自20世纪70年代以来，随着认知心理学、神经科学等学科的发展，人类的认知偏差等心理弱点被不断发现并研究，这些研究成果被大量应用于市场营销，这导致消费者利益受到损害，且损害于无形之中，也引发了与传统不同的新型市场失灵。本文拟对行为市场失灵的形成及规制的必要性、行为市场失灵的特殊性及对传统规制理论的挑战、应对行为市场失灵的法律思路等展开研究，以从公权规制等经济法角度提出有效的制度建议。
一、行为市场失灵理论的缘起与研究现状
半个世纪以来，人在认知上非理性的一面被不断发现，如损失厌恶、框架效应、锚定效应、心理账户、过度乐观等，这些系统性的偏离理性假设的情形被归集于卡尼曼和特沃斯基创制的“认知偏差”概念之下，成为认知心理学中重要的研究议题和内容。在政府、社会组织、经营者、消费者等各类主体中，经营者对认知偏差最为敏感，较早开始利用认知偏差进行市场营销。这种营销会损害消费者利益，事实上形成了一种与传统不同的新型市场失灵。针对这类现象，学者奥伦·巴吉尔2008年创制了“行为市场失灵”（behavioral market failure）这一概念。行为市场失灵中的“行为”应理解为“认知的”，行为市场失灵的准确内涵为因认知偏差而导致的市场失灵。行为市场失灵这一概念提出后，对其进行系统研究的成果不多。在我国，学界对企业利用认知偏差营销的研究相对较少，对如何规制企业利用认知偏差营销的研究，除金融消费者保护领域的少量研究外，总体极少。
二、行为市场失灵的形成及法律规制的必要性
（一）认知偏差在市场营销中的运用
人类的认知偏差近些年被不断发现，至目前已超过上百种，但并非所有的认知偏差都可运用于市场营销或产生有利于经营者的效果。在这些可运用于市场营销的认知偏差中，我们有必要深度揭示经营者利用认知偏差进行营销的过程，以了解行为市场失灵的形成机理，同时也更好地对经营者在市场营销中利用认知偏差的可规制性进行鉴别和评判。多年的应用实践表明，经营者在营销中应用认知偏差的主要目的在于获得更多的交易机会，或以更高的价格销售商品。
1.利用认知偏差获得更多的交易机会
从众心理是指人具有的在选择时追随大众的心理特质。基于从众心理而作出的行为并不纯粹如经济学理论认为是理性决策的结果，它也是具有神经基础的潜意识行为。这种潜意识特性是企业利用从众心理进行营销得以成功的主要原因。损失厌恶表现为人在心理上对损失具有比收益更大的敏感性，在对情绪的影响力方面，损失给人带来的负面情绪约是收益给人带来的正面情绪的两倍。损失厌恶在市场营销中的使用较为普遍。
2.利用认知偏差实现高价销售
认知偏差在营销中的运用，除了在交易机会和产品销售量方面对经营者产生有利影响外，还会对交易价格产生影响。经营者会利用锚定效应、心理账户、诱饵效应等认知偏差使消费者在交易中更易接受相对较高的价格。
（二）行为市场失灵的危害
认知偏差导致的行为市场失灵，在微观和宏观上都会呈现出不良后果。它在损害消费者利益的同时，也损害其他合法经营者的利益，这种利益损害的积聚会造成宏观上的消极后果，不仅会改变正常的市场竞争模式和交易模式，也会导致不当的资源配置。这些后果是需要法律应对行为市场失灵的直接原因。
三、行为市场失灵的特殊性及对传统规制理论的挑战
（一）认知偏差的进化论解释及神经基础
已有的研究表明：第一，认知偏差是一种适应性进化。远古时期形成的这些看起来“故意弄错”的认知机制，常称之为偏差、弱点、非理性。必须澄清的是，从人类进化史看，这种对标准理性人的偏离不仅不是心理上的弱点，而是一种有益的适应性进化，有助于整体上提高种群的生存率。第二，作为适应性进化的认知偏差有其神经基础。研究显示，认知偏差功能的促成有较多的神经路径。我们有必要客观、科学地认识认知偏差，这有助于我们充分把握行为市场失灵的特殊性，从而在对认知偏差及其导致的行为市场失灵进行法律应对时，防止规制决策中完全放任或全面禁止两个极端，找寻出科学、有效的法律对策。
（二）行为市场失灵的特殊性
有观点认为，行为市场失灵并无多大的特殊性，可以纳入传统市场失灵的框架之下。判断两者在多大程度上同质，需要看这两类情形的根源和本质是否存在差异，存在多大差异。行为市场失灵之所以不能列入传统市场失灵，其原因在于形成两者的认知基础和作用机制存在根本性差异：传统市场失灵的认知基础是理性经济人假设，传统市场失灵基于人的理性而形成；行为市场失灵的认知基础是人的非理性，行为市场失灵的作用机理在于潜意识层面的认知操纵、心理诱导。正是两者之间这些根本性的差异，导致了危害后果、维权基础、规制思路、规制难度上的差异。因此，我们有必要深度揭示两者的差异，以进一步揭示行为市场失灵的特殊性，从而据此评估这种特殊性对传统规制理论的挑战及影响。
（三）问题如何变得更复杂？
心理因素的存在使行为市场失灵比传统的市场失灵更为复杂，但复杂性并不止于此，实践中存在多种情形会加剧问题的复杂性，从而加大法律应对的难度。不同类型的认知偏差会有不同的认知机理。多种认知偏差在同一个营销中的叠加使用常常会达到更佳的营销效果。如从众心理与损失厌恶的共同运用，可以强化消费者的购买意愿。认知偏差的被利用到交易对象的利益受损之间还会存在其他的影响因素。这也会加大应对行为市场失灵的难度。实践中，还会存在传统市场失灵与行为市场失灵的共同作用产生严重后果的情形。对一个新出现的问题进行原因分析，辨析出传统市场失灵和行为市场失灵的作用和表现，也是不易的。
（四）以传统规制思路应对新问题的困境
对行为市场失灵需要进行有效的规制，但传统的规制思路在解决行为市场失灵的过程中趋于无效。这是因为在形成机理上行为市场失灵与传统的市场失灵有极大的差异。传统的市场失灵是理性决策层面的问题，而行为市场失灵是潜意识层面的问题。对理性层面的认知和决策机制引发问题的应对思路，自然不能适用于潜意识层面引发的问题。因此，有必要研究探寻行为市场失灵的应对之策，在解决这一新型问题的同时，也丰富和深化规制理论。
四、行为市场失灵的法律规制路径
（一）行为市场失灵法律规制实践及不足
半个世纪以来，随着认知偏差不断被揭示，不仅经营者在大量利用认知偏差最大化自身利益，一些政府机构也在利用认知偏差促进制度的实施，很显然的现象是，对认知偏差营销利用的法律规制明显落后于对认知偏差的利用；对行为市场失灵的系统规制落后于对单项认知偏差营销利用的规制。我国目前没有对行为市场失灵作出系统性的法律应对，已有的规制立法呈现出以下特点：第一，规制处于零星化、碎片化状态。第二，规制整体上还处于初期阶段。第三，在某些重要领域，开始出现系统性规制的迹象。
（二）行为市场失灵法律规制的基本理念
在规制行为市场失灵的过程中，我们需要对行为市场失灵的特殊性及对传统规制理论的挑战有深度的把握，自始至终秉持清晰的规制理念，以免在规制过程中迷失方向。在对行为市场失灵进行规制的决策中，要防范制度惯性，不能把应对理性层面问题的系统方案想当然地用于应对潜意识营销。对认知偏差的利用进行规制必须有限度。对认知偏差的利用进行规制的目的并不是消除认知偏差，也不是要彻底消除经营者营销时对认知偏差的利用，而是把经营者对认知偏差的利用限制在合理的范围内。问题的解决或缓解需要多种规制工具和非规制性手段的协同。
（三）行为市场失灵的规制路径及制度体系
1.信息规制工具的使用
由于绝大多数的行为市场失灵与信息问题相关，信息工具可以成为解决行为市场失灵的手段之一，但传统的信息披露并不能奏效，因此信息工具的使用需要在充分考虑行为市场失灵特殊性的基础上，提高其有效性和针对性。对信息的呈现可以从真实性、必要性方面予以规制；对过度自信、现时偏差等非信息相关的认知偏差，有必要采用结果导向的信息披露等非传统的信息规制方式。
2.特定营销的限制或禁止
第一，根据不同认知偏差的情形设定不同的限制。认知偏差是人类认知上的系统性偏差，虽然都有其进化原因，但各种认知偏差有不同的表现和作用机制。有的利用大脑中的奖励系统，有的利用大脑中的恐惧中心，有的是对有限认知资源简单而相对有效的利用。因此，很难对所有的认知偏差的限制或禁止作出统一规定，而只能根据认知偏差的不同情形进行不同对待。
第二，对特定群体营销的限制或禁止。对易受潜意识营销操纵的群体，根据不同的产品情形和认知偏差的运用情况，有必要设定营销的限制或禁止。这类群体包括未成年人以及其他特定的心智不成熟群体、老年人群体、特定的患病群体等。研究表明，这些群体更易受到潜意识营销的操纵。如未成年人心智不成熟，一方面在于社会阅历少，决策能力弱；另一方面，作为掌控人类理性的前额叶在注意、知觉、计划、控制、执行等方面发挥重要功能，同时前额叶也能对产生人类基本情绪的大脑“边缘系统”进行调节或控制，但人类的前额叶要到20多岁才发育成熟，因此并不能如对待成年人一样对待未成年人。
第三，特定交易种类中使用认知偏差营销的限制或禁止。市场上的交易种类繁多，各类交易在交易标的、金额、交易对象、交易条件等各方面有很大差异。需要对特定的交易种类设定认知偏差利用的限制或禁止：其一，具有致瘾性的产品或服务，如烟、酒、槟榔、游戏、盲盒等；其二，保健品、医疗美容以及其他不禁止但又不鼓励的行业的产品或服务；其三，房屋、汽车等大额交易产品以及房贷、理财等有可能产生重大后果的金融产品。
3.消费教育的开展
为预防行为市场失灵的形成，消费教育可在多个领域展开，尤其在以下两个领域：其一，不能进行规制的潜意识营销情形。人类的认知偏差与生俱来，因此并不是所有的对认知偏差的利用可以被规制。对这些情形，消费教育能够一定程度上弥补规制不能的不足。其二，以除偏为目的的助推举措。在减少经营者潜意识营销的成功率方面，助推式规制可以获得较好效果。虽然以除偏为目的的助推可以达到较好效果，但绝大多数的助推举措不宜通过立法强制推广，因此可开展以助推为内容的消费教育，以降低经营者潜意识营销的成功率。
（作者：应飞虎 广州大学法学院教授）
