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法家重刑思想的逻辑分析
日期:19-05-30 来源: 作者:admin

作者: 霍存福   

来源:法学学术网

            
【摘要】    法家有其独特的重刑思想的逻辑。以“民性”、“民情”为法家重刑理论的归宿,基于人性发展起“以刑去刑”的理论,着眼于轻罪重刑。法家总是把“富国”放在首要地位,否定了“富民”、“足民”的意义,只是单纯使用重刑。法家讲求“胜民”、“制民”、“弱民”,高度发达了告奸理论。法家重刑的出发点和最后归宿,都被说成是善良的,是基于“爱民”、“亲民”而达到“利民”的。法家的重刑思想到秦灭亡前夕,得到了淋漓尽致的表现,致使其二世而亡。

【关键词】    法家  重刑思想 逻辑

 
       战国纷争,各国图强,法家登上了政治舞台。秦孝公招贤,公孙鞅自魏入秦,三次进说孝公,终于获准采用“强国之术”,遂出现了商鞅变法。商鞅变法给秦国带来了深刻而久远的影响。旧的落后制度被新法取代了,新的制度被新法确立起来了,法可以说是封建制度的同义语。国家的一切制度,举凡军兵、官爵、农政、赋税、刑狱、教育,都有法律规定,都由法律调整。封建化首先是法治化。同时,商鞅变法为秦带来并发展了法家学说,法家学说空前地发展了重刑理论。法的历史正义被等同于刑的绝对,法的合乎时宜被说成重刑的合乎时宜。重刑的专横、强暴与他们所阐发的法的客观准则性、公平合理性形成了尖锐矛盾。后来又出现了大法家韩非,更起了推波助澜的作用。然而,历史的发展,必将摒弃赤裸裸的重刑喧嚣,保留表明社会进步的法的内容。法的优越使秦国取得了统一战争的胜利,而重刑苛法的无限度使用却不能保证它长期稳定的进行统治。这是因为,地主阶级找到了适合自己的统治形式——法,农民阶级也需要适应自己生存的政治,无限制的苛重刑罚,他们是不会接受的。我们将主要对法家重刑思想的逻辑进行分析。

一、民性、民情与重刑

       人性或人情理论是古代法律学说的基础。有什么样的人性、人情理论就有什么样的法律学说。法家不泛泛地谈论人性和人情。明君圣主不在论情说性之列,甚至众多官吏也被排除在论说之外。有关人性、人情的议论总是被紧紧限定在“民”这一方面。《商君书·错法》说:“人生而有好恶,故民可治也。”(注:“生”原为“君”,据陶鸿庆说改。)又:“夫人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志”。在法家著作里,人者,民也;民者,人也。人性、人情与民性、民情是被作为同一概念使用的,没有广狭区别。因而人性人情也被直接称做“民之性”、“民之情”。《韩非子·八经》既说“人情者,有好恶”,《制分》篇又说:“民者好爵禄而恶刑罚”。这种人性与民性的混同状况,与法家的全部政治的、法律的、道德的理论相一致——治国就是治民,现实中的君主无论智愚、贤不肖都是在上者,能治民就是一切,其个人与人性、人情的瓜葛是微不足道的。
        对于人性的历史发展,法家的基本认识是相同的。《商君书·开塞》说:“古之民朴以厚,今之民巧以伪。”《韩非子·忠孝》云:“古者黔首悗密蠢愚,故可以虚心取也。今民儇诇智慧,欲为用,不听上。”他们都承认先前曾有过一个民性纯朴而忠厚的时代,只是当今变得巧诈而虚伪了。不过,在韩非,这一理论没有坚持到底。《韩非子·五蠹》以“当今之世”的观念揣度古代,似乎远古时代也是利害充斥的时代。即令是天子禅让,也“是去监门之养,而离臣虏之劳也”,故而能“轻辞古之天子”;而当今之县令,“一日身死,子孙累世絮驾,故人重之”。其原因为“薄厚之实异也”,归根到底是利害不同。且远古没有争夺现象,也在于财货(利)不必去争:“人民少而财有余”,“草木之食”、“禽兽之皮”足够吃穿;当今“人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争”。因而,古代的人性并不值得怀念,它与当今的人性是相同的,只不过那时候的客观条件没有使它恶性膨胀罢了,而当今的人性是恶性膨胀了的。
        那么,人性究竟是什么?它的发展前途如何?
       《商君书·算地》云:“民之性,饥而求食,劳而求佚,苦则索乐,辱则求荣,此民之情也。”又,“民之生(性),度而取长,称而取重,权而索利。”“夫民之情,朴则生劳而易力,穷则生智而权利。”“羞辱劳苦者,民之所恶也;显荣佚乐者,民之所务也。”《错法》篇云:“夫人情好爵禄而恶刑罚。”《韩非子·心度》云:“夫民之性,恶劳而乐佚,佚则荒,荒则不治。”《奸劫弑臣》篇云:“安利者就之,危害者去之,此人之情也。”《制分》篇云:“民者好利禄而恶刑罚。”
         法家之所谓性、情,囊括了饥食(饱)、劳佚、苦乐、荣辱、安危、利害、爵禄刑罚等多方面的内容。不仅“饥而求食”、“荣而求佚”的正常生理要求(自然属性)是性、是情。而且社会组织甚至阶级社会所有的利害、荣辱、爵禄刑罚等社会内容(社会属性)也被纳入到性、情之中。人性不仅支配着人们的物质生活(诸如饥而求食及求财利之类),也支配着人们的精神生活(如辱则求荣、苦则索乐之类);不仅支配着劳动生产和休息生养(如劳而求佚之类),也支配着人们的社会、政治活动(如求爵禄),等等。这个总揽一切的、博杂的性、情,总是以对立着的两方面存在于人本身,人们总是倾向于和争取着其中的一方,而力图躲避和摆脱另一方。这就是好恶。因而性、情就是好食恶饥,好逸恶劳、好乐恶苦、好荣恶辱、好安恶危、好爵禄恶刑罚,等等。好者趋之、近之、求之,恶者避之、远之、弃之;反之,就是违背情性的本来状态的。
      法家以为,对于性情,既不能完全听任其自然发展,也不能完全悖逆它,而要牢牢控制它,合理地利用它,使其能符合统治秩序的要求。法家以为,构成人性的诸多因素的发展是不平衡的。既有本质属性,也有非本质属性,表现在人的行为中很是不同:《商君书·算地》:“民之求利,失礼之法;求名,失性之常。奚以论其然也?今夫盗贼上犯君上之所禁,而下失臣民之礼,故名辱而身危,犹不止者,利也。其上世之士,衣不暖肤,食不满肠,苦其志意,劳其四肢,伤其五脏,而益欲广耳,非生(性)之常也,而为之,名也。”
     《韩非子·内储说上》:“□似蛇,蚕似□,人见蛇则惊骇,见□则毛起。然而妇人拾蚕,渔者握□,利之所在,则忘其所恶,皆为孟、贲。”《商君书·说民》:“夫农,民之所苦;而战,民之所危也。犯其所苦,行其所危者,计也。故民生而计利,死则虑名。”
     《韩非子·五蠹》:“夫耕之用力也劳,而民为之者,曰:可以得富也;战之为事也危,而民为之者,可以得贵也。”总之,好暖恶寒、好食恶饥、好乐恶苦、好佚恶劳等人性之常,可以被更高层次得求“名”之性压抑和克服,而不顾正常得生理、心理满足;好荣恶辱、好安恶危的人之常性,又可以被求“利”之性抹煞和取代,而不顾刑罚之辱名危身。
       这个发现,法家以为具有重大意义。追名逐利之性既然是支配和主宰人们活动的终极力量,可以使人违乎常性,悖乎常情,因而就要顺应它、利用它,即要使本质属性压倒非本质属性。这在人性的好恶系统中,可以称做“以好制恶”,即以好名、好利的本质属性抑制恶寒、恶饥、恶苦、恶劳、恶危等非本质属性。由此发展起来的是重赏理论——求名就应贵其爵,求利就应厚其禄。
        但,追名逐利之性作为人的根本属性,只是“好爵禄”的一面,其对立面还有“恶刑罚”的一面,也属于根本属性。这意味着:名利之性的发展不能是无限制的。因为单纯鼓励追名逐利,会产生虽犯刑戮之辱、危而犹求“利”的现象。对此要用“恶”刑制“好”利,可以称做“以恶制好”。刑罚如何才能获得为人所“恶”的特性呢?这就是重刑。一般说来,刑罚是人们所厌恶的,既包括重刑,也包括轻刑。但刑罚与名利,在对立的发展过程中,如《韩非子·奸劫弑臣》所云“哀怜百姓、轻刑罚者,民之所喜也”,又派生出了喜欢“轻刑罚”这个枝节。因而要想使刑罚变为绝对的厌恶,就应抛弃轻刑。《韩非子·奸劫弑臣》所说的“严刑重罚者,民之所恶也”,或“严刑者,民之所畏;重罚者,民之所恶也”,就是在这个意义上说的。由此发展起来的是重刑理论。这是法家全部人性理论的最后归宿点,也是我们应该详加分析的。
         由人性的分析引出的重刑理论,必然是罪刑相应的对立物。法家首先排除的就是“刑当罪”的观念。《商君书·说民》:“行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。……重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”
  “刑当罪”既然不中用,就只能是“刑不当罪”,这只有倚轻或倚重两个极端。但由于轻刑早已在人性的前提中被抛掉了,《商君书·去强》中谓“重重而轻轻,刑至事生”,轻刑罚变成了“民之所喜”,成了“以刑致刑”的乱亡之道,因而不求刑当罪,也就只剩下了重刑这一端。故《商君书·靳令》云:“行罚:重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。”
        重其轻者,只能更重其重者。这是《商君书·开塞》篇所谓的“过有厚薄,则刑有轻重”规律的要求。结果必然是刑罚强度的普遍和全面加重。不过,为什么“重其轻者”便会“轻者不至,重者不来”呢?或者说,不求刑当罪为什么要选取重刑轻罪为突破口呢?《韩非子·内储说上七术》说得很透:“重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。”
         这里有两个三段论:
         第一,大前提:民皆厌恶重刑;
         小前提:以重刑惩罚重罪;
         结论:故重罪难犯。
         第二,大前提:民皆厌恶重刑;
         小前提:以重刑惩罚易去的小过;
         结论:则小过愈不生。
        在法家看来,重罪问题是容易解决的,因为重罪必受重刑,有第一个三段论作着保证。着眼点应放在小过即轻罪上。怎么办呢?就应重罚小过,转入第二个三段论。这里有双重保证。一则,小过易去,这是一重保证。再则,重刑的使用与第一个三段论重合,小过也因之获得了“难犯”的性质,这是又一重保证。这似乎较对付重罪更稳妥。然而,“易去”的小过须用重刑惩治这一事实本身,表明着小过不是易去,而是难除,不是稍加外力即用轻刑就可以去除的。因而双重保证最终就只剩下重刑这一重。这就是基于人性发展起来的犯罪(轻罪、重罪)特性理论。    以刑去刑——刑罚消灭犯罪的全部希望都寄托在重刑之上,着眼处是重刑轻罪。商鞅的创说、韩非的发挥,都不无抓住了要害的得意。结果自不必多说,极端并没有带来极佳效果。轻罪无法不至,重罪不可能不来,以刑去刑只是在形式逻辑的推论中才存在。
        商鞅在分析人性时,已经注意到“逐利”之性是犯罪的根源,——盗贼犯法,虽“名辱而身危,犹不止者,利也”。韩非以为,应以其人之道,还治其人之身,犯罪既源于求利,犯罪也应具有利害特质。《韩非子·六反》说:“所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也;民不以小利蒙大罪,故奸必止也。所谓轻刑者,奸之所利者大,而上之所加焉者小也;民慕其利而傲其罪,故奸不止也。”
      “利”被引入刑罚领域,出现的仅仅是重刑与轻刑两个极端。轻刑固然是不等价交换,切不可取。刑罚当罪在理论上已经是等价交换,利害相同,但没有禁奸止过的功效,也万万不可用。只有重刑的利害悬殊的不等价,才能禁奸止过。然而刑罚怎么才能以“利”来计算呢?大约人性“恶刑罚”所包含的刻、割、剥、裂及诛死、族诛等都含有不同的价格吧,要不,价格的大小,自己去体会好了,总会感到得不偿失的。
其实,重刑所需要的人性的证明,只是为着使重刑获得绝对的意义。它的必要性一旦得到证实,就必然会沿着自己的道路走下去。重刑轻罪及利害分析都是对着犯罪者本人而言的,但重刑不应该停留在这一水平上,而应当远远超出这种具体性,获取普遍的、绝对的禁奸功能。《韩非子·六反》篇说:“且夫重刑者,非为罪人也。明主之法,揆也。治贼,非治所揆也;治所揆也者,是治死人也。刑盗,非治所刑也;治所刑也者,是治胥靡也。故曰重一奸之罪而止境内之邪,此所以为治也。重罚者,盗贼也;而悼惧者,良民也;欲治者奚疑于重刑!”
        远远地超出“盗”、“贼”本人,这就是恐怖。重刑来、重刑去,只是在这里,才得到了最后证实。重刑的必要,需要到恐怖要求中去寻找。在现代刑法理论中被称作“一般预防”的,在法家是以“悼惧”战栗的恐怖发明出来的。但它不是与人性毫不相干的。“悼惧”的产生,是“良民”耳闻目睹了重刑惨象而作用于人性、唤起或加强了“恶刑罚”因素的结果。

二、足民、富民与重刑

         儒家多留意民之疾苦。孔子主张“富”民、“足”民,(《论语·颜渊》,《论语·子路》)孟轲要求“制民之产”,使“有恒产而有恒心”,不“放僻邪侈”而归于犯罪,(《孟子·梁惠王上》)大抵把富民、足民看作是治本的办法。法家主张富国强兵,加强国家的经济和军事实力。在富国和足民的关系上,一般不反对富民、足民。《商君书·说民》:“民贫则国弱。”(注:“国弱”二字原倒,据高亨说改。)《壹言》又说:“故民壹务,其家必富,而身显于国。”《韩非子·显学》也有“今上急耕田垦草以厚民产”的说法。在理论上,只要法家坚持以赏使民,就不能排除富民、足民的可能,二者是一致的。但他们从富则骄淫的认识出发,又否定了富民、足民的意义。《商君书·说民》云:“富则淫,淫则有虱,有虱则弱。故贫者益之以刑则富,富者损之以赏则贫。治国之举,贵令贫者富,富者贫。”“富者损之以赏则贫”即《壹言》篇中的“富者废之以爵”,具体办法是《靳令》篇中提出的“民有余粮,使民以粟出官爵”。同时,法家希望民从令如流,《弱民》篇以为“民……贫则重赏”、“富则轻赏”,从使民的角度,又不愿让民富足起来,所谓贫民易使。
         这是一对尖锐的矛盾。“富国”就难于“足民”,“足民”就难于“富国”。富国,除了增加生产的绝对量之外(法家的开阡陌封疆确能增加生产量),就要相对增加赋税收取量。富国与足民,在封建社会产生伊始,就暴露了这种对立。儒家常以赋敛重责难统治者,表示了对民的关切,并希望对贫民施与适当的社会救济,所谓“给不足”。法家总是把“富国”放在首要地位,到韩非,发展了商鞅的民“富则淫”、贫民易使的理论,足民被贬到了无足轻重的地位。《韩非子·六反》说:“今学者皆……曰:‘上不爱民,赋敛常重,则用不足而下恐(怨)上,故天下大乱。’此以为足其财用以加爱焉,虽轻刑罚可以治也。此言不然矣。”其原因在于:
         第一,民之富足与贫苦是可以互相转化的,富民是不可靠的。富足是邪恶的根源。足,一则生侈,二则生堕。《韩非子·六反》说:  “夫当家之爱子,财货足用,财货足用则轻用,轻用则侈泰”,“侈泰则家贫”;“凡人之生(性)也,财用足则隳(堕)于用力”。侈与堕是富足的蠹虫,《韩非子·显学》云“侈而堕者贫”,终不免由富变贫。因而富民、足民是没有意义的。其实,因“财货足用”而“侈泰”的纨绔子弟,及因“财用足而堕于用力”的人,确实大有人在,但那只是地主官僚之家了,决不会是财用不足用的多数贫困老百姓的。如果可以叫人性的话,那只能是富人的人性,而不能是普遍的人性。
       第二,韩非以为,人们对富足的要求是无限的,是不可能满足的。他非常赞赏管仲的说法,《韩非子·说林下》云:“人不能自止于足,而亡其富之涯乎”。而且,按照《韩非子·六反》的逻辑,只有老聃才懂“知足不辱,知止不殆”的道理,才能“以殆辱之故而不求于足之外”。    民不是尽如老聃,终不免会在“足之外”谋求利益,即使真的富足了也是不知足的。何以证明呢?夏桀“富有四海之内不足于宝”,何况“虽足民,不能足使为君”,让老百姓个个都去做君主呢!
       其实,老聃所谓“知足”不过是希望贵族王公们限制一下无穷尽的欲壑,韩非却将它用在民众身上了。至于那位夏桀的不知足,更没法与那些为生存而斗争的老百姓相提并论的。就象富足产生侈、堕不是普遍的人性一样,夏桀的不知足同样不能否定富足民的意义。
        但是,韩非以为抓住了要害,富足既然是这样的易于变为贫穷,甚至是必然落为贫穷,而且又是这样地没有界限,莫如从根本上就取消人们富足的要求。因而,赋敛没有必要去减轻,《韩非子·显学》云:“征赋钱粟以实仓库,且以救饥馑备军旅也”,自有它的用途,那“以上为贪”的指责,实在是过分;施与贫困的救济也没有必要去做,《奸劫弑臣》云:“夫有施与贫困,则无功者得赏”,有碍“以功致赏”的原则,这等于《显学》篇中的“征敛于富人而布施于贫家”,按照“力而俭者富,侈而堕者贫”的逻辑,则“夺力俭而与侈堕也”。民的疾苦,尽可以不去管它。请看他津津乐道的故事吧,《外储说右下》篇记曰:“秦大饥,应侯请曰:‘五苑之草著、蔬菜、橡果、枣栗,足以活民,请发之。’昭襄王曰:‘吾秦法,使民有功受赏,有罪而受诛。今发五苑之蔬草者,使民有功与无功俱赏也。夫使有功与无功俱赏者,此乱之道也。夫发五苑而乱,不如弃枣蔬而治。’一曰:‘今发五苑之□蔬枣栗足以活民,是用民有功与无功争取也。夫生而乱,不如死而治,大夫其释之。’”
       不发五苑,一说为弃苑而任民采集,一说为存苑而任民饿死。韩非赞赏昭襄王的法治精神,后者似乎更合他的口味。只要保证了法的原则,死几个老百姓是没有关系的。
       这不是虚罔。他的极端的地主阶级立场,是完全可以想得出的。尽管在《韩非子·六反》篇中曾堂而皇之地说“征赋钱粟”,是“以救饥馑”,“论其税赋以均贫富”,但一到需要“救”、“均”的场合,他便吝啬起来了。
        其实,这里有着与商鞅类似的认识。《韩非子·八说》篇说:“使人不衣不食而不饥不寒,又不恶死,则无事上之意。意欲不宰于君,则不可使也。”
        要紧的是使民受制于衣食,常有饥寒,从而无时不在利君之禄以求温饱,保证绝对的“事上之意”,受其“宰”、“使”。民贫而易使,在他们眼里是恰好可资利用的东西。如果到那时这一着偏偏不奏效,譬如《商君书·靳令》所说“有饥寒死亡,不为利禄之故战”,虽贫困,但仍不为君主使唤,那就客气不得,非靠强迫不可了。
       与同时代的思想家相比,法家对足民、富民意义的抹煞,使他们的犯罪根源理论显得异常单纯和贫乏,产生犯罪的原因全部系于人性论之上了。虽然,法家揭示了“利”即经济利益与犯罪的联系,虽然,由人性的“因求利而犯罪”并不难转到“民因贫困而犯罪”的方面去,但这种转变始终没有产生。这两者显然是有严格区别的。前者是出于地主阶级本性而作的普遍人性的抽象,没有反映封建制度下人民贫困化的实际;后者却是广大人民不安于受剥削受压迫、起而反抗的真实原因。囿于前者的法家从未有过类似儒家的治本理论——注重富民、足民,保证民有起码的生活条件,尽量不使民因生活所迫去铤而走险,以减少和杜绝犯罪现象的发生;相反,却发明了富足则奸邪萌生、贫困才安分从令的理论。他们的所谓治本,只是单纯使用重刑。“以刑去刑”即刑罚消灭犯罪理论的提出,正是基于这样的认识。因而重刑一旦在民面前失去了威力,一切都化为乌有了。

三、胜民、制民、弱民与重刑

       《商君书·画策》云:“昔之能制天下者,必先制其民者也;能胜强敌者,必先胜其民者也。故胜民之本在制民,若冶于金,陶于土也。本不坚,则民如飞鸟禽兽,其孰能制之?民本,法也。故善治者塞民以法。”
        这是说,国家政权必须牢牢控制人民,制约他们的行动。在“国”与“民”的关系上,二者彼消此长,陷入不两立的尖锐对立。《商君书·弱民》说:“民弱国强,国强民弱。故有道之国,务在弱民。”如何“强国”,又如何“弱民”?商鞅以为有条原则:“政作民之所恶,民弱”,“政作民之所乐,民强”。《韩非子·说疑》有禁奸之法的高明与拙劣的分析,叫做“太上禁其心,其次禁其言,其次禁其事”。所有这些,内容很宽泛。包括了法家一整套措施。
         第一,战事方面。《商君书·外内》云:“民之外事,莫难于战,故轻法不可以使之。”轻法既包括“赏少而威薄”,也包括“辩之者贵,游宦者任,文学私名显”。重法,一方面要加强赏罚,“赏则必多,威则必严”,使“民见战赏之多则忘死,见不战之辱则苦生”,实行厚赏重罚。厚赏用来劝诱,重刑用来威逼,都是为着克服民之“难于战”的心理的,属于“作民之所恶”的“弱民”范畴,部分地合于韩非的最下“禁其事”。另一方面,要使“辩知者不贵,游宦者不任,文学私名不显”,这是思想统治,合于韩非的“其次禁其言”。《商君书·说民》有辩慧、礼乐、慈仁、任誉八项,前六项都属这一范围。按商鞅说法:“八者成群,民胜其政,国无八者,政胜其民。”这是逼民从事战争方面的主要措施。
        第二,农事方面。《商君书·说民》:“民之内事,莫苦于农,故轻治不可以使之。”轻治就是粮食贱而钱贵重,从而农贫而商富、技巧之人利、游食者众。重治的办法是:“境内之食必贵”,“不农之征必多,市利之租必重”。使商贾、技巧、游食者归于农作。这也是“作民之所恶”的“弱民”措施,部分地合于韩非的最下“禁其事”。另外,“訾粟而税”、“农无得粜”、“废逆旅”、“壹山泽”、“民不能酣奭”、“无得擅徙”以及“民不好学问”等,都是商鞅在农事方面的制民、胜民、弱民措施,实行这些措施须有重刑作保证,即《商君书·垦草》篇的“重刑连其罪”。
        第三,广泛实行告奸。这是法家胜民制民的主要手段。《商君书·说民》说:“用善则民亲其亲,用奸则民亲其制。合而复者善也。别而窥者奸也。章(彰)善则过匿。任奸则罪诛。过匿则民胜法。罪诛则法胜民。民胜法,国乱。法胜民,兵强。”兼顾亲人并掩盖其罪恶的,叫做善;只顾自己而监视别人并揭发罪恶的,叫做奸。为着法胜民,宁可取奸弃善。这本身倒并没有什么难于理解的。凡有法律的地方必然有告发。告发是法律得以正常运行的保证。但伴随重刑主义的极端理论而发展起来的告奸,一开始就作为重刑恐怖的孽生儿出现的,它的高度发达只能加剧恐怖气氛。
        首先是强迫人们告奸。告奸是人民所不情愿的。《商君书·说民》说:民“恶有四难”。高亨以为,“四难当是指务农、力战、出钱、告奸四件事。”《商君书·开塞》说:“赏施于民所义,则过不止。”“义”即“善”,是民“合而复”的“亲其亲”。这也是民之所“易”。《商君书·禁使》要求“夫妻交友不能弃恶盖非,而不害其亲。民人不能相为隐。”正表明如同法的总原则一样,告奸之法也是“作民之所恶”的。然而要保证法律的一体遵行,告奸必不可少。因而就有“以好制恶”的举动。不是难于告奸吗?我这里有你喜好的赏赐,《商君书·开塞》云“赏施于告奸,则细过不失”。问题解决了一大半。不好赏赐的怎么办?《史记·商君列传》记其措施是“以恶治恶”,有重刑在此,凡“不告奸者腰斩”,“匿奸者与降敌同罚”。这两者合起来,按《商君书·说民》,叫做“刑赏断于民心”,或者说“有奸必告之,则民断于心”,是祸、是福,由自己判断好了。
        韩非很赞赏这一套。《韩非子·定法》:“公孙鞅之治秦也,设告相坐而责其实,连什伍而同其罪。”告奸是和什伍连坐紧密联系着的,容不得半点懈怠。《韩非子·制分》对此论述甚详,而且在“人性”、“人情”里找到根据:“是故夫至治之国,善以止奸为务。是何也?其法通乎人情,关乎治理也。然则去微奸之道奈何?其务令之相规(窥)其情者也。则使相规(窥)奈何?曰:盖里相坐而已。禁尚(倘)有连于己者,理(里)不得〔不〕相规(窥),惟恐不得免。有奸心者不令得忘(妄),规(窥)者多也。如此,则慎己而规(窥)彼。发奸之密,告过者免罪受赏,失奸者必诛连刑。如此,则奸类发矣。奸不容细,私告任坐使然也。”
         这一大套基于“人情”、“人性”的心理分析,除了恐怖二字无以名之。如果说法家有什么心理学的话,恐怕都在这上了。“太上禁其心”——作奸犯法的事,连想都不能想一想,都包含在“慎己窥彼”一途了。至于“禁其言”、“禁其事”,早已经被灭绝掉了。《商君书·开塞》中“以赏禁,以刑劝”的命题所代表的告奸理论,就是这样一个高度发达了的告奸万能论。赏之能“禁”,在告奸以止奸;刑之能“劝”,在惩奸以制奸。如果说商鞅是这一理论的提出者和实行者,那么韩非就是这一理论及其实践的热忱的捍卫者了——他以为自己有实践的根据。《韩非子·奸劫弑臣》说:“商君说孝公以变法易俗……秦民习故俗之有罪可以得免,无功可以尊显也,故轻犯新法。于是犯之者,其诛重而必;告之者,赏厚而信。故奸莫不得,而被刑者众,民疾怨,而众过日闻。孝公不听,遂行商君之法。民后知有罪之必诛,而告奸者众也。故民莫犯,其刑无所加。”
    告奸一实行,就“民莫犯,其刑无所加”,真似乎是《韩非子·心度》中所谓的“刑胜而民静”了!然而,看一看《睡虎地秦墓竹简》的律文,并无“刑措而不用”的气象;秦始皇七十万刑徒的杰作,绝非“以刑去刑”的理想境界。一身法家气味的秦始皇做不到的事,秦孝公与商鞅当然也做不到。故而,“民莫犯”,“刑无所加”,托词也。

四、爱民、亲民、利民与重刑

       《商君书·更法》云:“法者所以爱民也。”《韩非子·问田》表白说:“窃以为立法术、设度数,所以利民萌便众庶之道也。”这是在总体上谈论的爱民、利民。那么,爱与利是怎样体现出来的呢?
      《商君书·靳令》:“重刑少赏,上爱民,民死赏。重赏轻刑,上不爱民,民不死赏。”“罚行则民亲,赏行则民利。”什么原因呢?道理在赏与刑相反相成的对应关系上,《商君书·说民》:“刑多则赏重,赏少则刑重”。“罚重,爵尊。赏轻,刑威。爵尊,上爱民。刑威,民死上。”即是说,赏与刑是相互衬托,互相影响的。所以必须少赏,《商君书·壹言》说是因为“多赏以致刑”。赏赐的领域很多,表面上人民可以从多种渠道得到赏赐,实则赏出既多,爵不足以尊,君上对民的尊爵之爱就无从体现,因而应少赏。按《商君书·去强》和《说民》篇,应当是“刑九赏一”,反对“刑七赏三”、“刑五赏五”,更反对“赏九而刑一”,要“利出一空”。而且赏多等于驱民致刑,名曰爱之,实则害之。之所以必须重罚,按《商君书·壹言》的说法,是因为“轻刑以去赏”。刑罚很轻,表面上人民未受很大的伤害,但否定了赏赐,结果,正如《商君书·算地》所云“刑不可恶,而爵禄不足务也”,但君上对民的尊爵之爱也无从体现。
这很象辩证法,但却是诡辩术。重刑的合理性再一次得到了证明:通过“爵尊”的映照,重刑也获得了“上爱民”的外观。法家惯于赤裸裸,但在这里是装饰了一番的。本来,
       “赏行则民利”或“行赏,民利且爱”,似乎不成问题,因为按照法家的人性论,这是顺乎人性、满足民之欲求的。而“罚行则民亲”、“行罚则民利”,就颇费口舌了。但在法家手里一变,重刑就成了爱民了。他们要人们看重刑的本质,不要看重刑的表面。这本质除了从“爵尊”折射出来的一面外,还有他们设计重刑的善良愿望。刑罚虽然为民所厌恶,但他们的意图,按《商君书·开塞》所云,在于通过“立民之所恶”,使“民安其所乐”。因为“以刑治则民威(畏),民威(畏)则无奸,无奸则民安其所乐。”他们的善良在于使民“以其所恶”而“终其所好”。只要你不犯科条,你就足够安乐的。重刑的出发点和最后归宿,都被说成是善良的,是基于“爱民”、“亲民”而达到“利民”的。
        韩非也是这套理论,《韩非子·心度》云:“圣人之治民,度于本,不从其欲,期于利民而已。故其与之刑,非所以恶民,爱之本也”,同样也是那样温情。他还特别有一番重刑之辩。《韩非子·六反》篇说:“今不知治者,皆曰重刑伤民,轻刑可以止奸,何必於重哉?此不察于治者也。夫以重止者,未必以轻止也;以轻止者,必以重止矣。是以上设重刑而奸尽止,奸尽止则此奚伤于民也?”“今轻刑罚,民必易之。犯而不诛,是驱国而弃之也;犯而诛之,是为民设陷也。”“是故轻罪之为民道也,非乱国也则设民陷也,此则可谓伤民矣。”
靠了“以刑去刑”的托词,重刑就不伤民了。而轻刑则反倒是伤民的了。这套妙论,恐怕当时的民也是难于接受的。贼盗之罪可谓重矣,但在“失期当斩”和“戍死”的夹击下,民众群起而反抗了,实在没有感激重刑的意味。这一层逻辑,法家是想不到的。

五、重刑学说与秦的灭亡

         秦国自商鞅变法后,一直奉行法家学说,重农、重战的经济、军事政策和重刑的刑事政策,始终是秦国的国策。变法实行的“废井田、开阡陌”,造成了大量的封建小农经济,增加了生产的绝对量。因而出现了“民以殷盛,国以富强”的局面。在“訾粟而税”政策下,民的富足与国家富强在一定时期内可以同步增长。但“家不积粟”的“上藏”制度,添满的首先是国家粮仓。财力的这种集中保证了秦国在争霸中的优势。但法家理论的片面富国对人民的繁重赋税、徭役的无偿剥削,给人民造成了难以承受的沉重负担。在长期的兼并战争中,这种矛盾被掩盖、危机被转嫁,秦国劳动人民遭受着长期的痛苦。秦国统一后,疆域增大,问题涉及到全国范围。因而统一后的政策决定着秦王朝能否长治久安。
         还在统一之前,秦始皇就极为赞赏韩非理论。法家理论中那些为赋税徭役、为重刑辩护及不恤民的理论,正适合了他的极端君主专制立场。动用严刑苛法驱使人民从事大规模的非生产性建设活动,单是繁重的徭役,就造成了大多数直接生产者与生产资料(土地)分离的严重局面,剥夺了人民休养生息的机会。嬴政死后,也没有人提出过宽赋敛、省徭役的问题。秦二世以“不彰先帝之过”为由,下令继续修作阿房宫。李斯曾说他自己对秦有“缓刑罚,薄赋敛,以遂主得众之心”的功绩,其实在秦始皇时期,李斯不曾有过这种活动。只是在农民起义爆发之后,他才会同右丞相去疾、将军冯劫劝谏过秦二世胡亥。《史记·秦始皇本纪》记载了他们的说词:“关东群盗并起,秦发兵诛击,所杀者甚众,然犹不止。盗多,皆以戍漕转作事苦,赋税大也。请止阿房宫作者,减省四边戍转。”而秦二世,根本不懂民的疾苦,连“减戍转”、“止阿房”、“省赋税”这些本来就提出很晚了的建议都听不进去,竟将去疾、李斯、冯劫下狱。自然,“做官室以章德意”的“先帝之所为”,没有被罢去。他的理由是:“吾闻之韩子曰:‘尧舜采椽不刮,茅茨不翦,饭土塯,啜土形,虽监门之养,不觳于此。禹凿龙门,通大夏,决河亭水,放之海,身自持筑臿,胫无毛,臣虏之苦不烈于此矣。’”他发挥说:“凡所为贵有天下者,得肆意极欲,主重明法,下不敢为非,以制御海内矣。夫虞、夏之主,贵为天子,亲处穷苦之实,以徇百姓,尚何于法?朕尊万乘,毋其实,吾欲造千乘之驾,万乘之属,充吾号名。”按《史记·李斯列传》的说法,他要“专用天下适己”,“赐志广欲,长享天下而无害”,要逍遥自在一番了!但不要以为二世超出了韩非。“重明法”制下,使“不敢为非”是法家理论;“肆志广欲”也是韩非论过的。《韩非子·难三》议论孔子对齐景公节财的事,以为这等于“使景公无术使智□之侈,而独俭于上,未免于贫也。有君以千里养其口腹,则虽桀、纣不侈焉。”“为君不能禁下而自禁者谓之劫,不能饰下而自饰者谓之乱,不节下而自节者谓之贫。”要紧的是“禁下”、“饰下”、“节下”,做到了这三样,虽“侈倍景公,非国之患也”。
其实,这种发展的必然结局,在秦始皇那里就显示出来了。那些巨大而众多的非生产性工程表明的对民力的不恤惜,同时就包含着这种“赐志广欲”的享乐在内的。而焚书坑儒的排斥异端,虽然是由分封制与郡县制之争引起的,但同时也就阻塞了来自儒家等学派对这种举动的批评,法家那些为赋既徭役辩护的理论,自然派上了用场。
    至于重刑,也随着法律的施行被普遍使用着。焚书坑儒对法治的维护,也就是对重刑传统的维萨。不恤民力与不恤民生相伴而存,合乎自然地沿着法家逻辑发展。以“急法,久者不赦”及大量刑陡为标志的重刑,一直是大肆兴作所需劳动力的法律保证。随着人民对徭戍的不满和反抗,在重刑的基础上更行重刑。于是,徭戍“失期,法皆斩”的法律也出现了。二世时杀戮大臣和公族,不仅造成统治集团内部的混乱,《史记·秦始皇本纪》所谓“群臣人人自危,欲畔者众”,而且引起了“黔首振恐”。“举措暴众”直接导致农民起义的爆发,而统治集团内部从赵高、李斯到秦二世,仍然抱着重刑理论,舍不得丢弃。
        《 史记·李斯列传》载,李斯在劝说二世遭斥责后,为阿从二世,上书称赞二世的“适己”主张,并劝其“行督责之术”。他说:“韩子曰:‘慈母有败子而严家无格虏’者,何也?则能罚之加焉必也。故商君之法,刑弃灰于道者。夫弃灰,薄罪也,而被刑,重罚也。彼唯明主为能深督轻罪。夫罪轻且督深,而况有重罪乎?故民不敢犯也。”结果,“书奏,二世悦。于是行督责益严,税民深者为明吏。二世曰:‘若此则可谓能督责矣。’刑者相半于道,而死人日成积于市。杀人众者为忠臣。二世曰:‘若此则可谓能督责矣。’”
        就这样,法家理论在秦国的根深蒂固,直到它灭亡的前夕,仍然得到了淋漓尽致的表现。那些理论,从赵高的“人臣当忧死而不暇,何变之得谋”?到李斯的“故督责之术设”,“群臣百姓救过不给,何变之敢图?”却都不曾料到还有《史记·陈涉世家》所言的另一种逻辑存在:“今亡亦死,举大计亦死,等死,死国可乎?”则官逼民反之理,法家及那些法家后学们无论如何也不曾想到的。

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