作者：任强

转摘自：中国法律文化网

        人们习惯于给中国传统法律冠之以封建法的称呼。如果单从中国传统法律本身的特色来说，封建法算得上是对其特点的形象化描述，但是，如果放在比较法的框架里来观察，封建法在不同的法律文化中其内涵的差异是鲜明的。如果不加区别地使用，不仅会造成概念和术语使用的错乱，也会遮蔽我们对中西传统法律不同内涵的解读本文对中国传统法律与英国普通法中的封建法的含义做一个比较，竭力将两种法律文化类型的特征细致地表述出来，加深对中国传统法律精神的认识。
        封建主义的含义在西方基本上是指封建主之间形成的特有的封君封臣关系以及与此相适用的采邑制度在封建制度中，国家的政治权、司法权和其他社会特权随土地分割与欧洲其他国家相比，尽管英国的王权相对强大很多，但是，我们仍然可以看到其明显的分权特征：国王与贵族分权、君主与教会分权、司法权层层分割、庄园则自成一体等。封建概念在中国有一个变化的过程。受历史学研究的影响，在中国法律史学界，对封建主义也存在两种理解一种受“秦废封建而置郡县”的古义和梁启超等人的影响；另一种深受郭沫若等人的影响：
        前者可以瞿同祖为代表。他认为，封建社会在殷代只是酝酿时期，是兴云而末雨的时期，是形成的时期。到了周代，才以政治的方式大行封建，封建成为社会的中心组织，是大雨倾盆的时期，是完成的时期。秦统一天下之后，封建社会就解体了，大一统的中央集权政治消灭了原有的许多封建单位各自为政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形态与机构不再容许各个政治单位不同的法律的存在，而代之以大一统的同一法典。这法典是国家的，或是皇帝的，而不再属于贵族了。后一种深受郭沫若影响的学者以张晋藩为代表，将战国以前称为奴隶制时期，从战国开始，中国进入了封建社会，法律也就成为封建法律。可见，封建法的概念在西方有确定的含义，它传人中国之后却经历了一个十分复杂的演变过程。由于人们对封建概念的分歧和转义，这个词在中国被赋予了丰富的容量。当封建法被作为一种理论模式来解释中国法律史时，对中国古代社会中的封建的解释和辨析自然也引起了很多的歧义。
       国内对封建法的两种理解都和西方封建法的含义有很大的差距、以英国为例，可以看到其不同于中国古代社会的明显特征英国封建社会的法律制度主要包括三方面的内容：一是封建主之间形成的领主附庸关系。二是形成了与领主与附庸相适应的封土制度。三是国家权力衰弱，各领主在自己的领地内取得了相对独立的行政、司法权力。19世纪末20世纪初英国著名的法史学权威梅特兰认为，英国封建制度实际是私家所有权和财产权的私法司法权是财产权，职位是财产权，王权本身也是财产权。任何诸如国家之类的概念在法津上面几乎没有出现，在国王的公共和私人职位之间没有界限，王权只不过是所有权的一种形式。国王和封臣的权力都是私权，它们没有本质的区别，国王不享有公权，只享有特权国工的特权只是一种扩大和加强了的私人权利，这是一种“例外”权。所以，王权是有限的。中国古代的分封制度与英国的封建制度的区别是显而易见的。商周封建的主要特色是分封在周朝的分封制中，周天子是掌握最高权力的君主，享有独尊的地位。中国分封时期的君主拥有最高的司法权威、当时的司法权是统一的，君主自己全然立于法律之外，不受其拘束和制裁，诸侯、卿大夫则享有一定的特权。所以，中国商周分封时期的法律是典型的等级制法律。商周的分封制和英国的封建制有相似之处，也有明显的区别。相似之处在于两者在法律上都承认君主的权威，都是以封土为媒介建立的上下级之间的等级关系。区别在于，英国的王权要比商周君主的权力弱小，前者享有的是“私权”或“特权”，后者享有的是“公权”；英国的封建制度是领主与附庸自发形成的隶属关系，而商周的分封则是君主自上而下的行政建制活动；英国的封建制度以封土采邑为媒介，通过领主与附庸之间的私人契约形式，建立起来的有契约性质的个人依附关系，附庸除了对领主负有契约规定的义务之外，并没有对国家的任何义务而商周时期已经建立起了一个有效的国家统治秩序，君王行使的是国家公权，所谓“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，就是这一状况的真实写照君王对臣属进行的册封是恩赐，而不是和臣属订立契约，官员和庶人也不是契约关系，而是一种纯粹的等级隶属关系；英国封建时期的司法权被各级领主分割，国王不能独享司法权，领主们也享有广泛的司法特权而中国商周分封时期的司法权基本上为君主所掌握。中国社会进人秦汉以后，君王的权力变得更为强大，一套君主中央集权的专制主义宗法政治体制围绕着公权的强化逐渐建立起来了。这一时期法律的特点是维护专制主义和中央集权，推行重农抑商的政策_封建君主把宗法伦理关系引人法律，使家与国进一步沟通，借以加强皇权，以儒家学说作为法律的基本指导思想和理论基础，引礼人法，礼法结合在中国封建社会里，人身依附关系长期存在，不能广泛提供法律上权利与义务关系的“私人的平等”，家法、族规对族内民事关系起着实际的调整作用。所以，中国的社会结构自秦始皇统一之后就再也没有出现过英国封建法那样的特征，在法的形式上也截然不同。
       英国封建法的典型特征是建众在契约基础之上的分权，分权限制了王权，对英国现代法制的发展产生了巨大的影响。建立在契约之上的封建关系还有一种独特的价值——以身份确定自己的权利义务关系。英国普通法的权利、义务、责任等法律概念，都来自于封建分权继承之上的身份关系。在中国，无论是商周分封时期的法律还是秦汉以后中央集权时期的法律，也孕育了一个身份社会，但是，与英国普通法相比，两种“身份”的差异很大中国传统法律中的身份主要体现在宗法家族当中。在宗法家族社会里，身份的特征就是一个差序，即“伦”。在中国的家族社会中，法律提倡的是子孙首先主动地承担对家族的责任，这就是他自己存在的价位，当人人自愿以这种义务自律之时，人人的价值就自然而然地在家族对自己的承认之中显现出来了，所以，一个脱离家族的人是不可能在社会上获得独立生活的机会的。在这一社会结构中，君王的身份是一个集权者，他的权力是不可分割的。他对臣民有生杀大权，法律只是他用以统治人民的工具，他自己则全然立于法律之外，不受其拘束及制裁。尤其是进人秦汉以后的中央集权时代，每个人主要对他的上级负有义务，对他的下级享有权利，作为圣王的君主没有具体的上级，他只对抽象的“民”负责。中国分封时期和中央集权时期的身份关系是以集权为特征的等级制集权可以建立一个大一统的社会，但它不是现代法治社会的权力基础，现代法治社会中的权利义务关系的基础只能是分权，而不是集权。英国以契约为基础的封建身份被法治社会制约强者救济弱者，而在中国宗法家族的身份关系中找不到这种法治资源这种身份关系不存在契约的基础，它确立的是强者对弱者的怜悯，而缺乏弱者对强者的制约、自近代以来，中国的宗法家族社会结构已经完全被摧毁，宗族、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在，以等级身份为核心的法律体系已经土崩瓦解、以平等为基础的法治才有可能生长起来。
        总之，中国和英国的法律史中都出现过君主制和等级法律制度，这是两者的共性，但是，当我们把两者都定义为封建法的时候就得注意，因为封建法在两种社会结构中存在着很大的差异，它们的内容也各不相同如果不加区分，以封建法来概括中国传统法律文化的特征，将会给我们的思想造成混乱，不利于我们对中国传统法律精神的正确理解。

文章来源：《法学研究》2006年第2期，第138-144页

原文字数：约10000字