黎　宏：清华大学法学院教授

一、问题意识

本文所称的不阻止他人犯罪包括两种情形：一是不阻止与自己有关的他人的犯罪行为，二是不阻止与自己有关的他人所面临的犯罪侵害。对不阻止他人犯罪的行为该如何定罪处罚，不仅只涉及不作为共犯问题，还有深化义务犯论与支配犯论的理论价值。 

从司法实践角度来看，本探讨还涉及作为与不作为的区分和作为犯与不作为犯的划界。如不阻止他人犯罪经常伴随有行为人鼓励、支持或者默认他人犯罪的积极身体举动，这种伴随有积极身体举动的不阻止他人犯罪的行为到底是作为还是不作为？

二、不阻止他人犯罪与作为共犯

(一) 作为与不作为的区分

作为与不作为之间的区分，应当从行为构成即行为自身对外界影响的角度来进行判断。从此角度来看，作为是行为人主动引起某种外界变动，而不作为则是行为人不制止某种已经现实存在的外界变动。结合法益概念来说，所谓作为，就是使现实中平稳或者渐趋平稳的法益状态恶化或者加剧其恶化；而所谓不作为，则是不阻止正处在危险状态中的法益状态进一步恶化。

实际上，作为与不作为之间只是观察问题的角度不同，二者之间可以并存。换言之，一个人的身体现象，可以同时是作为，也是不作为。特别是在我国刑法中，并没有处罚不真正不作为犯的明文规定，加之从犯罪构成的角度来讲，作为犯没有主体身份要求，而不作为犯则有主体身份要求，即只有具有作为义务者才能构成。因此，实务当中出现作为与不作为交织在一起难以区分的场合，可以首先考虑成立作为；只有在不成立作为时，才需要进一步考虑成立不作为的可能性。当然，对于一些极端案件论以作为的话，会有评价不足、罚不当罪的不妥。

(二)作为参与与不作为参与的区分

与不履行作为义务的单独犯有作为犯与不作为犯之分一样，不履行义务的共犯也能进行类似区分。即在共同犯罪的场合，为他人的犯罪提供方便的作为行为，不要求是积极的言行，也包括能够强化实行犯的犯罪意思的言行，即精神鼓励。有关作为共犯的判断，不能脱离行为实施时的具体情况，即行为所针对的对象、行为的时间、地点、当时的氛围、行为人在组织中的地位作用等各种因素。

问题是，行为人对于他人的犯罪只是容忍或者默认的场合，据此是否可以认定为作为共犯？对此，我国学界有两种完全相反的见解：肯定说和否定说。否定说更为合理。“在场”本身应当是一种中立的事实，其有可能会对被害人造成心理上的压力，也可能会为其他共犯提供心理上的支持，但作为在场的行为人本身若没有这种主观意图的话，无论如何不能因为其偶然在场的事实，就认定其行为构成对其他共犯人的帮助。若说在场者具有为其他人提供心理帮助的意图，则这种心理意图一定要通过某种方式表达出来。但在场者的心理鼓励是不是一定要通过言语、动作、眼神等表达？是不是存在默示的或者说暗中的鼓励？

关于这一问题，日本著名的“贴身随扈事件”的判例见解值得借鉴。本案中，日本最高法院以“默示的意思联络”概念为根据，认定某黑社会组织的会长助理兼B组的组长X尽管没有让随扈们携带枪支的明示意思表示，但和随扈之间具有默示的意思联络，可以认定其对随扈们带枪与之同行的事实具有强烈的心理支配力和影响力，因此，认定其构成非法持有枪支罪的共谋共同正犯。

这种基于“默示的意思联络”概念而将“默认”认定为作为的分析方法，在另外一个日本判例中被发挥到了极致。在两名被告人不制止并乘坐同事兼朋友的后辈X的汽车，后辈X酒后驾车造成对方2死4伤的后果的案件中， 日本最高法院以“两名被告人的同意以及持续默认的行为，强化了X的驾驶意思，明显使得X的危险驾驶致人死伤罪的实施变得容易”为由，将前面的同意行为和后面的默认行为看作为一个整体，综合评价为“作为”。

三、不阻止他人犯罪与不作为共犯

在以不作为共犯来处理不阻止他人犯罪行为时，必然要涉及以下问题：作为义务来源、因果关系、不作为参与的定性。

(一)作为义务来源

关于不作为犯的义务来源，学说中历来有形式说与实质说之争。实质的作为义务论以作为与不作为之间的结构性差别为由，以作为与不作为之间的等价性为理念，意图以作为义务为手段，限定不真正不作为犯的处罚范围。但从保证人的角度来看，作为义务只是说明行为人不履行特定义务行为的实行行为性，即该行为是不是具有侵害法益危险的一个事实要素。这种实行行为性的要求，不仅适用于单独犯的既遂形态，也适用于未遂犯、共犯等修正的构成要件形态。换言之，在考虑不作为是不是与作为等价之前，先得考虑该不作为是不是属于具有侵害或者威胁法益之虞的实行行为，而这一判断的关键，就在于该行为的主体即行为人是不是具有作为义务。因此，在判断行为人是否具有作为义务阶段，没有必要加入等价性的考虑。

如果说作为义务来源与不作为和作为的等价性考虑无关的话，则有关作为义务的探讨就可以简化为什么样的人具有防止侵害法益结果义务的问题。对此，只需从现实生活当中所形成的社会生活上的依存关系的角度来探讨就足够。该种依存关系并非因为不作为者与被害人之间所具有的规范关系，而是因为存在不作为人即父母不出手相助的话，就会出现孩子难以存活的结果——这种事实上的依赖关系。如此说来，从形式说，在作为认定社会关系依存说的根据来限定不真正不作为犯的处罚范围的“限定法理”有其存在价值。

(二)因果关系

在认定不阻止他人犯罪的不作为犯的场合，行为人的不阻止行为必须达到何种程度？换言之，不阻止行为是必须达到阻止正犯结果发生的程度，还是只要达到让正犯行为难以实施即可？以下分两个层次进行分析。

1. 不作为犯的因果关系判断

在不作为犯因果关系的判断上，由于我国刑法学通说采用了“若实施被期待行为，就能防止结果”的假定因果判断，使得在不作为犯因果关系的认定上具有了若干不同于作为犯的复杂性。作为犯的场合，在前行为和后结果中间，如果没有介入因素，经过一次判断即可完成。

在不作为的场合，情况就比较复杂。正如人们常说“若没有开枪射中心脏的行为，就不会有死亡结果”的判断容易进行，但说“当时叫救护车的话，被害人100%不会死亡”的结论却难以得出一样，“十有八、九能够救命”便成为判断不作为犯因果关系的一般标准。其意味着，若达不到“十有八、九能够救命”的程度，被告人的不救助行为与被害人的死亡结果之间就没有因果关系。但没有因果关系只是表明不救助行为不构成保护责任人遗弃致死罪，并不意味着该不救助行为不构成任何犯罪，行为人还有可能构成保护责任人遗弃罪。不作为犯因果关系的判断是二重判断，只有在不作为的实行行为性和不作为行为与侵害结果之间的因果关系同时都被否定的场合，才能彻底地宣告该行为无罪；而仅在不作为行为与侵害结果之间的因果关系被否定时，就马上断定该不作为行为无罪着实有些言之过早。 

2. 不作为帮助犯的因果关系

所谓帮助犯，就是为正犯的实施提供方便的行为，其和最终发生的侵害法益的构成要件结果之间的因果关系，不要求具有“没有前行为，就没有后结果”之类的条件关系，只要具有“没有帮助行为，就没有正犯的方便实施”程度的正犯促进关系就足够了。将这种观念置换到不作为帮助的场合，就是不要求具有“若实施特定不作为，就一定能‘确实’(十有八、九)避免结果发生”的事实关系，只要具有“没有不作为的帮助，正犯结果就不会引起那么容易”，或者反过来说“不作为使得正犯的犯行变得容易”的关系即可。将这种观点贯彻到底的话，即是：就不作为的单独犯而言，结果回避可能性的要求必须达到“确实(十有八、九)”的程度。与此相应，在共同犯罪的场合，行为人若实施特定不作为，“确实(十有八、九)”能够回避结果的场合，其成立不作为的同时正犯；若只是使他人犯罪的结果发生变得“不那么容易”或者“有些困难”的场合，就只能成立不作为的帮助。

(三)不作为参与的定性

在行为人有义务且能阻止他人犯罪却不阻止，引起了侵害法益的结果，构成不作为共犯的场合，到底是构成共同正犯(即正犯)还是构成共犯之帮助犯，学说上争议极大，主要有三种观点：原则正犯说、原则共犯说和二分说。

本文认为，将不阻止他人犯罪理解为不作为参与的场合，实际上是不阻止者与他人一道，共同引起了作为犯的犯罪结果，其中，未被阻止的他人起着主导支配作用，成立主犯即正犯；而不阻止者基于其义务性质以及实际所起的作用，只能实质地评价为共犯即帮助犯。理由如下：

第一，不阻止他人犯罪的行为，在我国现行刑法没有规定“见危不救罪”或者“不报告罪”之类的真正不作为犯的背景之下，若要处理不阻止他人犯罪的行为，最终便只能论以刑法中的作为犯，即不真正不作为犯。这是根据不真正不作为犯的内部构造所推导出来的必然结论。

第二，对不阻止他人犯罪的行为不能以义务犯论为根据评价为正犯。因为，即便是违反作为义务的行为，也不一定要成立正犯，还有可能成立帮助等狭义共犯，这要从不作为与作为之间的等价性的角度以及不阻止者与实施犯罪的他人之间的作用大小来进行区分。作为义务只是为行为人成立不作为犯奠定了基础，但并不能为其不作为行为成立正犯提供依据。

第三，对不阻止他人犯罪的行为也不能以“保护义务”和“监督义务”二分为标准，评价为正犯和共犯(帮助犯)。即便是在违反监督义务的场合，行为人也能构成正犯。因为，在猛兽或者精神病人攻击无辜他人的时候，监督义务者是唯一能够对此后果承担责任的人类代表，可以认定为引起犯罪结果的唯一正犯。

第四，在将现行刑法中所采用的正犯与共犯的区分标准即行为支配说适用于以不阻止他人犯罪的不真正不作为犯时，可以进行如下分析：不阻止他人犯罪的场合，不阻止者的义务有“保护义务”和“监督义务”之分。在保护义务的场合，由于支配犯罪过程、主导侵害法益的是作为犯，不阻止者的不作为只是使作为犯的犯行变得容易而已，因此，不阻止者当然只是成立(片面)帮助犯。相反地，在监督义务的场合，不阻止者所承担的，仅仅是阻止自己孩子实施犯罪的义务。违反这种义务，让正犯即自己孩子的犯行变得容易的场合，由于不是自己亲自实施了故意杀人罪的实行行为，因此只能成立孩子故意杀人罪的(片面)帮助犯。但在孩子属于未成年人或者精神病人的场合，可以考虑成立间接正犯或者(片面)共同正犯。

结　  论

 对现实中发生的不阻止他人犯罪的案件，可以分为两种类型处理：一是作为共犯类型。此时，必须对案发当时的具体背景进行分析，寻找对案件结果具有决定意义的细节，从该细节是否引起或者影响了导致结果发生的因果关系的角度出发，判断该行为是否可以认定为作为；一旦能够认定为作为，则即便案件整体上呈现出不履行特定义务的不作为的特点，则只要不会出现量刑上的偏差，便可将该案以作为犯处理；只有在穷尽一切可能，都难以将不阻止行为处理为作为共犯的时候，才可将其以不作为共犯处理。二是不作为共犯类型。即对不能以作为共犯解决的不阻止行为，可以不作为参与的形式，按照不作为犯的共犯处理；在不阻止者基于法律规定、职务业务要求以及先行行为、事实承担等因素，具有法益保护义务或者危险源监视义务的场合，根据结果回避可能性的要求，判断其不阻止行为是否具有成立不真正不作为犯所要求的实行行为性，然后基于不作为与作为之间的等价性要求，将不阻止行为论以相关犯罪的共犯即帮助犯。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 陈洪兵:《论中立帮助行为的处罚边界》(2017年第1期);

2. 刘明祥:《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》(2015年第2期)；

3. 刘艳红: 《共谋共同正犯论》(2012年第6期)；

4. 白建军: 《论不作为犯的法定性与相似性》(2012年第2期)；

等等。