作者：张松

来源：中国法律文化网
                                
        社会是法律的载体，法律存在于社会之中，影响和规制着社会生活，离开了这个载体，法律也就不能称之为法律。埃尔曼曾经说过：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身”。
       作为商法的初级形态，商事习惯源自于长期的商事实践活动，也就是说来源于社会。王伯琦先生说：“道德、习惯与法律，同是人类社会的行为规范，其间的关系非常密切。法律的前驱是习惯，而习惯又是启端于道德。所以法律的最初发展，无不是道德意识经由习惯而成文化。”
         因此，考察民初的商法发展状况，必然离不开固有商事习惯。本文试就民初商事裁判中习惯的导入法律机制做一初步探讨。民初，社会动乱相接不休，各种商事纠纷日益增多，而相应的法律制度却始终未能臻于完善，亟须补充健全，充分利用固有的商事习惯就成为司法机关解决此问题的最佳选择。但是中国长期延续下来的固有商事习惯纷繁复杂，浩如烟海，且有着很强的时代性和地域色彩，不可能将其都适用于商事裁判之中，因而确定一个习惯导入机制就显得非常有必要。而以大理院判决例为中心、辅以政府部门制定颁布的行政命令及有关法律法规所组成的法律机制就是民初商事司法实践中导入固有商事习惯的路径。
        根据1912年3月15日颁行的《暂行法院编制法》和1916年2月2日公布的《修正暂行法院编制法》，大理院作为国家最高审判机关，依法享有终审权和第一审并终审权，同时还有统一解释法令必应处置权。
因此，大理院所公布的一应判决例对其各下级司法机关具有法律拘束力。对如何将中国各地纷繁复杂的商事习惯导入司法实践，大理院可谓是居功至伟。
       首先，大理院通过公布一系列判决例，形成确认习惯具有法律上效力的机制。1913年，大理院发布二年上字第三号判决例，该判例为大理院开院后所发布的第一个民事判例，规定了习惯法的四个成立要件：（1）有内部要素即人人有确信以为法之心；（2）有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）系法令所未规定之事项；（4）无背于公共之秩序及利益。
        从这四个要件可以看出，习惯法或习惯必须是一种客观存在，且是为大众所耳熟能详、与社会和群体的道德利益相符合、法律没有明文规定或法律规范所不及的客观存在。应该说大理院对习惯法的法理认识是基于近代西方法学理论而做出的。大理院公布的四个要件为后来各级审判衙门确认是否为习惯法的法理衡量依据。后来，大理院又通过一系列判决例对习惯法的四个要件做了进一步说明解释：“关于习惯法之成立，如有争执，审判衙门应先就其事实点依法调查，次则审按其事实应否与以法之效力（二年上字第六三号判决例）。”
        “习惯法则之成立必先有事实之存在，故除审判衙门于显著之事实及于职权上已认知其事实或相对人有自白者外，应依通常证据法则为之证明。（三年上字第一九六号判决例）” “当事人主张有特别习惯以为请求之根据者，如其习惯已系显著而又无背于法令，无害于公益者，审判衙门自应根据其习惯，进而审究其请求之当否。（三年上字第三四二号判决例）” 这些判决例共同构成一个比较完善的习惯确认筛选机制。
        其次，在形成确认习惯的法律机制之后，大理院又通过一系列判决例确定了其在民商事裁判中的法源地位。二年上字第六四号判决例规定：“判断民事案件应先依法律所规定，法律无明文者依习惯法，无习惯法者依条理”，
        “法律无明文者从习惯，无习惯者从条理，故苟有明文足资根据，则习惯及通常条理即不得援用（四年上字第二二号判决例）”。 
          针对商事行为的特殊性，大理院又对其做了进一步的明确规定：“已成立之法人果应认为何种性质，又其内部之权利义务关系如何，应适用何种法则，自应查照法律无明文则依习惯法则，无习惯法则则依条理之原则以为判断。（三年上字第九零一号判决例）”  “凡商行为无特约者依习惯，无习惯者依条理。（三年上字第一零九零号判决例）”两个判决例与二年上字第六四号民事判决例的原则精神几乎完全一致，只是因为商事行为的特殊性而有适当变化。比较上述几个判决例，其中有一个由“习惯法”到“习惯”的变化，这不仅表明当时大理院对习惯或习惯法有了新的法理认识，同时也使得大理院所公布的这些判决例更具有实际操作性。从这些判决例我们可以看出习惯法在司法实践中的地位和作用，而民初法制建设的困境，又导致习惯在司法审判中的作用更为显著。
       大理院还通过公布判决例规定了对习惯法成立之事实的举证责任，尤其是那些不特别显著、不广为人知的习惯。如三年上字第三三六号规定：习惯为审判衙门所不知者应由当事人立证。
        四年上字第一一八号规定：习惯法之成立以习惯事实为基础，故主张特别习惯以为攻击或防御方法者，除该习惯确系显著，素为审判衙门所采用者外，主张之人应负立证责任。
        四年上字第二二九号规定：习惯法则之成立以习惯事实为基础，故当事人主张习惯法则以为攻击防御者自应依主张事实之通例负立证责任。 
         相比较而言，对于那些为众人所熟知，或为行业所共同遵守的习惯或习惯法则，大理院的规定则要宽松得多。如七年上字第七五五号判决例即规定：当事人共认之习惯，苟无背公共之秩序，审判衙门固不待主张习惯利益之人再为证明，即可予以采用。此规定的公布，不仅表明大理院更加注重审判的实际，而且给予了地方各级审判机关更大的自由裁判空间，为各级审判机关提高办事效率，迅速裁决案件提供了条件。
        但大理院对地方各级司法机关在审理民商事案件时采用习惯法则又是非常谨慎的，除通过判决例对习惯法则做了细致地界定外，还对在审判中如何适用习惯法则有着明确解说。三年上字第八三〇号判决例认为：当事人审理事实之审判衙门并未主张习惯事实之存在，至上告审而始行主张者，应与上告审主张新事实或新证据同论，以诉讼通例，不能认为合法。
随后，大理院又对此做了进一步解释：习惯法之成立以习惯事实为基础，故于上告审始主张习惯法者，除该习惯业经显著或审判上曾经引用者外，应以主张新事实论，认为不合法。
       从上述一系列判决例可以看出，大理院对习惯法的成立与否和在判决中的适用与否态度非常慎重，而通过公布这些相关判决例，确立了习惯在商事裁判中的地位和作用以及确认习惯的条件，并且为商事裁判导入习惯设计了径路，建立起习惯导入机制，并为地方各级审判机关所效仿。除却司法机关而外，民初的政府部门也通过颁布相关法律法规对此进行规定。1915年9月15日，北洋政府司法部发布《审理民事案件应注重习惯通饬》，《通饬》要求各地审判机构在民事案件的审理中要注意适用各地民事习惯，“民事法规尚未完备，习惯又各地不同，审判官除依据法规兼采条理外，于各当地之习惯，苟认为无背公安者亦不应略而不论，有时即据习惯以为判决。”《通饬》同时还要求各地审判机关对本地民事习惯进行详慎调查取证，并就此作出了建议性规范，“嗣后各司法衙门审理民事案件，遇有法规无可依据而案情纠葛不易解决者，务宜注意于习惯。各地不无公正士绅，博访周咨，未为无补。或事前就某项习惯随时探讨，或于开庭时由厅长礼延公正士绅到庭就某项习惯听其陈述，以备参考，均可酌定行之。各该厅长并宜督率民庭各推事于各地习惯随事就所闻见编为纪录，由该厅长汇核详部，本部将以之为编订法规之助，幸勿以具文视之。”
        同年10月20日，袁世凯因京津沪宁汉等地商民损失严重，债务诉讼不能迅速如情判结，著令“司法部派员赴繁盛商埠调查商情习惯，参互考证，将来厘定条例，庶能推行尽利，无所阻阂。”
        并计划由司法部及各地方审判厅将各地习惯编订为债务诉讼结案办法，以供裁判参考，但由于遭逢政治变故，未得实行。而有些地方省份如江苏省更是在此前就做出规定，命令司法机关在审理民事诉讼案件时准予适用本省习惯和西方法律条理。
行政部门发布的这些命令，虽然是对审判机关审理民事案件而做出的，但由于民初商事案件被纳入民事案件审理的范围，因而这些行政命令自然也适合于商事裁判。
        民初继续援用前清制定的法律法规，民事诉讼方面只是沿用了清末编修的《民事诉讼律草案》中的“管辖”部分，缺乏具体规定。为了更有效的在民商案件审理中导入习惯，北洋政府在借鉴大理院所公布的有关判决例的基础上，于1921年7月22日公布《民事诉讼法草案》（教令第二十六号），其中第三百三十四条即规定：“习惯法、自治法及外国之现行法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但不问当事人举证与否，法院得依职权为必要之调查。” 
        而立法者更是在编订理由中宣称：“调查习惯法、自治法及外国之现行法与调查事实不同，应令法院得自由调查。其调查范围不可以当事人提出之证据为限，故法院除自行调查外，遇有必要时得咨托法部代为调查。”
可见，无论是具体条款，还是其编订理由，都与大理院公布的一系列判决例的原则精神相符：“采用习惯法则须审查该习惯法则是否成立（四年上字第二五四号判决例）”；  “习惯事实之调查依诉讼法则与审查争执事实同，其程序应据当事人依法提出之证据或审判衙门职权调查之结果，方得认定其事实之存在及其存在之程度（四年上字第四二九号判决例）”。
         因此，可以说，大理院公布的有关判决例是《民事诉讼法草案》该条款的法源之一。同时，这些款法律条文和相关判决例也反映出，无论是民初的执法者，还是立法者，他们对于对于习惯在司法审判中的作用有着非常清醒的认识。
另外，作为民初商事裁判的重要执行者之一，各商会附设的商事公断处更是将固有商事习惯置于其公断依据之首位。民国三年九月二十一日公布的《商事公断处办事细则》第五条就明确规定：“公断处评议事件得依据各该地方商习惯及条理行之，但不得与现行各法令中之强制规定相抵触。”
        而商事公断处一经正式成立，就对迅速办结当时长期迁延的民商纠纷起到了很大作用。譬如京师商事公断处民国四年总共受理商民纠纷案件49起，民国五年总计受理174起，民国六年总计受理74起。
         必须指出的是，民初的民、商事案件并没有截然两分，而是互相纠葛在一起。1912年7月25日，临时大总统颁布了参议院议决的《司法部官制》12条，明确规定司法部下设民事司，专门管理有关民事诉讼审判事项。民事司又分设三科，其中第一科掌管人民陈诉事项及其他民事事项，第二科掌管民事诉讼、审判、执行及检察事务，以及登记和其他非诉事项，第三科则主要掌管户籍和公证、公断及诉讼费用事项。
        虽然当时社会上商事纠纷甚多，但司法部并没有设立专门管理商事案件的机构，一应商事案件审理均纳入民事诉讼范畴。正如民国元年七月初三日工商部在《工商部商字第四百零七号咨》案中所说：“查商事诉讼按照从前施行之法院编制法，系属普通审判，由民事法庭审理，现在改正法案仍照此规定，并无特别组织。” 
        可以看出，无论是机构设置，还是法律法规的具体规定，民初的商事裁判在很大程度上是参照民事审判来进行的，民事裁判中的习惯导入程序和规制同样对商事裁判具有法律效力，但同时又有着自己的独特地方。
         总之，由于民法典尚未制定颁布，作为民法特别法的商事法规虽已发布施行，但仍很粗疏，缺乏具体细致的规定，因而无论是民事案件还是商事纠纷的裁判在司法实践中都显得有点捉襟见肘，这就为大理院以及地方各级审判厅创制法律、解释和变通修正现行法律、升华固有习惯提供了前提条件。而由大理院所公布的判决例、政府行政部门发布的行政命令、立法部门颁布的法律法规三者共同建构起来的习惯法则导入司法审判的法律机制，大大缓解了民初法律法规不能适应日益繁多的民商讼争的窘迫境况，形成民初司法的一大特色，使得民初成为近代司法审判制度史和法律发展史上一个极具特色的时期，为后来民国南京政府制定、完善六法体系提供了先期司法和立法经验。

原载《政法论坛》2007年第6期