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论当代中国法律体系的重心定位
日期:19-05-30 来源: 作者:admin

汪习根

 
来源:中国法理网               
                 

内容提要:本文通过对近代法以自由权为重心和现代法以社会权为重心的深刻反思,提出当代中国法律体系应当奉行发展权为本位,并应以发展权精神重塑法的理念,将发展权提升为宪法人权,创制发展权基本法。

关 键 词: 法律体系 发展权 人权 法律本位

 

    法律体系构建的根本前提在于如何科学而准确地进行法的重心定位。法的重心即法的本位、法的基点或基本法律价值取向,旨在阐明作为法律核心价值理念和目标的人权定位导向及其具体形式。它不仅制约着法律体系的内在结构和逻辑关联,更是事关法律的发展方向和生命活力。一旦重心定位发生了偏差和倾斜,势必牵一发而动全身,使法律陷入到“恶法”的泥潭。所以,既联系法律发展的历史、又紧密契合当代中国社会经济政治文化发展的现状与未来走势,找准法之重心已成为当务之急。本人认为,生存权和发展权是人权体系中的两项基本人权,法律在对自由权、社会权形式给予一如既往保障的前提下,应逐步使法的重心向发展权移转并最终定位于发展权,奉行发展权本位。

一、法律重心定位的历史反思
    权利本位是近、现代法的基本特征。尽管人权始终是法的价值基点,但由于人权是一个开放的发展的概念,所以,在法律发展的不同阶段,其对人权的不同形式所给予的关注和重视程度是不相同的。在反封建专制和倡市场经济的近代社会,形成了以自由主义为核心的法治观。17、18世纪的法律所奉行的是以个人自由权为核心的权利本位观。到19世纪末20世纪初,随着现代市场经济替代近代自由放任的市场经济,其重心便由传统的个人自由权转移到以社会利益为内容的“社会权”。社会权在法律价值上优于自由权,因为,自由权以意思自由和行为自由为价值取向,追求法律形式上的平等,形式“平等是自由得以成立并展开的基础或者说前提性条件”。
但也随之带来了一系列矛盾,随着经济危机的频频爆发,失业率直线上升,造就了大量的贫困者和层出不穷的社会矛盾。究其法理实质,自由与形式平等的共生已由和谐一致退化到相互对立,形式平等从纯粹抽象的法律人格意义上讲求主体在社会准入资格上的平等,而对主体是否具备实际的能力和条件进入市场社会却置若望罔闻。所以,形式上的平等已成为绝大多数弱者平等权利的羁绊,无法适应对权利加以真实保障的需要。于是,有必要对形式平等意义上的自由权法律制度加以修正与重构,以实质平等的法律机制来解决形式平等的自由权法律制度无法消除的矛盾与社会问题。在法律中首先登场的便是对经济自由的限制和对社会权利保障的法律,包括限制契约自由和对个人自由经济行为课以赋税之类的社会义务以及对饱受自由经济危机之苦的失业、贫困者施以最低工资标准、住房、医疗、劳动等社会保障,这类基本人权正是社会权兴起的表现,而正是社会权的法律化与实在化,才使得徒有平等的形式而无正义、公平之实质的社会现实得到了一定程度的改善,开始了从形式上的自由平等转向实质上的自由平等的艰难历程。
    当然,社会权的出现并没有整体地推进实质上的正义,因为社会权自身固然对于纠正形式上的自由平等所引发的顽症具有一定的疗效,但效果并非最佳,难以治愈形式平等造成的后患,特别是对由于自由竞争和跨国垄断所造成的殖民掠夺等全球问题,更是无能为力、难以应付。对此,我们不可能从社会权之法律本位重新回到自由权本位的老路,也不可能指望在完全被个人之间的单个平等所桎梏的社会权法律框架内加以解决,而必须把思维的视角转向旨在超越个人主义或社会团体主义而谋求社会整体的全面发展的发展权之上。
    总之,近代法律的自由权重心和现代法律的社会权价值优位取向,对普遍地尊重人类尊严、维护人类的自由平等权利、保障人类的生存与基本需求的满足起到了历史进步作用。然而,随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高,其所具有的局限性逐步显现出来,并且呈现不断加强的趋势。如果说自由权的法律制度重在实现人的政治解放,社会权的法律制度重在实现人的经济价值,那么,发展权的法律重心定位则包容了实现人的政治价值与经济价值的双重功能,既强调人的自由发展,更强调人的平等发展;既保护个人权利,又不否认社会利益,具有价值的优位性、外延的综合性和功能的统摄性。发展权与生存权应当成为法律在未来发展进程中的优先选择。

二、现代法重心定位之偏差
    社会权在当代社会的局限性是多层次的。随着人类相互依存性的日益加强和国际社会关系复杂化程度的不断提高,特别是当生存与发展成为全人类所面临的两大根本问题,可持续发展问题对人类提出了越来越严峻的挑战时,其所固有的缺陷日益突出。具体地说,其缺陷表现在:其一,它片面强调经济发展,即为人类的生存谋求物质资料,将发展等同于增长,使生存与发展混为一谈,对经济因素以外的其他社会要素和项目的发展并没引起足够的重视。其二,着重突出人类当前的生存尤其是生理意义上的生存需要,对人类与人类的生存环境、人与自然的紧密关联认识不够甚至认识不清,以人类中心主义作为法律秩序的根本宗旨,甚至以牺牲环境、自然为代价来谋求人类的生存。其三,立基于当代人需要的满足,对人类持续不断地发展重视不够。特别是对自然资源的过度开发和人类共同财产的毁灭性利用、对人类的后代和未来的生存与发展的漠视,是社会权法律系统自身所难以克服的又一局限性,因为它只着眼于人的现实,无法立足于未来。其四,单纯地强调人的个体的生存,忽视人的个体与人的集体的共生共荣。尽管西方社会权理论及其法定化注意到了人的个体离不开社会,强调社会对个人利益的干预与保护,但它主要是从国家对个人利益进行平衡与干涉的角度来强调对个人人权的保障,以此为理论渊源的社会权在本质上不是要肯定集体的人权、而是以个人人权为依托的,只承认个人是人权的唯一主体、否定人权的集体存在形式。最后,社会权虽然在客观上满足了市民社会的弱者的生存需要,似乎为劫富济贫而大行其道,但在法律本质和立法初衷上却不过是市民国家为了消解因自由权法律本位造成的经济危机与社会矛盾,恢复和固化西方市场经济秩序和既存社会秩序,为资本的自由和有产者的财产自由权利提供新的法律形式。对此,日本学者内野正幸曾以最先确认社会权的德国《魏玛宪法》为背景作了精辟描述,指出社会权在该宪法中得以规定的过程实质上并非如人们所想象的那般美妙,在1919年2月21日提交给制宪会议的政府确定草案中,有关社会权方面的宪法条款及所涉内容相当稀少,当时的社会主义者并未提出相关宪法草案,相反,具有保守主义倾向的法国学者胡果•普鲁斯的个人草案中却包含了丰富的社会权内容。当制宪会议审议宪法草案时,要求写入社会权规定的议员,几乎全是占据支配地位的背向民众的社会化要求而完全倾向于政权方面的社民党、中间派势力的中央党和民主党,而且当宪法委员会审议宪法草案时,保守性的国家人民党议员也提出了同样的要求。
    可见,社会权入宪的本意并不在于实现人民之生存权,而在于缓解矛盾、提升社会购买力,为社会经济运行提供劳动者进而增进经济的复苏。而从社会权立法的发展与展开来看,也具有同样的目的,1929年开始的世界经济大恐慌带来了社会权立法的兴盛,美国罗斯福新政实为以社会权立法为内容的一场法律变革运动,然而, “即使单举社会保障法的制定过程来看,劳动大众从始至终都是处于消极地位的,而不是积极性的主体”。究其实质,是由社会权本身所具有的新自由主义特质所决定的,它不是对个人自由的背离,不是要对社会主体的整体生活实行完全的保护主义,而是以个人价值的尊重为已任,只是“在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上,国家才助市民们一臂之力。这一点,乃是从个人主义性质侧面之自由主义中引导出来的理所当然的结论” 。所以,不超越个人自由主义而进于人的个体与集合体相互结合与渗透的理论领域,便无法克服社会权所具有的局限。
    此外,这种观点难以对不同国家和不同人群在整体意义上进行考虑,不能将所有人的共同发展看成是一个互相依赖、互相制约的统一体,特别是发达人群与不发达人群、发达国家和不发达国家的生存与发展问题联结起来进行协调性地思考。
可见,仅有自由权、生存权等权利是不够的,而在当代法律中,只突出对生存权等社会权给以重点保障更是不全面的。
正是基于此,为了全面对付人类面临的生存危机及有效解决各种发展难题,谋求人类全方位的持续发展权利的运动在全球范围内涌现出来。对于法律重心的变化趋势,有人认为,随着“可持续发展社会变革运动”和“21世纪知识经济时代的来临”,“法律为顺应这一时代潮流,应以生态主义思想为指导,以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系,紧紧围绕生态本位而精心设计,从而使法律重心发生了变化,即在保障生存权的基础上向保障环境权迈进”。
    因为“环境权作为一项新的人权,是继法国《人权宣言》、前苏联宪法、《世界人权宣言》之后人权历史的第四里程碑”。环境权作为一项新的人权形式,对关于法律重心的传统学说具有一定的冲击力,但环境权本身还没有强大到改变法律重心的地步。当然,可以说环境权是环境法或偏重于环境保护的可持续发展法的重心,这是必要而合理的。但是,若由此扩展到整个法律重心的确立上,就难以令人信服了。因为,环境权只是在社会发展和法律权利演进中形成的众多权利的一种,而且是一种调整社会关系中有关环境问题的具体权利,没有也不能涵盖社会发展的每一个方面。“过分强调生存权对于环境保护的意义,亦无法突出环境危机与其他生存危机的不同特性。” 尽管环境权是解决生存与发展问题必须考虑的不可缺少的一项重要权利,但它不是人类的生存与发展问题中最全面最关键的内容,严格地说,它只是应对人类生存危机的形式之一。

三、发展权应成为当代法的本位和重心
    把握法律价值重心的前提在于准确地认识法所确认的权利义务关系即法关系的内在依据与制约力量。权力与权利的相互关系是法关系的基本依据,无论是法关系的基本性质,还是法关系的基本结构形式,都决定于权力与权利的相互关系。就作为万法之源的宪法而论,“全社会范围内权利与权力之间矛盾的‘产生——调整——消灭——产生’的过程,使宪法关系的作用得以全面发挥,在运动过程中又不断对原有政治关系中不尽合理,或不能体现宪法价值的部分进行扬弃,同时创造着新的宪法关系实践形式和内部结构,由此推动着宪法关系的发展。”
可见,衡量法律重心的关键在于,作为重心的某种对象或实体在权力与权利关系中的地位、作用与性质如何。如果其对权力关系的作用、对权利关系的功能及对权力—权利关系的价值具有突出的主要的地位,那么,便可由此验证出该对象或实体作为法律重心的合理性。法律重心定位的发展权趋向可依权利—权力关系标准加以证实。
    生存与发展是人类面临的两大主题,时代的进步和社会文明程度的不断提高,必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现,而随着这一进程的加快,发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重心。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和综合性人权要素,极大地拓展着权利的范围、内容和功能,对权力—权利关系中的“权利”最大化起着自由权、社会权所无法比拟的作用。
    发展权是人的个体和全体人类平等地享有参与、促进并享受经济、社会、政治和文化发展进程与发展成果的一项基本人权,在人权序列中占有首要地位。它不仅是发展中国家为获取自身解放和发展而提出的权利要求,也为国际社会所确认,联合国大会分别于1979年和1986年通过了《关于发展权的决议》和《发展权利宣言》。发展权首先关注的是社会中处于弱势地位的人群,包括不发达国家、民族和社会弱者。同时,从应然的意义上讲,它旨在追求人类的全面发展自由,代表着最为理想和全方位的价值诉求。时代的进步和社会文明程度的不断提高,必将使人类满足最低限度生存需要的权利得以逐步实现,而随着这一进程的加快,发展权利的实现将日益成为人类社会发展及调控社会关系的法律所关注的重点。发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权要素,极大地拓展着权利的范围、内容和功能。
    可见,重在保障社会权的法律,转变到对发展权的重点保障,将是社会进步与人类全面发展的必然趋势。细言之,因为:第一,发展权具有综合性,是经济、社会、文化和政治发展进程的统一,不仅强调政治自由权利,而且突出经济文化的平等发展,涵盖了近代法对个人自由权利和现代法对生存权的重点保障两个方面,并在此基础上提炼出人类自由而全面地发展这一法律保障的重点。发展权并不是已有政治权、公民权与经济、社会、文化权的简单相加,也不是一个由既有人权组成的大杂烩,其独特的含义在于它是以既有权利为依托的一种人类普遍享有的发展机会均等权和全面发展的自由权。第二,发展权具有整体性,既强调人类社会中不同主体之间的协调一致的发展,也不囿于人类自身,还强调人类与自然的和谐发展,将自然、社会与人类的发展联结起来进行整体性考虑,把人类与自然的共同利益相结合,克服了传统自由权、社会权的人类中心主义局限,具有价值的最大合理性。第三,发展权具有动态性,不仅保护当代人的眼前利益,也保护人类的长远的根本的利益,并将人类的未来纳入调控视野,立足于人类的动态发展即人类中的代际之间的持续不断地发展,谋求“代内”与“代际”发展的双重平衡协调性。这是传统和现代人权观所无法包容的独特内容。第四,发展权具有完整性,是人的个体与集合体共同发展的产物和要求。克服了近代人权的个人主义本位,也克服了社会本位对集体人权主体予以否认从而陷入到个人与社会的矛盾而难以自拔的缺陷。第五,发展权具有优先性。相对于现代法所重点保护的生存权等社会权而言,发展权不仅与之具有同等的地位,甚至具有更大的合理性,因为没有个人的发展权,个人的生存权将是残缺不全的,仅有生存权而无发展权的人,不可能是一个健全的人;没有国家的发展机会均等权、发展模式自主选择权及自由而平等地享有发展成果权,国家的主权必被极大地扭曲、甚至被剥夺,此时的国家及其国民,不过是一种纯地缘意义的随意组合,既无健全的“人格”,何谈正常地生存?总之,社会发展的必然要求和发展权的内在特质表明,发展权与生存权一道,应成为法律保障的重点。在将发展权纳入法律规范之中时,应将其置于人权保障体系的主要地位,使法律的基本原则和规则都充分体现侧重于对发展权的保障这一人权价值。发展权之法律重心定位理应成为法律在未来发展进程中的优先选择之一,着重保障发展权是当代法律发展的必然趋势。

四、以发展权为重心重构当代中国的法律体系
(一)发展权理念的法律确证。
    发展权是公民个人和人类全体所享有的参与、促进并享受经济、政治、社会与文化以及人与自然全面、协调、可持续发展过程及其成果的权利。它是发展机会均等和发展成果共享的统一、自由发展与公平发展的统一、经济、社会、政治、文化诸方面全面发展的统一、人类与自然可持续发展的统一。其核心理念在于以人为本,充分尊重和实现人的价值和尊严,以实现人类的全面而自由地发展。它既具有自由发展与平等发展的传统人权价值,又具有和谐、全面、持续发展的崭新内涵,在价值体系上居于最优越地位。建设与完善当代中国法律体系进程中一个首当其冲的问题是要将发展权的价值理念与精神要素全面地深深地融入其中,内化为其基本立法精神和总体原则,并以发展权的价值准则来检视与评判现行全部法律文件,凡不符合发展权价值精神,就应该予以修改或废止。以社会公平为例,一是在效率与公平上,历来存在着何者优先的争议。法律作为正义的化身,应以正义为价值内核,以人权为终极价值。当然,绝不可以正义来取代、否定法律的效率价值,但在法律中,正义永远应优先于效率。而且当两者发生矛盾时,宁愿牺牲效率也不能牺牲正义。二是在正义形式上,个体正义与社会正义究竟孰轻孰重?法律实践中往往分层理解:司法关注的只是个体正义、个案公正,立法则应关注社会的整体正义。这的确具有现实合理性,因为一次不公正的审判好比污染了水流,而一个不公正的立法则好比污染水源。但是,即使在司法中也并不能完全否定对社会正义的追求。司法的社会价值、社会效用早已引起了西方法律家的反思,在市场经济法治模式初创期的中国,应适时地吸取西方法律发展的经验教训。进一步说,仅有社会正义还不够,应当在从“个体正义”发展到“社会正义”的条件下进一步深化到“人类正义”的层面,将对全体人类的普遍尊重与关怀和以“人”而非以“物”为中心的发展观贯彻到法制的每一个环节。
    可见,应当树立发展权的法治价值标准,将是否合乎发展权精神作为评价法治社会之良法与恶法的根本准则,并运用这一法治标准去衡量与评价现行中国法律制度,为不失时机地去进行法律创新提供理论资源。
(二)发展权法律原则的确立。
    法律价值实证化的基本方式是将之上升和规范为文本中的法律原则,为理念与规则的沟通搭建一座法治的桥梁。发展权的基本原理与准则的法律化,是当代中国法律体系完善与发展进程中的关键环节。归纳起来,主要包括如下原则:
    一是以人为本原则。发展权彻底摒弃了为了“增长”而发展和为了发展而发展的误解。一方面,从单纯地追求经济增长、将增长等同于发展进化到经济变量与非经济变量的综合发展,体现出了对人的物质关怀与人文关注的高度结合。另一方面,克服了把发展仅仅当成是目的的狭隘观点。实际上发展既是目的,又是手段。实现发展的权利与自由才是发展的动力与结果。由是观之,发展权法的人本原则首先应抛弃以“神”为本的观点,将对虚无缥缈的人之异己力量的崇拜改变到“一切为了人”、“一切尊重人”、将“人的发展作为法之根本、始原上来。其次应革除以“权”为本的陋习。法治文明是现代政治文明的基本要求与方式,法治的症结在于能否依法制约公共权力,是崇尚“权力”还是崇尚“法律”,是个人权力至上还是以奉行人权为本的法律为根本追求,是区别人治与法治的标志。厉行法治,就必须废弃对“权力”的迷信,从以“权”为本转变到以“人”为本。再次应否定以“物”为本的观念,以“物”为本是近代市场经济及其法律制度的基本理念,追求物质利益即利润的最大化、以经济效率和有形的物上的权利为主旨,将每一个法律关系主体实际上型塑成为了单纯的“经济人”,从而肢解了完整意义上的人。为了复归人性,还原人的本来面目,造就全面发展的人,必须否定以“物”为本的片面的法律发展观,坚持以“人”为本的法律发展原则。
    二是和谐发展原则。主体与主体之间、主体与主体的生存时空之间以及主体与客体之间的协调、谐和,是发展权的本质特征。良法体系是价值优良与形式理性的结合体,不仅要求在逻辑构造上具有协调一致的非矛盾性,而且更要求对发展要素进行高度整合。所以,应致力于在客观上消解不同主体之间利益关系的紧张与冲突,弥合不同地域的发展差距与矛盾,化解发展系统中不同的元素特别是经济与社会发展之间的非均衡性。惟其如此,才能以和谐的形式去协调与调整不同的甚至对立的权利义务关系。如果只局限于纯粹法律形式上的、个体的、孤立的权利与义务配置,那么势必会因利益资源总量上分配不公和宏观上无力调控而窒息法律体系的生命活力。实践中地方性立法与国家法律的冲突、行政规章与法律法规的矛盾、单行性、专门性规范与综合性法律的对立,其根本原因就在于没有坚持和谐、协调发展的利益观、权利观。
    三是持续发展原则。可持续发展不仅仅是一项涉及到人与自然关系的发展观,而且直接关系到人类自身的发展能力和自然本身的发展能力。在立法时,应立足于人类自身上、下各代永恒、持久的发展,将代际公平作为社会正义的重要补充,在调整好代内关系的同时,处理好代际关系。为此,应克服立法短期行为,避免只限于眼前利益忽视法的长期效力,将当代中国法律体系的构建建立在对未来社会发展的充分预测与把握的基础上,加强立法预测与超前立法。
    可持续发展应被当作是一项人权即可持续发展权看待,可持续发展权是发展权的重要内容,而可持续发展权的法律化必将打破现有法律观,一方面会极大地拓展法律关系的内容要素,使其空间呈无限扩大的趋势;另一方面,需重构法律关系的主体要素。可持续发展权的权利主体与义务主体的自然化、生态化与拟人化正冲击着传统的权利观。对人之外的对象性存在能否作为主体的思考,正冲击着法律关系和法律调整对象的理论。无论其是否成立,至少在未来立法时应确认可持续发展权利与义务的配置维度与配置比例,实现通过法律的可持续发展。
    四是全面发展原则。发展权以人的全面与自由地发展为依托和归宿,虽然全面发展是一个漫长的历史展开过程,但立法之最高价值应定位于人类的全面发展,包括人的生理与心理、肉体组织与精神组织的综合发展,劳动能力与劳动手段及劳动成果的一体化,社会发展与政治、经济、文化发展的一致性。按照马克思主义的全面发展观,如果将人肢解为不同的肢体,即使在某一方面获得了发展,也只是造成了一个畸型的片面的不完整的人。所以,应以人的潜在能力最大限度地发挥为导入口,建立法律上相应的激励机制、制约机制与协调机制。通过激励机制为每个社会成员获得全面发展的自由创造公平的机会,通过制约机制为发展权的实现提供救济途径和强制保障,通过协调机制来防止片面地追求经济增长而忽视社会安全、文化进步与政治发展或者走向反面。在立法实践中,如何防治经济森林之旁的文化戈壁与诚信荒漠,已经严峻地摆在现实面前,其中的经验教训应予明记。
    五是权力效能原则。法治国家的公共权力是法治规制的最重要对象,权力制约已是法治的一条客观规律。在制约权力的同时,保障权力的高效率运行,将控权与保权相统一,则是现代法治的一条法则。发展权法治不仅要求政府充当守夜人角色,消极地不侵犯人的权利,更要求政府积极主动地作为,为人的全面发展提供各种资源,包括物质资源、制度资源和人文资源。公共权力的能力与高效是现代立法所必然高度重视的,国际社会的“善治”理论不仅要求政府行为具有合法性与民主性,也要求政府的高效运作与积极行为。政府效能要求:第一,政府有权且权力的效能强大,即公权力对社会发展起到不可替代的利益平衡及利益错位的矫治作用。如果说市民社会的成员主要关心的是效率,那么公共权力则以社会正义为目标。而要实现社会正义,就应有足够高的效率和控制力作为手段。第二,公共权力以政策性平衡和强制性干预为两种基本运行方式,既以权力介入到公民的权利与权利之间进行协调与调节,又直接以权力介入到私人权利之中。第三,公共权力应当是法定的负责任的。应在立法中明确界定权力效能所及的范围、标准及方式,超越法定限度的效率必然会侵犯主体的发展权利。为此,应探寻权力的“边际效用”,使权力在最小社会成本条件下获得最大的权利保障效果,并及时将这一“边际”纳入法律之中。
(三)发展权宪法文本的规范。
     将发展权纳入宪法规范之中,使之获得根本法的最高法律效力和法律保障,是发展权法律保障制度的基石和核心。尽管世界上不存在统一的人权法律规范模式,“在宪法中采取何种形式规定人权,这主要取决于该国人权理论与历史传统”。
但由于人权与法律尤其是基本人权与宪法之间存在着普遍性的内在关联,这便决定了宪法在规范人权时所采用的方式既存在差异,又有其共同特征。在探寻发展权宪法规范的合理方式时,一方面应尊重各国宪法规范人权的历史文化传统和既存法律格局,另一方面又应积极借鉴各国现有宪法规范的基本经验,并从理性主义出发,大胆探索,以发现具有共通性、合理性的某些基本内容。宪法对发展权加以规范的总体构想主要体现在如下五个方面:
    第一,在宪法“序言”或“总纲”中抽象性地宣告发展权作为一项人权的宪法地位,使发展权的基本人权性质得以突出。同时,确立发展权保护这一法律原则,使发展权成为宪法中人权保障原则的重要内容。就法的要素而言,宜采用基本原则形式加以规范,而不宜采用法律规则形式。
    第二,在“国家根本任务”中一般性地规定发展权,将实现主体的发展权作为国家的一项法定的根本性任务。如民族或地区尤其是不发达地区的优先发展、发展援助权利可由此途径加以规定。对此,可采用纲领性、原则性规范来加以确认。
    第三,在“国家基本政策”或“发展规划”中具体地规定实现发展权的根本方式。建立发展权与发展规划、发展计划及专项开发之间的法律联系。可采用法律原则和法律规则相结合的方式加以规范。
    第四,在“公民的基本权利”或“基本人权”规定中确认公民个体的发展权利。从规范形式看,可选择使用提倡性规范、任意性规范和强制性规范三种形式中的一种或几种。由于提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定,以此来规定,有利于保障主体积极主动地参与发展进程、行使发展权;任意性规范是主体可以自由选择适用的规范,有助于主体在法定限度内自主地选择适于自身的发展行为模式;而强行性规范以其对主体必须作出或不作出某种行为为调整机制,使对发展权的保障成为义务主体不可推卸的法律责任,充分体现出宪法的强制权威性。
    第五,可规定转换性条款将国际发展法与国内法联结起来,使发展权的国际国内法律规范统一到宪法规范中。条约等国际性法律文件是宪法众多的法律渊源中的一种形式,可以采用适合于各国法律制度和法律传统的方式,实现国际发展权法律规范的国内化。
(四)发展权基本法的创制。
     发展权载入宪法是发展权法律化的最高要求,为了使宪法人权具体化,应当创建一部发展权基本法,可名曰《发展权保障法》或《发展权基本法》,在效力位阶上,仅次于宪法,高于行政法规,居于法律的效力层次。首先,从人权属性看,发展权基本法的创制是发展权在人权体系中的基础性、母体性地位决定的。发展权是抽象性、包容性极强的基本人权,涵盖着经济发展权、政治发展权、社会发展权、文化发展权及可持续发展权各个方面的内容,尤其是这些内容之间决非孤立的经济、社会、政治与文化权利所能替代,而是上述诸要素相互联结、相互融合生长而成的一个整体。所以,任何单行性或专项的人权法胜任不了对发展权的保障使命。其次,从法律效力看,法治发展呼唤创制一部单独的发展权基本法。正如前文所述,任何权利如果仅有观赏性抽象宣示而无逻辑上的结构与效力,在没有判例法传统和宪法审查制度的当代中国法律框架内,是无法得到真实的法律救济的。发展权入宪为它的规范化与实在法化奠定下深刻的根基,以此为立法基本原则,通过发展权基本法,方可实现发展权原则宣示与具体实施的连通,弥补立法缺位之不足。再次,从规范内容看,现行与发展权有关的立法,主要体现为发展计划法、西部开发及在经济、社会、文化等各有关层次上的规定,无论是在指导思想还是在规范的系统性、完整性上都明显不足,多为散见于有关规范性文件中的个别条款或宏观原则性规定,有的甚至只能通过反复分析与探究才能勉强推导出发展权的精神。这与重视私法上的权力规范而不太重视公法上的权利规制有很大关系。私法优位论一直占据着法律学说的主导地位,实际上,在法治社会,最能体现治国方略初衷的应当是公法之治,“公法法治” 才是真实的法治。因为公法在权力制约与人权保护两方面都具有私法所无可比拟的优势。发展权基本法在属性上主要属于公法范畴,旨在以权力与权利关系即权力主体的发展义务与权利主体的发展利益关系之理性而强有效的调整为主线。
发展权基本法的调整对象主要是公权力之发展义务与私权利之发展利益关系,和社会主体之间的发展权利义务关系。其调整范围广泛涉及经济、社会、文化与政治发展的每一个领域的各种主要社会关系和主要矛盾。
    发展权基本法的主要内容与结构为:一是立法之根本原则与法律的渊源;二是法之调整对象与范围;三是立法的具体规范,包括:①发展规划制定的法律规范,即规划的制定机关、制定规划的法定程序与步骤、公布与生效;②发展计划制定的法律规范,即法定的制定者及其职权与责任、程序与方式;③经济、政治、社会与文化协调发展的法律规范,包含国家调节上述各要素的基本法律方式及行政、经济方式的法律化;④局域发展战略与对策的法律规范,包含局域发展政策制定、资源的产权与其他权利的界定、利益的平衡、非对等的特别优惠政策的法律化;⑤可持续发展权的法律规范,包含人对自然的发展权利,和人对自然的发展责任;⑥国内发展与国际发展的衔接性规范,发展的国家责任与国家权利等。四是发展权的权利与义务关系设定,包括:①发展权的权利主体,对个人和民族、地区等集合主体在法上的资格与地位的确认;②发展权的义务主体,对个人与集体主体的义务及其范围的设定。五是发展权的法律责任,即对义务的违反或对主体权利侵害的认定及其所应承担的法律责任,包括侵权行为的性质与种类和责任形式两大方面。六是发展权的救济机制,即当发生了对发展权之作为与不作为的侵权行为之后,追究法律责任的具体途径和手段,以及实现发展权可以凭借的法律程序。

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