进行验证。

   （一）PX事件中的制度性要素

    根据目前我国相关法律法规，PX事件中所涉及的法律规则主要包含在环境影响评价、信息公开、公众参与三大领域中。据此，将“环境影响评价”、“信息公开”、“公众参与”作为与PX事件相关的主要制度性要素，提出假设1。

    假设1：厦门PX事件在“环境影响评价”、“信息公开”、“公众参与”制度要素的实施上，优于其他PX事件。

    在厦门PX事件中，“规划冲突”是政府宣布PX项目迁址时所陈述的主要理由。基于此，不少观点认为“完善规划环评制度”是发挥环评制度预防功能、避免再次出现类似事件的重要对策。据此，提出假设2。

    假设2：在PX事件中(厦门PX事件除外)，规划环评制度没有得到有效实施。

    通过对上述假设的验证，可以明确“环境法实施情况”与“PX事件”之间是否存在因果关系。

  （二）PX事件中的社会性要素

    仅凭法律规则的实施情况，无从判断政府是进行消极的“防卫式参与”以谋求“不违法”，还是在实质上将多方意见纳入决策以促进公共利益的实现。因此，本研究进一步提炼出各PX事件中影响政府决策的社会性因素，具体包括：“项目自身规模”、“项目进展情况”、“民意”、“利益相关方”，并检验上述因素与PX事件政府决策之间的关系。据此，提出如下假设。

    假设3：项目自身规模越大，政府越倾向于不停止PX项目；

    假设4：项目建设越接近于完成，政府越倾向于不停止PX项目；

    假设5：政府决策与公众对待PX项目的“民意”相一致；

    假设6：政府决策与利益相关方对待PX项目的态度不一致。

    四、检验过程及结果

   （一）对制度性要素的验证

    根据量化分析，法律规则在PX事件中的总体实施情况可归纳为三个等级：(1)法律规则得到较好实施，个别地方存在瑕疵。包括厦门PX事件、宁波镇海PX事件和茂名PX事件；(2)法律规则实施情况一般，存在一定的缺陷。代表案例为昆明PX事件；(3)法律规则实施情况较差，代表案例为大连PX事件。可以看出，就法律规则的实施而言，厦门PX事件与宁波镇海PX事件、茂名PX事件在整体上处于同一水平，不存在明显的高低之分。研究表明：环境法的实施情况并不能作为解释PX事件治理困境的主要原因；假设1、假设2没有得到验证。

   （二）对社会性要素的验证

    根据分析，在PX事件中，不同因素对行政决策产生实质性影响的情况可归纳为：(1)项目自身规模及其进展情况对行政决策具有直接影响，假设3、假设4得到验证。(2)“民意”是否对行政决策产生影响，取决于其与政府态度的“契合度”；在两者一致的前提下，“民意”能够产生一定的间接影响。假设5没有得到验证。(3)利益相关方对行政决策是否产生影响，取决于具体情境，不可一概而论。假设6没有得到验证。

    五、进一步分析：对厦门PX事件的反思

    基于前述检验结果，我们得以反思厦门PX事件：（1）前文分析表明，PX事件中的“民意”并不必然影响政府决策。不能简单的认为厦门PX事件中的政府“开明”，而其他PX事件中的地方政府“封闭保守”。 PX事件中的“民意”并不必然是整体公共利益的代表，而是带有强烈的“邻避”属性，具有强烈的自利动机。在这个意义上说，简单的“回应”民意反而是一种“不负责任”的政府决策；（2）就公众参与而言，值得反思的是：一方面，利益相关方——腾龙芳烃公司被忽视，另一方面，根据事后调查，其他内外部因素的作用被人为遮蔽；如果简单认为厦门PX事件是市民通过公众参与改变决策，就有“裁剪”社会事实以符合理论想象之嫌。厦门PX事件中政府最终做出的行政决策，是多种因素“合力”作用的结果，并不是简单的“民意的胜利”。

    因此，在厦门PX事件中，表面上“民意的胜利”掩盖了其复杂的博弈过程，将其视为“范例”本身就隐含着道德预判和话语暴力，反而对类似事件的合理解决造成阻碍。当前PX事件的治理困境并不是简单的从“双赢”到“双输”，而是肇始于厦门PX事件中的道德评价和话语霸权，并在随后的类似事件中得以一再重复和强化。

    根据PX事件中政府决策的特征，本文将其界定为“嵌入式决策”，即：在PX事件中，政府决策“嵌入”在当今中国的政治经济体制与社会网络中；政府在“维稳”的刚性约束下，根据当前的“首要任务”，在政府意愿、企业利益、“民意”要求、舆论压力的多重博弈中采取“有用”的策略，并作出相应决策。在这一过程中，环境法在形式法治意义上得到实施(rule by law)，但对政府决策缺乏实质影响，尚不构成实质法治意义上的法律实现(rule of law)。“嵌入式决策”体现出权力运作的短期属性和“权变”逻辑，无助于建立政府和公众的相互信任。在这个意义上说，PX事件治理困境的根源，是政府权力运作的短期性与随意性，是行政决策过程中形式法治的充溢与实质法治的阙如。

    六、环境法实施的内生困境及其消解

    PX事件暴露出来中国环境法治的深层次矛盾是：当前中国公众持续提高的环境质量要求，与强调短期效果的行政权力运作方式之间的矛盾。中国环境法的实施困境并不完全因为“地方政府阻碍”，更深层次的症结在于环境法律并未成为规范行政权力的权威依据。概言之，法律系统被权力系统所“驯服”而无法构成实质意义上的监督和制约。在这一制度结构中，愈是单向度的“加强环境法的实施”，只能更加强化行政权力的主导性，而离公众所期望的、能够体现法律权威性的法治目标就越加遥远。在这个意义上说，中国环境法实施现状与公众诉求之间的张力与矛盾，内源于行政权力运作的实践逻辑，因此是一种“内生困境”而非“外在困境”，并不是简单通过加大外部资源投入(如加强环境执法力量、提高环境立法质量等)就能予以解决，而是依赖于制度性约束条件的转变与改善。

    消解环境法实施内生困境的关键环节及其路径，是行政决策模式的转型。总体而言，应以公共利益为导向，实现政府决策从“嵌入”到“善治”的根本性转变，包括两个层面的内容：（1）理念层面上，实现“善治”的重点在于正确认识“回应民意”和公众参与的关系，充分考虑各方面情况进行综合评价，具体包括形式合法性、技术合理性与民主正当性三个方面的内容。（2）制度层面上，实现“善治”的关键环节，是使参与各方(政府、专家和公众)能够实现有效的风险沟通并形成实质意义上的公众参与。此时，需要避免僵硬的照搬外国或其他地方的“成功经验”，而是以当代中国的实际情况为前提，以实现有效风险沟通为宗旨，明确若干重要的公众参与程序要素并在建构具体制度时予以充分考虑。具体包括三个关键要素：程序的中立性、程序的交涉性、程序的自足性。

 

 

文章标题    “法治中国”命题的理论逻辑及其展开                                     

作者信息    王旭

文章摘要：

    一、 “法治中国”：历史与实践的逻辑统一

    “法治中国”命题并非横空出世，而是有着自己的历史方位，有一以贯之的问题意识，又在不同的历史阶段有重点的考虑。从这个意义上说，我们可以把新中国成立以来到“法治中国”命题的提出，将法治根本目标划分为主权结构法治化和治权结构法治化。

    (一) “法治中国”的历史成就：实现主权结构的法治化

   “法治中国”的历史动力首先来自实现主权结构的法治化，也就是作为主权者的人民，与其代表者之间通过法律而拟制为意志统一体， 它体现为法律对民主的一种担保和承诺功能。这是建国以来相当长历史时间里中国法治的核心问题意识，也就是要在新的历史条件下回答执政和建国的正当性，而非具体治理的有效性。

    主权结构的均衡在本质上就是意志的同一性，在中国的体制里，法律正扮演了一个沟通党、人民与国家三者意志、最终取得共识的形式理性：人民的意志通过民主集中制成为党的政策，党的政策又通过执行成为国家政策，国家政策复次通过立法程序最终成为三者共同遵守的规则与形式，从而实现了三者意志的统一，解决主权结构均衡的问题。历史地来看，十六大形成的“坚持党的领导，依法治国与人民当家作主的有机统一”重要论断，最终在一种中国式的混合民主宪制里成功建构起法治对民主的承诺和担保功能，构成了今天中国的第一政法原理和基础规范， 目前阶段，“法治中国”命题正在此基础上继续前进。

   (二)法治中国的当前要义：实现治权结构的法治化

  “党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一”，也可概括为“党领导人民依法治国”命题，可以说是一个“政道”的问题，描述的是一个混合的民主宪制，其根本正当性究竟何在。

   然而，“党如何领导人民依法治国”，如何将法治从一种侧重强调对民主的承诺和担保功能转化为对一个民主结构内部有效治理的保障，这样一个“治道”的问题， 却在当前历史阶段更为紧要。

  所谓治权结构也就是党、人民和国家如何通过具体的法律治理实现并始终保持意志的统一，从而不断增进共同福祉。具体而言，“法治中国”的核心要义在于：使人民复杂、真实的利益偏好能够通过正当程序成为党的意志和政策，这种政策又能准确地通过立法程序转化为国家法律，而这种真正体现公意的良法又能被高效实施、严密监督，最终使一个超大型民主国家在不断提升公共福祉的过程中实现善治。   

二、法治中国：价值与实践的逻辑统一

    法治中国的内在理论脉络遵循着历史与实践的逻辑统一：它是对不同历史阶段新中国主权结构和治权结构法治化的集大成。那么我们接下来就要进一步思考，“法治中国”要实现民主国家的有效治理，那就必然有特定的价值目标，也就是说，“法治中国”的“法”并非仅仅秉持一种形式主义的法治观而纯粹转向一种法律实证主义，“法治中国”所追求的“生机勃勃与秩序井然的现代中国”需要靠实质的道义力量来推动，各种具体的法治实践更需要接受根本的价值法则评判，这正是《决定》第一次明确提出“良法是善治之前提”的理论深意，“法治中国”要通过一种价值的力量及其实现呈现一个以宪法为统帅的“良法之治的中国”，因此“法治中国”还在实践中蕴含着道义逻辑，它是价值与实践的逻辑统一。

    从宪法文本构建的“价值中国”来看，一个具有理想生活形态的中国至少包 括“秩序井然的中国”(和谐)、“公平正义的中国”(平等)、“生机勃勃的中国”(自由)、“小康独立的中国”(富强)、“选贤慎议的中国”(民主)、“礼兴乐盛的中国”(文明)这六重意象。可以说“法治中国”对治理体系与治理能力现代化的追求从根本上就是要建构这样一个多重叠合的“价值中国” 。

    三、“法治中国”：挑战及其应对

   (一)三个基本挑战

    1.  主权结构内部的张力

    (1) 双重代表与半契约结构。在这双重代表制中处在根本地位的是党与人民的关系，这种代表制迥异于西方，它有三个特征：

    第一，这种代表制的历史动力来自于文明竞争。第二，这种代表制的正当性建立在道义感召的“认同”基础上。与契约论将主权者建立在平等个体“同意”——纯粹是一种出于自然欲望的自然力学 ——的基础上不同，中国共产党对于人民