赵　宏：中国政法大学法学院教授

自2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议纠纷案”(以下简称“刘广明案”)后，保护规范理论开始进入我国行政审判领域，并成为释解和判定原告资格的重要参考。但伴随司法实践对这一理论的大量援引，学界同样开始出现对这一理论及其适用的质疑。本文尝试对这些误解予以澄清，对这一理论在我国的适用问题进行总结，对其引发的核心公法争议再予探讨，最终提示其本土化落实的基本思路。

一、保护规范理论的核心要义与发展演替

保护规范理论的诞生源自对个人主观公权利的判定需要。公法权利本质上又是一种要求执行规范的权利，或曰规范实现请求权。公法的客观表现虽然是国家的客观法义务，与客观法义务相对应的并非就是公民的主观公权利，主观公权利只存在于“法规范赋予法律主体以权能，去要求、行使或以其他法律方式实现规范内容之处”。

既然与国家的客观义务对应的空间是由主观公权利和反射利益共同构成，那么如何判定主观公权利就成为公法的恒久难题。有些公法规范在规定国家义务时，会明确宣告这些义务同样对应公民的主观权利；但如果缺乏明确的规范指引，就需要借助保护规范理论。传统的保护规范理论由布勒所创设，在二战后经巴霍夫以及施密特·阿斯曼等人修正，迄今在德国法中都居于通说地位。对于如何从客观法规范中探寻主观公权利，保护规范理论的核心要义始终未变：“所涉及的客观法规范必须是纯为个人利益，或是在为公共利益外兼为个人利益时，该规范始生成主观公权利”。而系争规范是否具有私益保护指向，又依赖于对客观法规范的解释。据此，主观公权利的存立与否，经由保护规范理论而被置于法解释的框架之下。

尽管核心要义未变，但保护规范理论在创设后无论是在权利基础、适用场域和功能作用等问题上都历经重大变化，这也使现代保护规范理论与其传统形态相比已经相隔甚远。

二、针对保护规范理论的批评与澄清

在德国法中，针对保护规范理论的质疑由来已久，这些批评意见在保护规范理论被纳入我国行政审判后，同样常被提起，也常被用来作为反对这一理论纳入的理由。

(一)解释规则的芜杂导致的司法适用不确定？

保护规范理论将主观公权利的查明回溯至法律解释，并在其发展中形成了一整套“有助于法律解释的原则、方法和推定的集合”。但正因为杂糅了各类斑驳芜杂的原则、方法和推定，“引发司法的高度不确定”也就成为保护规范理论最常被诟病之处。

但有关其适用不确定的指责，与其说是针对保护规范理论本身，毋宁是针对所有的法律解释方法和过程。只要整体的法秩序仍旧坚持将个体权利视为“法律所保护的利益”，坚持以“规范性”而非“事实影响”作为权利判定的基准，那么对公民的公法地位的判断就必然会落入法解释的过程，以上问题就会频繁出现而无从避免。从另一角度而言，为弥合法规范和法律现实之间的鸿沟，法解释又绝不应该是凝固不变的。为适应新兴权利的保护需求，这些规则必须保持相当的灵活和开放，甚至需要根据“变动的价值观而进行改变”。

(二)“私益保护性”导致的个体权利/诉权收缩？

保护规范理论时常遭遇的另一批评在于，其强调客观法规范必须包含“私益保护性”始生成主观公权利，这一标准并不利于个人的公法权利保障。对于因强调规范的“私益保护性”，而可能导致的权利保护限缩问题，保护规范理论一直尝试通过对解释规则的调试来予以克服。传统保护规范理论所倡导的，必须对单项规范的私益保护性予以查明的方式，在实践中也开始渐次相对化。对于客观法规范是否服务于私人利益的判断，司法实践已不再坚持系争规范明确的“私益保护性”，而是将这一问题转化为，“规范是否通过个体化的(或曰具体化的)事实构成要件划定了受益者的范围，而这种范围又能够与普通大众予以区分”。

(三)“一般法依赖”所导致的立法专断？

针对保护规范的另一重要批评在于，其将个人公法权利的存立完全依赖于客观法规范，完全系于实定法的规范目的。这一认识不仅与自然法所主张的“个人权利先于客观法，且不受制于客观法”的观念完全不符，也会使立法者在个人权利的创立上享有极大的决定权。

“一般法优先”或“一般法依赖”主张对第三人权利的存立原则上应从一般法中探求，而不能直接诉诸于宪法上的基本权利。否认基本权利的直接适用，而强调一般法优先，看似与强调基本权利保障的现代价值互有冲突，但这种判断背后既有基本权教义支撑，同时也反映出主观公权利和保护规范理论在法治背景下的意涵转换。

在三边或多边关系下，第三人保护的实质是对相互冲突的私益予以权衡。要给予何种私益以特别保护，又须对何种私益施以必要限制，攸关社会资源的分配和基本权利冲突的调和，属于一项具有高度价值判断的命题。而将价值判断问题交由具有民主正当性的立法者处理，又是宪法分配秩序下“功能最适原则”的具体要求。但立法者拥有上述形成自由，并非就意味着其可以自由处置私人之间的权利冲突，自由决定是否对第三人配备以主观权利。相反，其形成自由同样存在界限。这一界限又在于主观公权利在一般法依赖之外的另一项从属性——基本权依赖性。这两项原则相互联结、相互牵制，使第三人的主观公权利并非完全由立法者所处置，而是同时受到基本权利的效力辐射，并被作为基本权利内容的具体化。

三、保护规范理论在我国行政审判中的适用与问题

(一)保护规范理论为我国行政审判青睐的原因

与其他域外理论的纳入路径不同，我国对保护规范理论的吸收明显是审判实践先行。这一理论能够被行政审判所青睐主要基于如下两点：

其一，复杂行政下权利边界的消弭和利害关系人的判定难题。

我国既往的行政审判主要通过“实质影响”“因果关系”等标准来确定原告资格。但因为现代行政手段的日渐多样以及作用效果的不断扩散，上述较为粗放的标准已无法再准确划定个人应受法律保护的公法权利的范围。正是在此背景下，着眼于建构第三人诉讼、识别第三人权利的保护规范理论进入我国行政审判的视野。

其二，公法权利/私法权利以及行政诉讼/民事诉讼的届分难题。

保护规范理论为我国行政审判青睐的另一原因在于，它同样为界分个人的公法权利和私法权利，进而界分行政诉讼和民事诉讼提供基准。这一点尤其体现于举报投诉类行政案件中。此类案件的争议焦点往往凝结为举报投诉人是否具有行政诉讼的原告资格，但其本质又是如何确定行政机关对于民事争议的介入义务与受害人的法律执行请求权的问题。也正是在解决这一难题时，主观公权利和保护规范理论表现出重要的参考价值。

(二)保护规范理论的适用领域与问题

“刘广明案”后保护规范理论在我国行政审判中获得迅速推广。在累积了一定数量的裁判文书后，这一理论在我国的具体适用，包括典型领域、诉讼类别、判定思路开始轮廓渐明。

在我国行政审判中，虽然也主要是在判定“利害关系人”时适用保护规范理论，其典型类型却转化为相邻权人和举报投诉人。

相邻权人作为保护规范理论最重要的适用场域自不待言，阿斯曼所言的“分配行政”最明确的体现也是在建筑规划领域的三边和多边关系中。此种诉讼可谓撤销之诉的亚型。

保护规范理论在我国的另一重要适用领域是举报投诉类案件。此类诉讼的最终诉求却是要求行政机关对他人尤其是加害人予以惩戒，例如做出处罚或是加重处罚。因此本质上又属于义务之诉的范畴，是典型的义务之诉的亚型。

“刘广明案”对保护规范理论的适用总体上具有不容否定的积极意义。下级法院在其后的审判实践中，也初步摸索出这一理论在相邻权人和举报投诉人案中的基本适用步骤。但从客观效果来看，我国行政诉讼的原告资格在适用保护规范理论后却显收紧之势。保护规范理论的适用引发原告资格范围收紧的原因在于如下问题：其一，根据规范的模糊和碎片；其二,解释方法的主观与偏狭。

四、保护规范理论的本土化困难与解决思路

除误解擅断以及适用错误外，作为一项域外理论，保护规范理论还有其内嵌的法秩序背景，所关联的法原理以及所匹配的法制度。这些外在条件或者为我们所欠缺，或者与既有制度和既往认识并不完全契合。而这一理论所引发的深层争议本质上都与此相关。

(一)空转的保护规范与隐匿的主观公权利

保护规范理论始终都与主观公权利紧密相连，但因为学界尚未展开对公权理论的充分研究，保护规范理论就已在行政审判中被率先适用，这就使保护规范理论在很多时候都与作为其背景的公权学说相互脱离。如果主观公权利被隐匿或被忽略，那么保护规范理论就会不可避免地陷入空转。公权理论的隐匿所导致的不只是保护规范理论的空转和扁平适用，还包括对这一理论所包含的打破实体法和诉讼法的区隔与断裂，对权利保障问题进行一种涵括实体法和诉讼法在内的融贯性思考等这些核心观点的忽略，而借由保护规范理论和公权观念来型塑我国公法请求权体系同样无从谈起。

(二)行政诉权的理解和诉讼定位的差异

审判实践纳入保护规范理论的直接目的是用以解决行政诉权的识别问题。但对于行政诉权究竟应如何理解，学界和实务界迄今并未形成一般共识。

作为统摄整体公法的结构性概念，主观公权利同样支配了对行政诉权的基本理解。二者之间的关联表现为：主观公权利首先表现为公民在实体法上的请求权，是公民在实体法上相对于国家的法地位；这种实体请求权投射于行政诉讼中就是行政诉权。这些认知同样主导了德国以主观权利保护为首要目的的行政诉讼构造。

我国行政诉讼究竟是主观模式还是客观构造，学界迄今仍未形成明确共识。诉讼定位的模糊不清以及主观/客观的杂糅交错，会在很大程度上导致规范的效力相抵和结构的整体失衡。因此，进行制度改进的首要问题就在于明确诉讼的基本定位，尤其是确保核心功能的纯化。而在核心功能的择定上，对公民主观权利的保障理应成为行政诉讼的首要目标。而使诉讼的整体构造偏向主观权利的保护，也当然会使保护规范理论与我国行政诉讼之间具备更大的亲和性和匹配度。

(三)诉讼的二阶构造与保护规范理论的分阶处理

保护规范理论的效用发挥同样与具体的诉讼机制和构造相关。诉讼的二阶构造以及对保护规范理论的分阶处理，同样会使这一理论既能发挥界别权利、防堵滥诉的功能，又不致因为过于严苛而产生限制权利保护的效果。反观我国，保护规范理论虽为审判实践所吸纳，但诉讼的分阶处理却未确立。因为没有二阶作为协调与补充，法院在起诉阶段对于保护规范理论的适用也就不再是德国法的宽松标准，而更倾向于严格。严格标准的选择使很多案件尚未进入实体审查，就因系争规范不具备“私益保护性”而被排除原告资格。

结　论

保护规范理论以及主观公权利概念的纳入不仅有助于解决原告资格判定的现实难题，同样为我们整序和提升公法的基础学理提供契机。但任何域外理论的吸收都须历经持续的学理探索和实践磨砺，这些域外理论也会经由这些探索和磨砺被渐次内化于本国的法秩序中。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 伏创宇: 《行政举报案件中原告资格认定的构造》(2019年第5期)；

2. 章剑生: 《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》(2019年第4期);

3. 王贵松: 《作为利害调整法的行政法》(2019年第2期)；

4. 邓刚宏: 《我国行政诉讼诉判关系的新认识》(2012年第5期)；

5. 邓刚宏: 《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》(2009年第5期)；

等等。