作者： 霍存福   

来源：法学学术网

            
【摘要】    法家有其独特的重刑思想的逻辑。以“民性”、“民情”为法家重刑理论的归宿，基于人性发展起“以刑去刑”的理论，着眼于轻罪重刑。法家总是把“富国”放在首要地位，否定了“富民”、“足民”的意义，只是单纯使用重刑。法家讲求“胜民”、“制民”、“弱民”，高度发达了告奸理论。法家重刑的出发点和最后归宿，都被说成是善良的，是基于“爱民”、“亲民”而达到“利民”的。法家的重刑思想到秦灭亡前夕，得到了淋漓尽致的表现，致使其二世而亡。

【关键词】    法家  重刑思想 逻辑

 
       战国纷争，各国图强，法家登上了政治舞台。秦孝公招贤，公孙鞅自魏入秦，三次进说孝公，终于获准采用“强国之术”，遂出现了商鞅变法。商鞅变法给秦国带来了深刻而久远的影响。旧的落后制度被新法取代了，新的制度被新法确立起来了，法可以说是封建制度的同义语。国家的一切制度，举凡军兵、官爵、农政、赋税、刑狱、教育，都有法律规定，都由法律调整。封建化首先是法治化。同时，商鞅变法为秦带来并发展了法家学说，法家学说空前地发展了重刑理论。法的历史正义被等同于刑的绝对，法的合乎时宜被说成重刑的合乎时宜。重刑的专横、强暴与他们所阐发的法的客观准则性、公平合理性形成了尖锐矛盾。后来又出现了大法家韩非，更起了推波助澜的作用。然而，历史的发展，必将摒弃赤裸裸的重刑喧嚣，保留表明社会进步的法的内容。法的优越使秦国取得了统一战争的胜利，而重刑苛法的无限度使用却不能保证它长期稳定的进行统治。这是因为，地主阶级找到了适合自己的统治形式——法，农民阶级也需要适应自己生存的政治，无限制的苛重刑罚，他们是不会接受的。我们将主要对法家重刑思想的逻辑进行分析。

一、民性、民情与重刑

       人性或人情理论是古代法律学说的基础。有什么样的人性、人情理论就有什么样的法律学说。法家不泛泛地谈论人性和人情。明君圣主不在论情说性之列，甚至众多官吏也被排除在论说之外。有关人性、人情的议论总是被紧紧限定在“民”这一方面。《商君书·错法》说：“人生而有好恶，故民可治也。”（注：“生”原为“君”，据陶鸿庆说改。）又：“夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志”。在法家著作里，人者，民也；民者，人也。人性、人情与民性、民情是被作为同一概念使用的，没有广狭区别。因而人性人情也被直接称做“民之性”、“民之情”。《韩非子·八经》既说“人情者，有好恶”，《制分》篇又说：“民者好爵禄而恶刑罚”。这种人性与民性的混同状况，与法家的全部政治的、法律的、道德的理论相一致——治国就是治民，现实中的君主无论智愚、贤不肖都是在上者，能治民就是一切，其个人与人性、人情的瓜葛是微不足道的。
        对于人性的历史发展，法家的基本认识是相同的。《商君书·开塞》说：“古之民朴以厚，今之民巧以伪。”《韩非子·忠孝》云：“古者黔首悗密蠢愚，故可以虚心取也。今民儇诇智慧，欲为用，不听上。”他们都承认先前曾有过一个民性纯朴而忠厚的时代，只是当今变得巧诈而虚伪了。不过，在韩非，这一理论没有坚持到底。《韩非子·五蠹》以“当今之世”的观念揣度古代，似乎远古时代也是利害充斥的时代。即令是天子禅让，也“是去监门之养，而离臣虏之劳也”，故而能“轻辞古之天子”；而当今之县令，“一日身死，子孙累世絮驾，故人重之”。其原因为“薄厚之实异也”，归根到底是利害不同。且远古没有争夺现象，也在于财货（利）不必去争：“人民少而财有余”，“草木之食”、“禽兽之皮”足够吃穿；当今“人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争”。因而，古代的人性并不值得怀念，它与当今的人性是相同的，只不过那时候的客观条件没有使它恶性膨胀罢了，而当今的人性是恶性膨胀了的。
        那么，人性究竟是什么？它的发展前途如何？
       《商君书·算地》云：“民之性，饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。”又，“民之生（性），度而取长，称而取重，权而索利。”“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生智而权利。”“羞辱劳苦者，民之所恶也；显荣佚乐者，民之所务也。”《错法》篇云：“夫人情好爵禄而恶刑罚。”《韩非子·心度》云：“夫民之性，恶劳而乐佚，佚则荒，荒则不治。”《奸劫弑臣》篇云：“安利者就之，危害者去之，此人之情也。”《制分》篇云：“民者好利禄而恶刑罚。”
         法家之所谓性、情，囊括了饥食（饱）、劳佚、苦乐、荣辱、安危、利害、爵禄刑罚等多方面的内容。不仅“饥而求食”、“荣而求佚”的正常生理要求（自然属性）是性、是情。而且社会组织甚至阶级社会所有的利害、荣辱、爵禄刑罚等社会内容（社会属性）也被纳入到性、情之中。人性不仅支配着人们的物质生活（诸如饥而求食及求财利之类），也支配着人们的精神生活（如辱则求荣、苦则索乐之类）；不仅支配着劳动生产和休息生养（如劳而求佚之类），也支配着人们的社会、政治活动（如求爵禄），等等。这个总揽一切的、博杂的性、情，总是以对立着的两方面存在于人本身，人们总是倾向于和争取着其中的一方，而力图躲避和摆脱另一方。这就是好恶。因而性、情就是好食恶饥，好逸恶劳、好乐恶苦、好荣恶辱、好安恶危、好爵禄恶刑罚，等等。好者趋之、近之、求之，恶者避之、远之、弃之；反之，就是违背情性的本来状态的。
      法家以为，对于性情，既不能完全听任其自然发展，也不能完全悖逆它，而要牢牢控制它，合理地利用它，使其能符合统治秩序的要求。法家以为，构成人性的诸多因素的发展是不平衡的。既有本质属性，也有非本质属性，表现在人的行为中很是不同：《商君书·算地》：“民之求利，失礼之法；求名，失性之常。奚以论其然也？今夫盗贼上犯君上之所禁，而下失臣民之礼，故名辱而身危，犹不止者，利也。其上世之士，衣不暖肤，食不满肠，苦其志意，劳其四肢，伤其五脏，而益欲广耳，非生（性）之常也，而为之，名也。”
     《韩非子·内储说上》：“□似蛇，蚕似□，人见蛇则惊骇，见□则毛起。然而妇人拾蚕，渔者握□，利之所在，则忘其所恶，皆为孟、贲。”《商君书·说民》：“夫农，民之所苦；而战，民之所危也。犯其所苦，行其所危者，计也。故民生而计利，死则虑名。”
     《韩非子·五蠹》：“夫耕之用力也劳，而民为之者，曰：可以得富也；战之为事也危，而民为之者，可以得贵也。”总之，好暖恶寒、好食恶饥、好乐恶苦、好佚恶劳等人性之常，可以被更高层次得求“名”之性压抑和克服，而不顾正常得生理、心理满足；好荣恶辱、好安恶危的人之常性，又可以被求“利”之性抹煞和取代，而不顾刑罚之辱名危身。
       这个发现，法家以为具有重大意义。追名逐利之性既然是支配和主宰人们活动的终极力量，可以使人违乎常性，悖乎常情，因而就要顺应它、利用它，即要使本质属性压倒非本质属性。这在人性的好恶系统中，可以称做“以好制恶”，即以好名、好利的本质属性抑制恶寒、恶饥、恶苦、恶劳、恶危等非本质属性。由此发展起来的是重赏理论——求名就应贵其爵，求利就应厚其禄。
        但，追名逐利之性作为人的根本属性，只是“好爵禄”的一面，其对立面还有“恶刑罚”的一面，也属于根本属性。这意味着：名利之性的发展不能是无限制的。因为单纯鼓励追名逐利，会产生虽犯刑戮之辱、危而犹求“利”的现象。对此要用“恶”刑制“好”利，可以称做“以恶制好”。刑罚如何才能获得为人所“恶”的特性呢？这就是重刑。一般说来，刑罚是人们所厌恶的，既包括重刑，也包括轻刑。但刑罚与名利，在对立的发展过程中，如《韩非子·奸劫弑臣》所云“哀怜百姓、轻刑罚者，民之所喜也”，又派生出了喜欢“轻刑罚”这个枝节。因而要想使刑罚变为绝对的厌恶，就应抛弃轻刑。《韩非子·奸劫弑臣》所说的“严刑重罚者，民之所恶也”，或“严刑者，民之所畏；重罚者，民之所恶也”，就是在这个意义上说的。由此发展起来的是重刑理论。这是法家全部人性理论的最后归宿点，也是我们应该详加分析的。
         由人性的分析引出的重刑理论，必然是罪刑相应的对立物。法家首先排除的就是“刑当罪”的观念。《商君书·说民》：“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。……重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”
  “刑当罪”既然不中用，就只能是“刑不当罪”，这只有倚轻或倚重两个极端。但由于轻刑早已在人性的前提中被抛掉了，《商君书·去强》中谓“重重而轻轻，刑至事生”，轻刑罚变成了“民之所喜”，成了“以刑致刑”的乱亡之道，因而不求刑当罪，也就只剩下了重刑这一端。故《商君书·靳令》云：“行罚：重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”
        重其轻者，只能更重其重者。这是《商君书·开塞》篇所谓的“过有厚薄，则刑有轻重”规律的要求。结果必然是刑罚强度的普遍和全面加重。不过，为什么“重其轻者”便会“轻者不至，重者不来”呢？或者说，不求刑当罪为什么要选取重刑轻罪为突破口呢？《韩非子·内储说上七术》说得很透：“重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”
         这里有两个三段论：
         第一，大前提：民皆厌恶重刑；
         小前提：以重刑惩罚重罪；
         结论：故重罪难犯。
         第二，大前提：民皆厌恶重刑；
         小前提：以重刑惩罚易去的小过；
         结论：则小过愈不生。
        在法家看来，重罪问题是容易解决的，因为重罪必受重刑，有第一个三段论作着保证。着眼点应放在小过即轻罪上。怎么办呢？就应重罚小过，转入第二个三段论。这里有双重保证。一则，小过易去，这是一重保证。再则，重刑的使用与第一个三段论重合，小过也因之获得了“难犯”的性质，这是又一重保证。这似乎较对付重罪更稳妥。然而，“易去”的小过须用重刑惩治这一事实本身，表明着小过不是易去，而是难除，不是稍加外力即用轻刑就可以去除的。因而双重保证最终就只剩下重刑这一重。这就是基于人性发展起来的犯罪（轻罪、重罪）特性理论。    以刑去刑——刑罚消灭犯罪的全部希望都寄托在重刑之上，着眼处是重刑轻罪。商鞅的创说、韩非的发挥，都不无抓住了要害的得意。结果自不必多说，极端并没有带来极佳效果。轻罪无法不至，重罪不可能不来，以刑去刑只是在形式逻辑的推论中才存在。
        商鞅在分析人性时，已经注意到“逐利”之性是犯罪的根源，——盗贼犯法，虽“名辱而身危，犹不止者，利也”。韩非以为，应以其人之道，还治其人之身，犯罪既源于求利，犯罪也应具有利害特质。《韩非子·六反》说：“所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也；民不以小利蒙大罪，故奸必止也。所谓轻刑者，奸之所利者大，而上之所加焉者小也；民慕其利而傲其罪，故奸不止也。”
      “利”被引入刑罚领域，出现的仅仅是重刑与轻刑两个极端。轻刑固然是不等价交换，切不可取。刑罚当罪在理论上已经是等价交换，利害相同，但没有禁奸止过的功效，也万万不可用。只有重刑的利害悬殊的不等价，才能禁奸止过。然而刑罚怎么才能以“利”来计算呢？大约人性“恶刑罚”所包含的刻、割、剥、裂及诛死、族诛等都含有不同的价格吧，要不，价格的大小，自己去体会好了，总会感到得不偿失的。
其实，重刑所需要的人性的证明，只是为着使重刑获得绝对的意义。它的必要性一旦得到证实，就必然会沿着自己的道路走下去。重刑轻罪及利害分析都是对着犯罪者本人而言的，但重刑不应该停留在这一水平上，而应当远远超出这种具体性，获取普遍的、绝对的禁奸功能。《韩非子·六反》篇说：“且夫重刑者，非为罪人也。明主之法，揆也。治贼，非治所揆也；治所揆也者，是治死人也。刑盗，非治所刑也；治所刑也者，是治胥靡也。故曰重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也；欲治者奚疑于重刑！”
        远远地超出“盗”、“贼”本人，这就是恐怖。重刑来、重刑去，只是在这里，才得到了最后证实。重刑的必要，需要到恐怖要求中去寻找。在现代刑法理论中被称作“一般预防”的，在法家是以“悼惧”战栗的恐怖发明出来的。但它不是与人性毫不相干的。“悼惧”的产生，是“良民”耳闻目睹了重刑惨象而作用于人性、唤起或加强了“恶刑罚”因素的结果。

二、足民、富民与重刑

         儒家多留意民之疾苦。孔子主张“富”民、“足”民，（《论语·颜渊》，《论语·子路》）孟轲要求“制民之产”，使“有恒产而有恒心”，不“放僻邪侈”而归于犯罪，（《孟子·梁惠王上》）大抵把富民、足民看作是治本的办法。法家主张富国强兵，加强国家的经济和军事实力。在富国和足民的关系上，一般不反对富民、足民。《商君书·说民》：“民贫则国弱。”（注：“国弱”二字原倒，据高亨说改。）《壹言》又说：“故民壹务，其家必富，而身显于国。”《韩非子·显学》也有“今上急耕田垦草以厚民产”的说法。在理论上，只要法家坚持以赏使民，就不能排除富民、足民的可能，二者是一致的。但他们从富则骄淫的认识出发，又否定了富民、足民的意义。《商君书·说民》云：“富则淫，淫则有虱，有虱则弱。故贫者益之以刑则富，富者损之以赏则贫。治国之举，贵令贫者富，富者贫。”“富者损之以赏则贫”即《壹言》篇中的“富者废之以爵”，具体办法是《靳令》篇中提出的“民有余粮，使民以粟出官爵”。同时，法家希望民从令如流，《弱民》篇以为“民……贫则重赏”、“富则轻赏”，从使民的角度，又不愿让民富足起来，所谓贫民易使。
         这是一对尖锐的矛盾。“富国”就难于“足民”，“足民”就难于“富国”。富国，除了增加生产的绝对量之外（法家的开阡陌封疆确能增加生产量），就要相对增加赋税收取量。富国与足民，在封建社会产生伊始，就暴露了这种对立。儒家常以赋敛重责难统治者，表示了对民的关切，并希望对贫民施与适当的社会救济，所谓“给不足”。法家总是把“富国”放在首要地位，到韩非，发展了商鞅的民“富则淫”、贫民易使的理论，足民被贬到了无足轻重的地位。《韩非子·六反》说：“今学者皆……曰：‘上不爱民，赋敛常重，则用不足而下恐（怨）上，故天下大乱。’此以为足其财用以加爱焉，虽轻刑罚可以治也。此言不然矣。”其原因在于：
         第一，民之富足与贫苦是可以互相转化的，富民是不可靠的。富足是邪恶的根源。足，一则生侈，二则生堕。《韩非子·六反》说：  “夫当家之爱子，财货足用，财货足用则轻用，轻用则侈泰”，“侈泰则家贫”；“凡人之生（性）也，财用足则隳（堕）于用力”。侈与堕是富足的蠹虫，《韩非子·显学》云“侈而堕者贫”，终不免由富变贫。因而富民、足民是没有意义的。其实，因“财货足用”而“侈泰”的纨绔子弟，及因“财用足而堕于用力”的人，确实大有人在，但那只是地主官僚之家了，决不会是财用不足用的多数贫困老百姓的。如果可以叫人性的话，那只能是富人的人性，而不能是普遍的人性。
       第二，韩非以为，人们对富足的要求是无限的，是不可能满足的。他非常赞赏管仲的说法，《韩非子·说林下》云：“人不能自止于足，而亡其富之涯乎”。而且，按照《韩非子·六反》的逻辑，只有老聃才懂“知足不辱，知止不殆”的道理，才能“以殆辱之故而不求于足之外”。    民不是尽如老聃，终不免会在“足之外”谋求利益，即使真的富足了也是不知足的。何以证明呢？夏桀“富有四海之内不足于宝”，何况“虽足民，不能足使为君”，让老百姓个个都去做君主呢！
       其实，老聃所谓“知足”不过是希望贵族王公们限制一下无穷尽的欲壑，韩非却将它用在民众身上了。至于那位夏桀的不知足，更没法与那些为生存而斗争的老百姓相提并论的。就象富足产生侈、堕不是普遍的人性一样，夏桀的不知足同样不能否定富足民的意义。
        但是，韩非以为抓住了要害，富足既然是这样的易于变为贫穷，甚至是必然落为贫穷，而且又是这样地没有界限，莫如从根本上就取消人们富足的要求。因而，赋敛没有必要去减轻，《韩非子·显学》云：“征赋钱粟以实仓库，且以救饥馑备军旅也”，自有它的用途，那“以上为贪”的指责，实在是过分；施与贫困的救济也没有必要去做，《奸劫弑臣》云：“夫有施与贫困，则无功者得赏”，有碍“以功致赏”的原则，这等于《显学》篇中的“征敛于富人而布施于贫家”，按照“力而俭者富，侈而堕者贫”的逻辑，则“夺力俭而与侈堕也”。民的疾苦，尽可以不去管它。请看他津津乐道的故事吧，《外储说右下》篇记曰：“秦大饥，应侯请曰：‘五苑之草著、蔬菜、橡果、枣栗，足以活民，请发之。’昭襄王曰：‘吾秦法，使民有功受赏，有罪而受诛。今发五苑之蔬草者，使民有功与无功俱赏也。夫使有功与无功俱赏者，此乱之道也。夫发五苑而乱，不如弃枣蔬而治。’一曰：‘今发五苑之□蔬枣栗足以活民，是用民有功与无功争取也。夫生而乱，不如死而治，大夫其释之。’”
       不发五苑，一说为弃苑而任民采集，一说为存苑而任民饿死。韩非赞赏昭襄王的法治精神，后者似乎更合他的口味。只要保证了法的原则，死几个老百姓是没有关系的。
       这不是虚罔。他的极端的地主阶级立场，是完全可以想得出的。尽管在《韩非子·六反》篇中曾堂而皇之地说“征赋钱粟”，是“以救饥馑”，“论其税赋以均贫富”，但一到需要“救”、“均”的场合，他便吝啬起来了。
        其实，这里有着与商鞅类似的认识。《韩非子·八说》篇说：“使人不衣不食而不饥不寒，又不恶死，则无事上之意。意欲不宰于君，则不可使也。”
        要紧的是使民受制于衣食，常有饥寒，从而无时不在利君之禄以求温饱，保证绝对的“事上之意”，受其“宰”、“使”。民贫而易使，在他们眼里是恰好可资利用的东西。如果到那时这一着偏偏不奏效，譬如《商君书·靳令》所说“有饥寒死亡，不为利禄之故战”，虽贫困，但仍不为君主使唤，那就客气不得，非靠强迫不可了。
       与同时代的思想家相比，法家对足民、富民意义的抹煞，使他们的犯罪根源理论显得异常单纯和贫乏，产生犯罪的原因全部系于人性论之上了。虽然，法家揭示了“利”即经济利益与犯罪的联系，虽然，由人性的“因求利而犯罪”并不难转到“民因贫困而犯罪”的方面去，但这种转变始终没有产生。这两者显然是有严格区别的。前者是出于地主阶级本性而作的普遍人性的抽象，没有反映封建制度下人民贫困化的实际；后者却是广大人民不安于受剥削受压迫、起而反抗的真实原因。囿于前者的法家从未有过类似儒家的治本理论——注重富民、足民，保证民有起码的生活条件，尽量不使民因生活所迫去铤而走险，以减少和杜绝犯罪现象的发生；相反，却发明了富足则奸邪萌生、贫困才安分从令的理论。他们的所谓治本，只是单纯使用重刑。“以刑去刑”即刑罚消灭犯罪理论的提出，正是基于这样的认识。因而重刑一旦在民面前失去了威力，一切都化为乌有了。

三、胜民、制民、弱民与重刑

       《商君书·画策》云：“昔之能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌者，必先胜其民者也。故胜民之本在制民，若冶于金，陶于土也。本不坚，则民如飞鸟禽兽，其孰能制之？民本，法也。故善治者塞民以法。”
        这是说，国家政权必须牢牢控制人民，制约他们的行动。在“国”与“民”的关系上，二者彼消此长，陷入不两立的尖锐对立。《商君书·弱民》说：“民弱国强，国强民弱。故有道之国，务在弱民。”如何“强国”，又如何“弱民”？商鞅以为有条原则：“政作民之所恶，民弱”，“政作民之所乐，民强”。《韩非子·说疑》有禁奸之法的高明与拙劣的分析，叫做“太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事”。所有这些，内容很宽泛。包括了法家一整套措施。
         第一，战事方面。《商君书·外内》云：“民之外事，莫难于战，故轻法不可以使之。”轻法既包括“赏少而威薄”，也包括“辩之者贵，游宦者任，文学私名显”。重法，一方面要加强赏罚，“赏则必多，威则必严”，使“民见战赏之多则忘死，见不战之辱则苦生”，实行厚赏重罚。厚赏用来劝诱，重刑用来威逼，都是为着克服民之“难于战”的心理的，属于“作民之所恶”的“弱民”范畴，部分地合于韩非的最下“禁其事”。另一方面，要使“辩知者不贵，游宦者不任，文学私名不显”，这是思想统治，合于韩非的“其次禁其言”。《商君书·说民》有辩慧、礼乐、慈仁、任誉八项，前六项都属这一范围。按商鞅说法：“八者成群，民胜其政，国无八者，政胜其民。”这是逼民从事战争方面的主要措施。
        第二，农事方面。《商君书·说民》：“民之内事，莫苦于农，故轻治不可以使之。”轻治就是粮食贱而钱贵重，从而农贫而商富、技巧之人利、游食者众。重治的办法是：“境内之食必贵”，“不农之征必多，市利之租必重”。使商贾、技巧、游食者归于农作。这也是“作民之所恶”的“弱民”措施，部分地合于韩非的最下“禁其事”。另外，“訾粟而税”、“农无得粜”、“废逆旅”、“壹山泽”、“民不能酣奭”、“无得擅徙”以及“民不好学问”等，都是商鞅在农事方面的制民、胜民、弱民措施，实行这些措施须有重刑作保证，即《商君书·垦草》篇的“重刑连其罪”。
        第三，广泛实行告奸。这是法家胜民制民的主要手段。《商君书·说民》说：“用善则民亲其亲，用奸则民亲其制。合而复者善也。别而窥者奸也。章（彰）善则过匿。任奸则罪诛。过匿则民胜法。罪诛则法胜民。民胜法，国乱。法胜民，兵强。”兼顾亲人并掩盖其罪恶的，叫做善；只顾自己而监视别人并揭发罪恶的，叫做奸。为着法胜民，宁可取奸弃善。这本身倒并没有什么难于理解的。凡有法律的地方必然有告发。告发是法律得以正常运行的保证。但伴随重刑主义的极端理论而发展起来的告奸，一开始就作为重刑恐怖的孽生儿出现的，它的高度发达只能加剧恐怖气氛。
        首先是强迫人们告奸。告奸是人民所不情愿的。《商君书·说民》说：民“恶有四难”。高亨以为，“四难当是指务农、力战、出钱、告奸四件事。”《商君书·开塞》说：“赏施于民所义，则过不止。”“义”即“善”，是民“合而复”的“亲其亲”。这也是民之所“易”。《商君书·禁使》要求“夫妻交友不能弃恶盖非，而不害其亲。民人不能相为隐。”正表明如同法的总原则一样，告奸之法也是“作民之所恶”的。然而要保证法律的一体遵行，告奸必不可少。因而就有“以好制恶”的举动。不是难于告奸吗？我这里有你喜好的赏赐，《商君书·开塞》云“赏施于告奸，则细过不失”。问题解决了一大半。不好赏赐的怎么办？《史记·商君列传》记其措施是“以恶治恶”，有重刑在此，凡“不告奸者腰斩”，“匿奸者与降敌同罚”。这两者合起来，按《商君书·说民》，叫做“刑赏断于民心”，或者说“有奸必告之，则民断于心”，是祸、是福，由自己判断好了。
        韩非很赞赏这一套。《韩非子·定法》：“公孙鞅之治秦也，设告相坐而责其实，连什伍而同其罪。”告奸是和什伍连坐紧密联系着的，容不得半点懈怠。《韩非子·制分》对此论述甚详，而且在“人性”、“人情”里找到根据：“是故夫至治之国，善以止奸为务。是何也？其法通乎人情，关乎治理也。然则去微奸之道奈何？其务令之相规（窥）其情者也。则使相规（窥）奈何？曰：盖里相坐而已。禁尚（倘）有连于己者，理（里）不得〔不〕相规（窥），惟恐不得免。有奸心者不令得忘（妄），规（窥）者多也。如此，则慎己而规（窥）彼。发奸之密，告过者免罪受赏，失奸者必诛连刑。如此，则奸类发矣。奸不容细，私告任坐使然也。”
         这一大套基于“人情”、“人性”的心理分析，除了恐怖二字无以名之。如果说法家有什么心理学的话，恐怕都在这上了。“太上禁其心”——作奸犯法的事，连想都不能想一想，都包含在“慎己窥彼”一途了。至于“禁其言”、“禁其事”，早已经被灭绝掉了。《商君书·开塞》中“以赏禁，以刑劝”的命题所代表的告奸理论，就是这样一个高度发达了的告奸万能论。赏之能“禁”，在告奸以止奸；刑之能“劝”，在惩奸以制奸。如果说商鞅是这一理论的提出者和实行者，那么韩非就是这一理论及其实践的热忱的捍卫者了——他以为自己有实践的根据。《韩非子·奸劫弑臣》说：“商君说孝公以变法易俗……秦民习故俗之有罪可以得免，无功可以尊显也，故轻犯新法。于是犯之者，其诛重而必；告之者，赏厚而信。故奸莫不得，而被刑者众，民疾怨，而众过日闻。孝公不听，遂行商君之法。民后知有罪之必诛，而告奸者众也。故民莫犯，其刑无所加。”
    告奸一实行，就“民莫犯，其刑无所加”，真似乎是《韩非子·心度》中所谓的“刑胜而民静”了！然而，看一看《睡虎地秦墓竹简》的律文，并无“刑措而不用”的气象；秦始皇七十万刑徒的杰作，绝非“以刑去刑”的理想境界。一身法家气味的秦始皇做不到的事，秦孝公与商鞅当然也做不到。故而，“民莫犯”，“刑无所加”，托词也。

四、爱民、亲民、利民与重刑

       《商君书·更法》云：“法者所以爱民也。”《韩非子·问田》表白说：“窃以为立法术、设度数，所以利民萌便众庶之道也。”这是在总体上谈论的爱民、利民。那么，爱与利是怎样体现出来的呢？
      《商君书·靳令》：“重刑少赏，上爱民，民死赏。重赏轻刑，上不爱民，民不死赏。”“罚行则民亲，赏行则民利。”什么原因呢？道理在赏与刑相反相成的对应关系上，《商君书·说民》：“刑多则赏重，赏少则刑重”。“罚重，爵尊。赏轻，刑威。爵尊，上爱民。刑威，民死上。”即是说，赏与刑是相互衬托，互相影响的。所以必须少赏，《商君书·壹言》说是因为“多赏以致刑”。赏赐的领域很多，表面上人民可以从多种渠道得到赏赐，实则赏出既多，爵不足以尊，君上对民的尊爵之爱就无从体现，因而应少赏。按《商君书·去强》和《说民》篇，应当是“刑九赏一”，反对“刑七赏三”、“刑五赏五”，更反对“赏九而刑一”，要“利出一空”。而且赏多等于驱民致刑，名曰爱之，实则害之。之所以必须重罚，按《商君书·壹言》的说法，是因为“轻刑以去赏”。刑罚很轻，表面上人民未受很大的伤害，但否定了赏赐，结果，正如《商君书·算地》所云“刑不可恶，而爵禄不足务也”，但君上对民的尊爵之爱也无从体现。
这很象辩证法，但却是诡辩术。重刑的合理性再一次得到了证明：通过“爵尊”的映照，重刑也获得了“上爱民”的外观。法家惯于赤裸裸，但在这里是装饰了一番的。本来，
       “赏行则民利”或“行赏，民利且爱”，似乎不成问题，因为按照法家的人性论，这是顺乎人性、满足民之欲求的。而“罚行则民亲”、“行罚则民利”，就颇费口舌了。但在法家手里一变，重刑就成了爱民了。他们要人们看重刑的本质，不要看重刑的表面。这本质除了从“爵尊”折射出来的一面外，还有他们设计重刑的善良愿望。刑罚虽然为民所厌恶，但他们的意图，按《商君书·开塞》所云，在于通过“立民之所恶”，使“民安其所乐”。因为“以刑治则民威（畏），民威（畏）则无奸，无奸则民安其所乐。”他们的善良在于使民“以其所恶”而“终其所好”。只要你不犯科条，你就足够安乐的。重刑的出发点和最后归宿，都被说成是善良的，是基于“爱民”、“亲民”而达到“利民”的。
        韩非也是这套理论，《韩非子·心度》云：“圣人之治民，度于本，不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也”，同样也是那样温情。他还特别有一番重刑之辩。《韩非子·六反》篇说：“今不知治者，皆曰重刑伤民，轻刑可以止奸，何必於重哉？此不察于治者也。夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。是以上设重刑而奸尽止，奸尽止则此奚伤于民也？”“今轻刑罚，民必易之。犯而不诛，是驱国而弃之也；犯而诛之，是为民设陷也。”“是故轻罪之为民道也，非乱国也则设民陷也，此则可谓伤民矣。”
靠了“以刑去刑”的托词，重刑就不伤民了。而轻刑则反倒是伤民的了。这套妙论，恐怕当时的民也是难于接受的。贼盗之罪可谓重矣，但在“失期当斩”和“戍死”的夹击下，民众群起而反抗了，实在没有感激重刑的意味。这一层逻辑，法家是想不到的。

五、重刑学说与秦的灭亡

         秦国自商鞅变法后，一直奉行法家学说，重农、重战的经济、军事政策和重刑的刑事政策，始终是秦国的国策。变法实行的“废井田、开阡陌”，造成了大量的封建小农经济，增加了生产的绝对量。因而出现了“民以殷盛，国以富强”的局面。在“訾粟而税”政策下，民的富足与国家富强在一定时期内可以同步增长。但“家不积粟”的“上藏”制度，添满的首先是国家粮仓。财力的这种集中保证了秦国在争霸中的优势。但法家理论的片面富国对人民的繁重赋税、徭役的无偿剥削，给人民造成了难以承受的沉重负担。在长期的兼并战争中，这种矛盾被掩盖、危机被转嫁，秦国劳动人民遭受着长期的痛苦。秦国统一后，疆域增大，问题涉及到全国范围。因而统一后的政策决定着秦王朝能否长治久安。
         还在统一之前，秦始皇就极为赞赏韩非理论。法家理论中那些为赋税徭役、为重刑辩护及不恤民的理论，正适合了他的极端君主专制立场。动用严刑苛法驱使人民从事大规模的非生产性建设活动，单是繁重的徭役，就造成了大多数直接生产者与生产资料（土地）分离的严重局面，剥夺了人民休养生息的机会。嬴政死后，也没有人提出过宽赋敛、省徭役的问题。秦二世以“不彰先帝之过”为由，下令继续修作阿房宫。李斯曾说他自己对秦有“缓刑罚，薄赋敛，以遂主得众之心”的功绩，其实在秦始皇时期，李斯不曾有过这种活动。只是在农民起义爆发之后，他才会同右丞相去疾、将军冯劫劝谏过秦二世胡亥。《史记·秦始皇本纪》记载了他们的说词：“关东群盗并起，秦发兵诛击，所杀者甚众，然犹不止。盗多，皆以戍漕转作事苦，赋税大也。请止阿房宫作者，减省四边戍转。”而秦二世，根本不懂民的疾苦，连“减戍转”、“止阿房”、“省赋税”这些本来就提出很晚了的建议都听不进去，竟将去疾、李斯、冯劫下狱。自然，“做官室以章德意”的“先帝之所为”，没有被罢去。他的理由是：“吾闻之韩子曰：‘尧舜采椽不刮，茅茨不翦，饭土塯，啜土形，虽监门之养，不觳于此。禹凿龙门，通大夏，决河亭水，放之海，身自持筑臿，胫无毛，臣虏之苦不烈于此矣。’”他发挥说：“凡所为贵有天下者，得肆意极欲，主重明法，下不敢为非，以制御海内矣。夫虞、夏之主，贵为天子，亲处穷苦之实，以徇百姓，尚何于法？朕尊万乘，毋其实，吾欲造千乘之驾，万乘之属，充吾号名。”按《史记·李斯列传》的说法，他要“专用天下适己”，“赐志广欲，长享天下而无害”，要逍遥自在一番了！但不要以为二世超出了韩非。“重明法”制下，使“不敢为非”是法家理论；“肆志广欲”也是韩非论过的。《韩非子·难三》议论孔子对齐景公节财的事，以为这等于“使景公无术使智□之侈，而独俭于上，未免于贫也。有君以千里养其口腹，则虽桀、纣不侈焉。”“为君不能禁下而自禁者谓之劫，不能饰下而自饰者谓之乱，不节下而自节者谓之贫。”要紧的是“禁下”、“饰下”、“节下”，做到了这三样，虽“侈倍景公，非国之患也”。
其实，这种发展的必然结局，在秦始皇那里就显示出来了。那些巨大而众多的非生产性工程表明的对民力的不恤惜，同时就包含着这种“赐志广欲”的享乐在内的。而焚书坑儒的排斥异端，虽然是由分封制与郡县制之争引起的，但同时也就阻塞了来自儒家等学派对这种举动的批评，法家那些为赋既徭役辩护的理论，自然派上了用场。
    至于重刑，也随着法律的施行被普遍使用着。焚书坑儒对法治的维护，也就是对重刑传统的维萨。不恤民力与不恤民生相伴而存，合乎自然地沿着法家逻辑发展。以“急法，久者不赦”及大量刑陡为标志的重刑，一直是大肆兴作所需劳动力的法律保证。随着人民对徭戍的不满和反抗，在重刑的基础上更行重刑。于是，徭戍“失期，法皆斩”的法律也出现了。二世时杀戮大臣和公族，不仅造成统治集团内部的混乱，《史记·秦始皇本纪》所谓“群臣人人自危，欲畔者众”，而且引起了“黔首振恐”。“举措暴众”直接导致农民起义的爆发，而统治集团内部从赵高、李斯到秦二世，仍然抱着重刑理论，舍不得丢弃。
        《 史记·李斯列传》载，李斯在劝说二世遭斥责后，为阿从二世，上书称赞二世的“适己”主张，并劝其“行督责之术”。他说：“韩子曰：‘慈母有败子而严家无格虏’者，何也？则能罚之加焉必也。故商君之法，刑弃灰于道者。夫弃灰，薄罪也，而被刑，重罚也。彼唯明主为能深督轻罪。夫罪轻且督深，而况有重罪乎？故民不敢犯也。”结果，“书奏，二世悦。于是行督责益严，税民深者为明吏。二世曰：‘若此则可谓能督责矣。’刑者相半于道，而死人日成积于市。杀人众者为忠臣。二世曰：‘若此则可谓能督责矣。’”
        就这样，法家理论在秦国的根深蒂固，直到它灭亡的前夕，仍然得到了淋漓尽致的表现。那些理论，从赵高的“人臣当忧死而不暇，何变之得谋”？到李斯的“故督责之术设”，“群臣百姓救过不给，何变之敢图？”却都不曾料到还有《史记·陈涉世家》所言的另一种逻辑存在：“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”则官逼民反之理，法家及那些法家后学们无论如何也不曾想到的。