郑永宽：厦门大学法学院教授

一、问题的提出

侵权法实践中，特定损害结果可能是单个或复数原因造成的。原因力规则，即旨在解决多因致害中某特定因素的责任承担或损失分担问题，在我国当前司法实践中，尤其普遍适用于多因致害的医疗侵权纠纷，但与原因力规则适用于医疗损害赔偿实践所体现的重要性相比较，我国学界当前对于该制度的研究仍然相当有限。首先，医疗损害赔偿纠纷的解决，何以据原因力减轻侵权人责任，如何释法以使患者信服，仍欠缺充分的论述。其次，如何准确适用原因力规则亦为亟待解决的难题。因此，本文以多因致害的医疗侵权纠纷为典型，尝试探索原因力据以减责的法理基础与适用机理，澄清回应原因力规则适用中可能存在的分歧与误解，希冀对原因力理论的完善与规则的适用有所裨益。

二、原因力规则在我国医疗损害赔偿实践中的引入与发展

我国的原因力规则最初源自日本法。早在1968年，日本的加藤一郎、野村好弘就提出，在多种因素共同作用引起损害时，必然涉及如何采用分割的方法将损害结果归结于各自不同原因的判断问题。1980年，日本法医学家渡边富雄教授与其他学者一道采用定量比例的方法，提出“事故寄与度”概念，借以确定事故在损害结果中所起作用的大小。1986年，该概念被引入我国法医学界。我国法医学界将其翻译成更通俗易懂的“损伤参与度”。

在医疗损害纠纷中，重点关注的是医疗过错行为参与度。医疗过错行为参与度是指在同时存在医疗过错行为、患者疾病等众多致害因素的医疗纠纷事件中，医疗过错行为在患者发生的损害后果上的参与程度。这种参与程度的权衡，在民法学界，则更习惯于用原因力概念表达，指向于多因致害中特定原因要素对于结果的发生或扩大的作用力程度。

三、医疗损害赔偿中原因力据以减责的法理分析

囿于医学技术与生命机理认知的局限性，医疗损害纠纷中，最突出的问题是，可以确定医疗过失行为造成了损害，但疾病是否以及在多大程度上参与了损害难以确定。就此，医方据何标准以及如何承担责任，不同国家之应对不一。

(一)“蛋壳脑袋”理论实践适用之批判反思

1. “蛋壳脑袋”理论的普遍适用

在上述医疗过失行为致害比例不明之情形下，包括德国、英国、奥地利、丹麦、比利时等多数国家均将疾病归入受害人之特殊体质，并据以适用“蛋壳脑袋”规则。据此确认，患者疾病不会排除因果关系的相当性，亦不对损害赔偿数额产生影响，侵权行为人必须赔偿受害人在现有条件下因损害遭受的全部损失。

2. “蛋壳脑袋”理论适用的批判反思

尽管更多国家坚守“蛋壳脑袋”理论，认为医方须就其过失行为参与导致的患者所受全部损害负责，但疾病终属患者而非医方风险范围内的因素，因此，仍有日本、美国、瑞士、瑞典、意大利等部分国家或州的司法实务，确认疾病应成为减责因素，只是在理论构成上不尽相同。

事实上，对于“蛋壳脑袋”理论，从价值层面考量，受害人自由保障也好，损害救济的公平也罢，都是相对的。所以，要求加害人对具有特殊体质受害人所遭受的所有可预见或不可预见损害负责，自其论调的绝对性而言，本身的妥当性即值得怀疑。而从纯粹逻辑和“因果关系”的视角出发，人们必须承认，特殊体质系属于受害人而非责任人风险范围内的因素。所以，侵权法不应简单预设“保护受害人”的立场。

(二)我国医疗损害赔偿中原因力减责的法理阐析

1. 日本法实践之“类推适用过失相抵说”可供借鉴

在日本，按照学理与实务的探究，特殊体质广泛包括心理性因素、生理性因素（尤指各类疾病）及身体特征。类推适用过失相抵说主张，在受害人特殊体质影响损害之发生或扩大时，若令加害人赔偿全部损害显失公平，应类推适用过失相抵之规定，由法院自由裁量，调整损害赔偿之数额。

2. 疾病、原因力与过失相抵

若医疗过失行为与患者疾病共同造成损害发生或扩大，使加害人与受害人分别就自己风险范围内的因素各负其责，基本符合过失相抵双方共担损害的构造。而且，笔者一直认为，侵权责任构成中，过错只是加害人承担责任的基础，加害人应仅对自己过失行为致害之比例（部分）负责，故过失相抵实质乃依原因力之比较以定责。医疗损害赔偿中，若使患者依其自身疾病之致害原因力自担相应损害，与过失相抵之分责作用机理亦属相符。只是，过失相抵原则上仍应以受害人与有过失为适用前提，而疾病本身非属患者之过失。因而，何以使患者基于疾病致害之原因力分担损失，仍不无疑问。

首先须探讨的问题在于，既言过失相抵之实质在于原因力比较，何以其适用仍在原则上以受害人与有过失为前提。简而言之，受害人无过失，通常即可确认其行为与自身损害不具相当性，其自然无须自我负责；损害可视为全部由过失或有其他归责事由的加害人引起，使其负责。

然患者疾病并非民事过错，何以须分担相应损失？对此，笔者以为，在司法审判中，一般需要判断患者疾病是否通常足以引致损害，抑或患者经适当医疗是否通常可脱离危险，当损害通常是疾病本身所致或其自然转归，可确认疾病本身是损害的相当原因。若疾病通常会引致损害，则意味着医疗过失行为对于损害可能只具有诱发、参与、促进或加重等作用，相当于医疗过失行为仅可能造成一定程度或比例的损害。所以，医方只需承担与其侵权行为原因力相当的损害赔偿责任。这符合自己责任的基本原理。

至于同样涉及体质状况对损害的影响，为什么24号指导案例并未判决减轻加害人责任？笔者以为，关键仍在于受害人体质状况与损害相当性关系的缺失。在24号指导案例中，受害人年老骨质疏松体质并未表现为现实的损害，而仅仅是可能影响损害发生或扩大的隐而不发的潜在因素。而在医疗损害中，疾病则是积极主动地发生作用，其对生命机体的损害已经现实存在。

综上所述，医疗损害中，当患者疾病本身通常可导致相当的损害，则在与医疗过失行为相结合引致现实损害时，自不可将相当的损害转嫁而由医方承担。此可解释为过失相抵的类推适用。

四、医疗损害赔偿中原因力规则的适用

(一)原因力规则适用的前提：多因致害的构成

原因力分析旨在以特定归责因素对损害结果的作用力为据，对责任进行分割。责任的分割须以责任的构成为基础，而责任的构成则以因果关系要件的满足为基本要求。因果关系判断确认仍有赖于传统因果关系认定方法的检验。所以，笔者反对将原因力前置于因果归责构成的分析中，直接在事实因果关系与法律因果关系的二分判断中分别置入事实原因力与法律原因力的分析。

在医疗损害赔偿纠纷中，尽管医疗过失行为与患者自身疾病经常同时“在场”，但二者与损害结果之间，却不必然构成须待原因力分责处理的多因致害侵权情形。但现实是，在医疗损害赔偿纠纷审理中，基本虚化了医疗过错等相关因素的因果关系构成分析。实践中，类似案例颇多，鉴定意见并未具体充分确证医疗过失是属患者损害的事实原因，即径而确定原因力比例供为法官判定责任之参照。然此所谓原因力却可能异化为医疗过失致害可能性的估量，践行的是后文将述的比例责任。如此归责构成的分析处理无疑会使医方在实践中普遍担责。

我国医疗纠纷审判实践中，有些司法鉴定文书会表述为：不排斥医疗不当因素造成患者的身体损害，因此可以认定医疗不当因素造成了患者损害后果，医疗参与度为X%。这种表述将不确定的推测性意见过渡为确定性的鉴定意见。鉴定人其实混淆了事件发生概率（可能性）和原因力的区别。只有在特定因素参与造成损害的概率高达可确信其为原因的标准之后，才应该去判断，相较于其他共同致害原因，该特定因素对于损害结果的发生或扩大所起作用的比例。

(二)原因力规则的适用应有别于比例责任 

如前所述，原因力乃用以解决多因致害构成基础上的损失分担。而比例责任是在事实因果关系层面直接将个别因素遴选出来，试图追问并证明其造成损害的因果关系的可能性比例，“侵权人则应根据其侵害行为作为受害人损害的事实原因之可能性比例，分担相应的责任”。因此，原因力概念不应混同于比例因果关系。

在多因不明致害之场合，对于传统因果关系“全有或全无”解决路径的怀疑及其替代解决的需求，催生了域外法对于比例责任理论的探索。对于比例责任与比例因果关系理论，我国当前并无实证法规定，国际社会的采纳也仍相当谨慎有限。比例责任的适用，除了因果关系可能性信息获取困境外，其自身的正当性亦颇受质疑。比例责任的采纳，将使得责任基于损害因果关系转化为基于创造损害的风险，成为对风险活动的惩罚；将改变有关个人自由、责任的基本观念，最终产生过于谨慎的社会。所以，对于多因不明的医疗损害责任纠纷，在法无明文规定的情况下，似不宜贸然改变因果关系的法定证明标准而适用比例责任理论以为救济。

然而，在我国医疗审判实践中，对很多实质上无法证实因果关系存在的医疗损害责任纠纷，法官普遍以原因力的适用为遮掩，实质施行比例责任救济，导致我国医疗损害责任构成中的因果关系形同虚设，并引发“有医疗过失必有责任”的现象。

(三)原因力规则的适用展开

1. 原因力作为原因事实作用力的定位 

原因力并非因果关系定性的分割，不是部分因果关系的认同，亦不应混淆于事实因果关系与法律因果关系的定性分析。原因力是在原因归责构成基础上对事实作用力的定量分析，仅服务于损失额的分割。

2. 医疗过失行为原因力的定量分析方法

不可否认的是，在多因致害的医疗损害情形，认定每一归责原因的原因力有其困难。我国当前司法实务中，主要是在综合考量各个原因的不同性质（属于主要原因还是次要原因），以及各个原因事实与损害后果的距离和原因事实的强度（属于直接原因还是间接原因）的基础上，通过法官自由心证与裁量，得出大致的比例。大体而言，学说探索的方法与传统判定方法并无二致，但主张原因属性的准确细化区分及相应量化赋值的精确化。比较法上，对于原因力的准确定量分析，也没能发现新颖且更有效的方法。

总之，关于医疗过失行为原因力的定量分析，只能依赖于司法实践经验与学说的细化总结，甚至于类型化探索，并尽量赋予较精确的量化区间，以求司法裁判结果的大致统一。

3. 原因力分析与责任比例

我国医疗纠纷审判中，多数医疗损害赔偿判例，基本以司法鉴定的医疗过失行为原因力比例作为确定医方责任的尺度。笔者认为，责任或损失的分配应以原因力为主要依据，过错应主要作为“判断原因力强弱之参考”，应通过过错对原因力权衡的影响而不是直接影响责任来实现其作用。

　结　论

在医疗损害赔偿中，基于过失相抵乃原因力比较以分担损失的实质，患者就其疾病分担损失可解为过失相抵的类推适用。原因力规则的确立并非旨在部分取代传统因果关系的认定，相反，其适用须以多因致害因果关系构成为前提。法官应在理念上认同且警醒：（1）因果关系的定性判断与原因力的定量分析不应混同；（2）致害链条中似乎起作用的诸多要素，并不必然均属于原因且可构成多因致害；（3）原因力的定量分析亦不应混同于比例因果关系。

从属性上讲，原因力不应混淆于事实因果关系与法律因果关系。原因力通过对事实原因作用力的定量分析，助力于损失分配比例的妥当形成。实践中，责任的分配应以原因力为主要依据，过错应主要作为“判断原因力强弱之参考”

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 张新宝: 《民法分则侵权责任编立法研究》(2017年第3期);

2. 孙　鹏: 《“蛋壳脑袋”规则之反思与解构》(2017年第1期);

3. 王　成：《医疗侵权行为法律规制的实证分析——兼评第七章》(2010年第5期);

4. 张新宝、明　俊: 《侵权法上的原因力理论研究》(2005年第2期);

等等。