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【文摘】王青斌丨民法典时代的法治政府建设转型
日期:23-04-18 来源:《中国法学》2022年第6期 作者:zzs



《民法典》的颁布,尤其是民法典所蕴含的权利本位理念、公私法融合特征等,无疑给新时代的法治政府建设提供了新的价值标尺和历史机遇,也提出了新的挑战。当前,我国法治政府建设正处于一个关键性的历史节点,必须站在新的起点上探寻法治政府建设的转型路径。本文以民法典时代作为语境背景,探讨法治政府建设在观念、规则和模式上的系统转型之道,力图为法治政府乃至行政法学之新旧理论更替的“科学革命”奠定基础,并为新时代政府治理体系和治理能力现代化提供理论镜鉴。


一、法治政府的形态演进与民法典时代的转型要求

(一)法治政府的形态演进

在封建统治时代,并不存在“法治政府”的概念。直到近代西方掀起崇尚理性的启蒙运动,法治政府才开始成为法治乃至政治话语体系中的核心概念。但在早期形式法治国中,法治政府建设并不注重自由、正义等实质价值目标。从法治政府形态的历史演进来看,它表现出一种“前法治政府建设观念、规则与模式主导—前理论危机—新理论孕育—新观念、规则与模式主导”的更替式前进、循环式上升的规律,这也构成我们讨论民法典时代法治政府建设转型之道的整体视角。

(二)民法典时代对法治政府建设的转型要求

就法治政府建设来说,其转型要求意味着这是一场理论与实践的自我“科学革命”。首先,《民法典》的问世重申了公民权利本位宣言,法治政府建设在观念层面与之不相适应的部分亟待革新。在法治政府建设中,行政机关在遵守行政法规范的基础上,应当主动对接民法典的时代要求,在法定权限范围内积极有为,扮演民事权利保护者的角色。其次,民法典新设了一批私法和公法制度规范,法治政府建设在规则层面的诸多空白、缺位或矛盾有待回应。最后,民法典的出台彰显了以人民为中心的治理理念,法治政府建设在模式层面的某些行为方式亟需转型。


二、观念转变:民法典时代有限政府与有为政府的双重构建

(一)有限政府的历史贡献及其观念扬弃

有限政府意味着行政权力“在制度的笼子里运行”。有限政府观念不仅承继了资产阶级革命后对旧有专制政府的历史改造任务,而且为近代市场经济的发展和个人自由权利的实现作出了不可估量的贡献。不过,不论是西方国家还是我国历史经验,都表明了权力有限的政府在功能上同样是有限的,尤其是在面对“市场失灵”时可能束手无策,在复杂社会治理中同样可能出现“政府失灵”。所以,我们应当肯定有限政府观念的历史贡献及其积极因素,但同时必须认识其局限之处而有所扬弃。

(二)有为政府的时代转型及其行动边界

在有限政府观念下,合法行政原则将政府行为框定在法定规则之内,“政府失灵”等问题却接踵而至。实际上,自由主义理论假说无限夸大了政府“作恶”的冲动,试图通过一种“有限的”甚至“最小的”政府来保障个人自由。将个人自由的理想单单托付给市场“自治”是不切实际的,缺少有为政府提供有效的“积极自由”,“消极自由”就是片面、有限且暗藏危险的。时至今日,我国政府既不受限于西方国家“有限政府”的理论限定,也并不满足于民主政治向度上的“服务政府”,因为我国政府始终承担着超出“有限”与“服务”之外的“发展型”职能。有为政府绝非对有限政府的彻底背叛,而是在恪守“有所不为”前提下的“有所作为”。

(三)有限政府与有为政府的双重建构向度

从行政法治角度来说,有效市场和有为政府更好结合的目标,实际上就是有限政府与有为政府双重建构的目标。一方面,为了实现有效市场,必须全面贯彻实施以民法典为核心的私法制度,使市场在资源配置中起决定性作用。另一方面,民法典中为数不少的行政法规范亦要求政府积极作为。因此,“有为”应当是在“有限”与“有所不为”之上的精准作为,是针对私法自治不足与市场运行失范所展开的靶向治理。反映到法治政府建设的观念层面上,就是要转向有限政府与有为政府的双重建构。

实际上,不论是“有限政府”服从立法的功能定位,还是“服务政府”作为人民“公仆”的角色画像,都忽略了“有为政府”的主观能动性。有限有为政府的双重建构乃是立足于规范主义和功能主义之基础而提出的观念更新。质言之,这种法治政府建设的观念转变是具有典型中国特色的方法创新。总之,法治政府建设并非是一种纯粹理论想象的权威性真理,而是适配于整个社会环境的重要实践过程。


三、规则拓展:依行政法行政到依民法典行政的依据扩容

(一)依行政法行政及其局限

“把行政限定在法律的疆界之内”,主要是说限定在行政法的疆界内。但是,依行政法行政虽然能够明确回答行政权存在与行使的形式合法性问题,但相对封闭的行政法规范体系早就难以回应现代行政功能的结构性转变。因此,不论东方还是西方国家的法治政府建设的规则依据实际上都面临着拓展需求。具言之,依行政法行政的限缩促成有限政府的建设,但依法行政所依之“法”的范畴应当适度扩容以支持有为政府的建设。

(二)依民法典行政及其回应

公私法融合首先体现在将民法典作为依法行政的法依据补充。在现代行政目的与功能复杂化、行政手段和形式多样化的背景下,行政活动确实很少只采用某一种行为形式。“依行政法行政”与“依民法典行政”其实是对国家行政与社会行政的相对区分而非绝对划分。将依法行政的法规范依据扩展至民法典,能够有力回应行政法之内在局限。民法典也会规定国家任务目标并提供实现方式的可能。依民法典行政仍然是对立法者意志的贯彻,是以公私法之合力完成国家任务的必然逻辑。民法典内部杂居着大量的公法规范,这为民法典进入依法行政之法域提供了必要的“规范管道”。依民法典行政为多样性行政任务的完成、复杂性行政过程的展开提供了更为充分而开放的正当化准据。

(三)民法典时代依法行政的法依据扩容

当前法治政府建设在步入民法典时代后,应当积极拥抱民法典并进行法依据扩容。法依据扩容是要结合民法典规范的具体属性、类型和内容分别加以适用,从而发挥其对依法行政的辅助补充、融贯弥合、生成创新、利益调和与权力控制的作用。

一方面,民法典中的规则制度可以直接适用于行政领域。其一,民法典中存在很多直接为行政机关增设义务、课予责任的条款。其二,民法典中也有不少可以直接约束行政活动的规则。其三,民法典中诸多成熟的制度可以类推适用于行政法律关系。另一方面,民法典中的基本原则可以参照适用于行政领域。不论是在行政执法还是行政诉讼中,都可以参考适用民法典规定的基本原则。其一,民法典基本原则可以作为行政活动依据的解释指针。其二,民法典的基本原则可以作为行政活动依据的漏洞补充。其三,民法典的基本原则可以作为行政裁量的外部基准。


四、模式选择:面向行政任务的新型法治政府操作模式

(一)民法典时代面向行政任务的政府操作模式

面向高权行政之外的给付行政、规划行政、社会行政等任务领域,有为政府观念和依民法典行政的规则扩容必将孕育出新的政府行为操作模式。由于现代社会条件下政府服务和公共设施成为人民赖以生存的可能,所以即使缺乏形式化的行政法依据,只要能为人民提供生存照顾的行政活动便具有正当性。在民法典也开始大规模给政府增设目标任务的时代,行政法不能止步于法教义学的形式逻辑想象来限定政府组织和行为的外观形式,而必须重视目标任务所需的客观条件及其结果实效。

以政府担负行政任务执行责任的密度为基准,可以将行政责任划分为履行责任、保障责任与担保责任。首先,履行责任乃是一种“自己责任”,是在公法主体强制力支配下完成特定行政任务的直接责任。其次,保障责任是政府将特定行政任务外包给私主体执行,同时由政府担保该私主体执行该任务之合法性与有效性。最后,担保责任实际上就是“补充责任”,尤其是当私法手段未能完成行政任务或政府管制失灵时,政府潜在的备位角色方才登场。新时代的法治政府操作模式选择应当面向行政任务,在非秩序行政领域的行政任务履行中,必须赋予政府一定的组织与行为自主选择权。但是,行政任务的“私人化”应当受到国家保留原则的制约。

(二)公私法组织型态的自主选择

政府在时代变迁中逐步依行政任务取向自主选择组织型态。政府之所以要选择私法组织完成行政任务,可以从过程和结果两方面分析。一方面,由私法组织完成行政任务能够令政府从较为僵化的科层桎梏中解放出来。另一方面,将部分行政任务转交给私法组织能够直接减轻行政编制的负担和财政预算的拘束。

我国持续推进简政放权的改革实践,主要存在三种基本途径来完成这种转接。其一,将某些行政任务在法律或政策上去除。其二,政府减少干预环节或降低管制强度。其三,将原本承担行政任务的既有行政主体转制为私法上的组织。面向行政任务的履行,公私法主体之间形成了一种高度默契的“承接秩序”。政府在给付行政、规划行政、社会行政以及基础设施建设等行政任务方面应当将公法私法主体型态作横向比较,在充分评估后再选择一种最适合行政任务的主体型态。

(三)公私法行为形式之选择运用

面向行政任务的公私法行为形式之选择运用实则表达了一种从公私法区隔的规范主义转向公私法合作的功能主义立场。当民法典也为政府设定了义务规范后,那么基于这些义务规范来将部分私法权利能力分配给行政主体的解释逻辑便是周延的。政府拥有公私法行为形式选择运用的自由,并不表明其就当然能获得私法自治的保护。一方面,在可能限制公民权利或课予公民义务的秩序行政领域,政府通常都是直接履行行政任务,原则上只能采用公法手段。另一方面,在政府直接参与市场经济活动的行政领域中,政府被视为民事主体,原则上只能采用私法手段。一般情况下,行政主体完成行政任务时应当采用公法手段。但在秩序行政以外的其他行政领域,行政主体出于实质性理由也可以选择私法行为。当通过公法行为难以完成行政任务或在完成效果显著不足时,应当允许政府自主选择私法形式。

不过,我们同时也要正视政府选择私法行为形式所带来的风险。首先,可能导致相对人和不特定第三人对行政活动缺乏基本预期,最终破坏法的安定性。其次,倘若公私法行为形式的选择毫无拘束,这将带来“公法遁入私法”之危险。最后,私法手段的先天逐利性将带来政府投机腐败的风险,并危及不特定第三人以及公共利益的实现。


五、结 语

      民法典必然要深刻影响到以其为时代底色的法治政府建设。不论是学术研究、法治实践还是社会观念,都必须果断放弃旧范式、创立新范式,推动法治政府建设在理念、规则和操作范式上的全方位转型。有限有为政府的建构、依法行政的法依据扩容和公私法形式选择运用模式的转型主张,不仅回应了民法典给法治政府建设带来的变革,也一并解决了行政法治的历史遗留问题,不仅有助于建设法治政府,更为如何贯彻党的二十大报告所提出的“扎实推进依法行政”“优化政府职责体系和组织结构”提供了具体路径。


(作者:王青斌 中国政法大学法治政府研究院教授,中国政法大学习近平法治思想研究院研究员)

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