来源：法律思想网 作者：陈端洪 日期：2009年04月08日
                                     
    在我们的时代，在全球的范围内，人们都热衷于鼓吹在一定范围内或在全部法律生活的范围内废除死刑。中国也不乏鼓吹者，他们一方面受到国际的压力，另一方面出于对个体生命的关怀和对死刑泛滥的恐惧。这里，我想从政治哲学和道德哲学的层面对死刑的论证逻辑发表一点看法。

    赞成者最根本的理由就是生命神圣的观念。基于生命神圣的命题产生的第一个道德律令，不是反对死刑，而是一个普遍的律令：人不能杀人。这对所有的人来说是有效的。然而，正如霍布斯所说的，“自然法在内心范畴中是有约束力的。也就是说，它们只要出现时便对一种欲望有约束力。但在外部范畴中，也就是把他们付诸行动时，就不永远如此”。
    用什么来保证这个律令得到遵循呢？对于整个自然法来说，就需要公共权力，需要国家。所谓权力，从根本的意义上说，可以用“意志——效果”的逻辑结构来定义。在形式上，也就是在法律思维中，权力的逻辑被简单化为“命令——服从”的结构。法律的权力思维之所以说是形式化的和简单化的，是因为它把决定某种预期效果的因素全部归结为一个意志关系，以为只要臣民服从主权者的命令，预期的效果自然会实现。为了实现“服从”，法律必须包含一个制裁条款。这样，权力的本质就被定义为“伤害的能力”。
    通过对不服从者的伤害，有时并不能纠正一个已经发生的违法行为，比如在对自然犯罪行为的惩罚中，法律根本无力纠正一个犯罪行为。那么，惩罚的意义何在？在这种情况下，惩罚的普遍意义主要在于重申主权者命令的权威性、不可违背性。至于对那些不判死刑的罪犯的教育功能，其实是次要的、个别化的功能。在这个结构中，臣民是完全被动的，甚至被客体化了。这就是法律人典型的权力观念，它尤其经典性地反映在刑法的思维中。
    具体到禁止杀人的律令，国家又有什么办法保证这个律令的遵循呢？尽管我们赞成国家应该预防犯罪，但是没有任何国家可能真正杜绝杀人案件。在杀人案件发生并被发现之后，国家如何重申禁止杀人的律令呢？展开来说，就是：A.人不能杀人；B.有人杀了人。杀人的事实B破坏了律令A。传统的刑法主张运用死刑，即：C.国家杀杀人的人。国家的这个“伤害能力”是对律令A的直接破坏，从手段本身来说是不道德的，但是因为死刑是对生命的绝对剥夺，国家通过绝对的否定重新树立了律令A的权威性和绝对性，所以死刑在目的上又是服务于道德的，是合道德的。也许在客观上死刑并不一定起到减少杀人案件的作用，但是在逻辑上，死刑起到了一个根本的作用，那就是不给私自杀人留下任何空间。如果国家放弃了死刑，那么C就变成了：国家不杀杀人的人。尽管在手段上不违背律令A, 但由于杀人的人不用偿命，律令A也因此丧失了绝对性。这在逻辑上给普遍的杀人行为留下了无限的空间。从逻辑上说，死刑无疑是不可废除的，至少对于杀人的案件（这里我不进行严格的法律界定）来说。在一个具体的国家制定法律政策时，废除死刑的决定只能建立在普遍的高道德水准的假定上和杀人案件发生率极低的事实基础上。赞成对杀人案件也废除死刑的理由是生命的神圣性。但是，我们不要忘记了一点，如果一个社会的道德风尚不尊重生命的话，而在这样的社会剥夺国家的死刑权力，其结果只能是宽容杀人犯，促长不尊重生命的风尚，和自己的道德前提南辕北辙。
    当然，中国语境中的死刑存废问题，并不是针对杀人的案件。现在我们来讨论对于其他犯罪行为是否应该保留死刑。这里不准备区分犯罪的具体类型，而只是笼统地把非杀人罪行归入一类。由于非杀人罪行违背的不是“人不得杀人”的律令，而是其它的律令，我称之为“人不得伤害人”。这里“伤害”可以做广义的理解，不局限于身体的伤害，这里的“人”也不局限于个别的人，可以包括公众。没有人反对国家应该对犯罪行为适用某种刑罚。其实刑法的应用在手段上同样违背了作为前提的道德律令“人不得伤害人”，因为刑罚就是对罪犯的伤害，象死刑一样，一切刑罚措施都在目的上服务于道德律令。现在的问题不是一般刑法措施是否应该适用，而是对非杀人案件是否适用死刑。为了明确起见，我们把问题展开为：A.人不得伤害人；B.有人伤害人；C.国家杀伤害人的人。可见，国家不仅违背了律令A,也违背了另一个律令，即“人不得杀人”。前面已经证明一般刑罚存在的合理性，但是，从形式上看，我们发现死刑在这里不具有逻辑上的必然性。那么如何证明死刑的合目的性呢？逻辑上还有一个可能的空隙，那就是罪犯对他人造成的伤害相当于或者超过了置人于死地，比如采取非常残忍的手段伤害一个或许多受害人，使其生不如死。在这种情况下，死刑的运用本质上遵循了类推的思维方式，也就是说，我们把极端严重的伤害行为“视为杀人”。“视为”表示“不是”，是类推。除了这种“类推”的情形，死刑的存立还有另一种实际的理由。那就是，任何其他现有的刑事手段都不足以树立“人不得伤害人”的律令的权威。而这还需要另一个事实判断来支持，那就是某种类型的犯罪相当普遍。犯罪的普遍性除了社会的原因，还有制度原因。制度不能是简单的禁令，当制度空隙很大时，制度本身就诱导人们违法、犯罪。在一个从法律虚无主义向法治过渡的国家，在一个社会巨变的历史阶段，犯罪的诱惑剧增。为此，国家只能指望用重刑来维持起码的秩序。这是不得已而为之的权宜之计。倘若某类犯罪并非普遍，即便其他刑罚措施不足以树立“人不得伤害人”的律令的权威，死刑的运用也不具有足够的客观理由。当法律制度完善稳定之后，犯罪的空间越来越小，事后的重刑就应该可以少用了。
    在中国谈论死刑的存废，必须考虑特殊的社会环境和制度环境。我这里想强调的是另一个重要的传统的维度，即主权的维度。一般地说，死刑是主权的一项重要权能。主权理论的经典作家都一致赞成死刑。生死之术，是人类一切政治的根本。政治艺术的本质就是集体求生之术，因为致力于“我者”之生，所以也是致“他者”之死之术。政治乃是结上帝与魔鬼于一体的艺术，高明的政治家就是上帝和魔鬼交媾的杂种，被拯救的人尊其为神，被压迫的人惧之如魔。两种境遇的人都只看到政治和政治家的一面，因为他们站在两个极端。这不是对任何特定的政治和政治家的贬斥，而是对政治和政治家的本质的揭示。在最终的意义上，如果不能诉诸生死，任何的政治都没有可能。惧之以死是主权者确保统治秩序的王牌和利器，但是王牌与利器的价值不在于时刻现身，其最佳的状态是藏而不用，悬而不坠。因此，高明的常态政治艺术是民生政治。民生政治与伤害政治有本质的区别，正如生与死有本质区别一样。民生政治对统治者的政治道德和政治能力提出了更高的要求。

    废除死刑，就是从主权的权利束中抽走一支，而且是最重要的一枝。问在一个特定的国家能否废除死刑，等于问抽走了这一枝之后，主权者是否还有足够的能力维持主权的权威，甚至等于对主权的本质提出质疑。问对具体某类犯罪是否可以废除死刑，也就等于问：第一、该类犯罪是否会危及主权权威？第二、废除死刑之后，主权者是否有替代手段维持主权权威？
    我们再进而探讨对于经济犯罪是否应该废除死刑。一个有趣的现象是，有人提出建议之后，立即遭到带有某种人身攻击意味的诘难：其用意是否在于为包括自己在内的当权者争取免死牌？我不认为，在“法律禁令——手段”的逻辑结构中可以发现对经济犯罪适用死刑的对称的根据。但是，在上述诘难中，我发现了死刑和主权权威的关联性。经济犯罪许多情况下都和当权者有关联，我这里不从整体上讨论经济犯罪的危害性和可选择的制裁手段，只集中关注公务人员的经济犯罪。如果对当权者滥用职权谋取私利一律免死，那必然遭到普通民众的反对。腐败分子的普遍存在已经危及主权权威，危及共产党作为执政党的权威，甚至官方文件也承认腐败带来的“亡党亡国”的潜在危险。如果从制度上再给腐败分子颁发免死牌，那就证明整个政权决意继续丧失权威，丧失民心。在如此大力反腐败还无济于事的情况下对经济犯罪废除死刑，民心自然会丧失殆尽。试想，如果对经济犯罪废除死刑，那么国家还有什么替代办法防止、减少经济犯罪呢？有什么替代办法获得民心呢？因此，在我看来，当前对经济犯罪是否废除死刑，不是一般的法律政策的制定，不是一般的法律逻辑问题，而是一个高度敏感的政治决策，是主权逻辑的问题，应该慎之又慎。当然，我不是说死刑是有效的、根本的防止和减少经济犯罪的措施，但死刑至少表明了政权的道德取向，表明它反对腐败，维持合法性的绝对意图。