刘继峰：中国政法大学教授

多年来，在商业标识混淆认定上折射出的商标侵权行为和商业标识不正当竞争行为之间复杂而微妙的关系，始终没有系统性地梳理。《反不正当竞争法》的第一次修订特别关注到了此问题，但在技术上，一方面以“快刀斩乱麻”的方式来处理两者的关系——将《反不正当竞争法》中的“假冒他人注册商标”直接删除；另一方面从《商标法》中引入一个新概念——“一定影响”，替换了原法中的“知名”和“特有”。由于“一定影响”并没有其他辅助用语，造成了实务中理解和运用上的明显分歧。“一定影响”移入《反不正当竞争法》后，原有的二元关系被打乱，新的共识尚未形成，有关案件的处理过程表明，“一定影响”自身含义的模糊增加了认定过程的复杂性，导致了认定过程的差异，甚至影响了处理结果的公正性。

在语言学上，理解语言或言语(或语词)需要将其置于一定的语境下。语言或言语意义的恰当传达和准确理解均是在语境中进行的。离开语境，只凭语言或更微观的用语(语词)形式本身，说话人往往不能恰当地表达自己的意图。尤其对语言的接受者而言，仅理解言语形式的“字面意义”是不够的，还需要依当时的语境推导出“言外之意”。

从语境学角度看法律，每一部法律之所以成为一个独立的法律部门，是因为其内在地构建了一种特殊的语境。

 

一、语境分析方法及其在法律概念解释上的运用

(一)语言哲学中的语境分析

语境分析就是通过语义还原来理解并有效达至准确解释既定语言的一种方法。运用语境分析不仅能把握语言的真实意涵，还能揭示语言发挥作用的机理。

在语境分析方法运用中，解释的过程和效果——语义澄清——面临的最大挑战是来自于语言自身和语言之外的诸多社会要素如何选择或怎样剥离？

每一部法律均可以视之为一个特定的言语内语境。这样，一个法律概念的内涵既受制于其所处的上下文的制约，也受法律宗旨、价值、原则等总目标的制约。同时，法律概念的解释又需要结合特定的社会环境、经济背景。

(二)语境分析方法在法律概念解释上的运用

法律是一种稳定的社会关系的仿拟，以思想和思想的表达为纽带完成社会关系到法律关系的转化。不得不承认，法律文本是一项充满理性和理想的高技术性活动。立法者理性的不足、语言表达模糊等均会产生内在于语言之中的事实性和有效性之间的张力。

在竞争法上，从其他法律中移植过来的概念比比皆是，与有关部门法在文本表述上的交叉也很常见，借助语境分析方法来解释涉及语境干涉时概念内涵的变动，可以更准确地理解、适用本法并有效实现立法的目标。

二、“一定影响”的语境干涉及语境分析

回望20多年的商业标识混淆的理论发展和实践，可以看出，对1993年版《反不正当竞争法》与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中“知名”等文本的理解主要采取的是语义学解释的方法。语义学研究符号本义与解释项之间的意指关系，不考虑情境对符号的附加意义。在方法上，语义学把法律条文中的语词当作语言运用的最小单位，认为单独的语词有其固定的意义，各排列的语词含义便是文本的整体含义。这种剥离开语词之间的有机联系、言语主体的意图和观念的影响、不考察交往过程中揭示出来的立法者与违法者之间的语境，其解释结论难免产生偏差。

在形式语义学上，“知名商品的特有名称”这种表述存在重心偏移和“知名”认定标准的形式化两个问题。修订后的《反不正当竞争法》将《商标法》中的“一定影响”移用过来。

商标法和反不正当竞争法的制度语境之差异表现为如下方面。

1. 权利语境与权益语境。商标法建立的权利语境，包括如何创设权利(程序条件、实体标准等)、如何将权利转化为利益、权利被侵害时如何救济等。《反不正当竞争法》中涉及的姓名、字号、名称、包装等，在达到“一定影响”之前这些符号是公共资源。作为竞争工具这些商业符号被本法统合起来。本法与民法、商号法、广告法等法律制度存在一定的交叉，但本法不赋予权利，而是保护权利运用或资源运用中的利益并防止或禁止他人搭便车——弱化竞争优势。

2. 私人语境与社会语境。商标法语境是一种官设的私人语境。商标权的取得需经当事人申请、专门机构认定、异议、公示等程序，结果具有公示公信的效力。这里的私人语境是指对话主体关系的特定性和封闭性。救济方法上，主要以自力为中心对商标权益的侵害进行排除。《反不正当竞争法》保护的社会公共利益以权利人(经营者)行使权利(经营权)时竞争(者)利益受损并由此反射到另一个不特定群体利益的连带关系为表现形式。利益关系的平衡点已经不在行为人和竞争者构筑的“二人世界”中，波及第三人。商业标识混淆是一个由相关公众介入而形成的“倒三角”关系。在判断程式上，由经营者出发，经相关公众，到达权益人。

3. 静态语境与动态语境。商标法具有明显(但不是全部)的静态语境的特性，体现在：注册商标争议解决中的静态分析；法律要求以相关公众的一般注意力为标准，但相关公众“不在场”；商标权存续时间和空间关系上的静态。另外，商标权具有强大的地域穿透性，如同“月印万川”的高空投影，形成垄断权的地域全覆盖。《反不正当竞争法》中，商业标识混淆是在使用中产生的问题，不存在未使用而构成不正当竞争的问题。这别于未使用的注册商标侵权。另外，商业标识混淆问题发生在接触或可能接触商品的相关公众身上。这不仅在空间上要求发生纠纷的客体(商品)存在地域交叉，也要求作为第三人的相关公众应当“在场”(个别情况下“不在场”)。

总结而言，商标法中相关公众的隐化，到反不正当竞争法中相关公众的显化是解释“一定影响”这一用语的最大语境干涉。后者要求现实地而不是抽象地关注相关公众的利益，获取其真实的认识和理解。

 

三、反不正当竞争法语境下“一定影响”的语义澄清和意义验证

中国古语有：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，它揭示了因地域环境变化产生的事物性质的改变。同样，因语境不同，“一定影响”从《商标法》转用到《反不正当竞争法》也会产生类似的效果。

(一)命题系统语境下“一定影响”的语义澄清

1. “使用”的语义澄清

断章于《商标法》上“在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众知晓”，截取其意——“一定影响”，在意义上不仅需要补足“使用”这个约束性前提，换言之，只有在使用后形成正向信息才构成《反不正当竞争法》上的“一定影响”。

根据皮尔士的符号学理论，一个符号要成为一个具有指示和区分功能的真正意义上的符号，必须能够在某个群体心目中被视为一个符号具有指示和象征意义，即要求在主体观念里建立载体与其所指称的对象和所象征的意义之间的较为稳定的联系或者说对应关系。

“稳定意义”的形成基于上述“使用”产生的标识与商品间的通感——将商品使用后的感受凝结在用以区分同类商品的商业标识上，成为一个群体诉诸心灵的文化属性。

2. “一定地域”的“所指”

修改后的《反不正当竞争法》将“注册商标”移除。立法者意识到两者关系上的差异，将商标侵权行为和注册商标不正当竞争行为剥离开，权利对抗中的地域穿透性也随之消除。

“一定地域”这一用语的“能指”具有很大的弹性。有必要引入相关地域市场分析方法。通过确定混淆的客观基础——商品的紧密可替代性的空间范围(网络营销除外)来确定相关公众混淆的可能性。只有涉嫌违法主体使用相同或类似商业标识的商品与权利人的商品在某一个地域上有交叉，才会产生搭便车的反竞争性后果，也才有机会被相关公众接触到，进而才可能发生商品混淆。

引入相关地域市场分析将改变行为的分析模式，即以往借力商标侵权行为分析模式，认定注册商标不正当竞争行为的“隔空喊话”机制变为不正当竞争行为认定的“当面对话”机制。由此，本法中“一定地域”的“所指”是相关地域市场。

(二)命题语境下“影响”的意义验证

1. “影响”主体的验证——相关公众“在场”

以往未将相关公众认识证据化，其基本原因有二。一是模糊处理“相关公众知晓”和“相关公众混淆”的性质，认为它们都属于法律问题，而不是事实问题。法律问题由法官解决，事实问题主要由当事人解决。需要厘清上述两个问题的性质。二是将商业标识混淆等同于商品混淆。应当承认，商品是否混淆时，不都是法律问题，相关公众应该从幕后走向前台，将接触或可能接触商品的相关公众的认识证据化。相应地，在认识方法上需要分解以往的逻辑经验主义单一性使用，增加实证主义的方法。

2. 方法的多元化

在分析语言哲学家看来，命题真假问题是对事实的“权重”(weight)。进行“权重”的事实有两类：一类是已经获得证实的命题，如关于过去和现在的事实命题；一类是尚未获得证实的命题，即未来事实的命题。借用此观念，经验主义可以肯定“确定的”混淆(如使用与他人的具有一定影响的商业标识完全相同的标识)，否定“太不确定的”情形，但对于“不太确定”(概率性)的情形需要以实证的方法来辅助解决。

相关公众是否混淆不完全是法律问题，对于概率性的情形需要让相关公众进行混淆与否的市场体验。即由法官从实验室中的标识检验，转向相关公众进入商品市场；由图文的静态对比分析转向动态的市场实证分析。

从科学哲学的角度，权重是一系列连续的量，需要用概率来计量。一律由法官“逆向推测”不符合对事实权重的科学性。对于未来不确定性的问题，这是个事实(证据)问题，需要相关公众加入进来，直观表达其真实的感受。

 

结　 论

“一定影响”引入《反不正当竞争法》，将长期以来商业标识混淆认定方法上的可参照性和独立性关系的紧张表象化。在系统地解析两个法域(商标法和反不正当竞争法)之间的交错关系后，我们便可以发现，“一定影响”的语境转换带来的后果既有相关语词意义的不同，也包括意义验证方法的差异。“一定影响”在两部法中语境上的差异——“使用”的特殊含义、相关地域市场分析、相关公众的“在场”、实证分析方法——构成了商业标识不正当竞争行为与商标先用权及商标侵权行为的认定上的不能通约、不能公度的“范式”。

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1. 黄　汇:《商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑》(2019年第5期);

2. 马一德:《商标行使与姓名权保护的冲突与规制》(2018年第4期);

3. 李友根:《论企业名称的竞争法保护——最高人民法院第29号指导案例研究》(2015年第4期);

等等。