劳东燕：清华大学法学院教授
一、导论：问题意识与基本语境的交待
刑法解释中的形式论与实质论之争是近年来的热门话题。若是超越这场争论的具体细节，真正具有现实意义的命题是：在风险社会背景下，立足于中国法治的现实语境，我们需要一种怎样的刑法体系？我国同时面临现代化维度的任务与后现代维度的任务。这对刑法体系的构建提出两个要求：一是必须将社会结构变迁的维度整合进来；二是体系本身必须兼具自主性与应变性。自主性对应的是依法治国的形式性保障，应变性则旨在化解外部环境的复杂性，并对安全问题做出有效的应对。思考刑法体系应往何处去的命题需要社会理论所提供的知识视野及其洞察。以社会理论的共识性认知为基础，会有助于探寻刑法体系的发展方向。当代刑法中的预防走向是直面社会的结构性变迁的产物。德日刑法理论的应对举措可归纳为：立足于目的理性的思想，将刑事政策的目的性考虑纳入刑法体系之中，推进刑法体系往功能主义的方向发展。所谓的功能主义，意味着在对刑法体系进行理论构建或者对刑法条文进行解释时，考虑刑法在社会系统中所承担的功能，以最适宜实现相应效果的角度去进行理论建构与刑法解释。只有将有助于实现刑法的社会功能作为基本诉求，并以此来指引刑法体系的构建工作，刑法体系才有可能实现反思性的重构。
二、刑事政策与刑法体系之间关系的处理模式
德日刑法理论对于刑事政策与刑法体系之间关系的处理，存在两种模式，即分离模式与贯通模式。前者将维护刑法体系的自主性放在首要的位置，后者则相对更为看重刑法体系的应变性。分离模式之下，刑事政策与刑法体系处于相互隔绝的状态，它游离于刑法教义学理论的构建之外。古典犯罪论体系与目的主义犯罪论体系均可归入分离模式的范畴。分离模式的长处在于，它体现形式理性的要求，有助于自治型的刑法体系的形成，使权力的运作趋于理性化与可预期化。弊端在于：体系与外部环境之间的沟通渠道被堵塞，缺乏必要的应变与自我调整的能力，易使体系趋于僵化；在合目的性与有效性上存在较大欠缺，从教义学逻辑中得出的正确结论，可能背离刑事政策上的目标设定。在贯通模式之下，刑事政策的目的性考虑被整合入刑法体系之中，直接影响犯罪论与解释论的构建。目的理性的犯罪阶层体系属于贯通模式的范畴。其优点在于：能够确保体系与外部环境的沟通渠道保持畅通，解决科学与生活、理论与实践之间的疏离问题；它也有助于锻造刑法体系本身的开放性，促进与加强体系本身的应变能力。其缺陷在于：可能会对法的普遍性与确定性的价值形成冲击；由于过多考虑功利性需要，容易弱化对个体自由的保障。我国对刑事政策与刑法体系的处理方式应归入分离模式。它存在双重的缺陷：教义学理论的构建缺乏刑事政策上的目标指引，使理论发展与现实需求之间出现严重的疏离与脱节；刑事政策的运作缺乏有效的制约，经常任意突破教义学的体系性逻辑。我国宜改采贯通模式。因为需要直面解决刑事政策的法外运作问题，这是基于法治国原则的内在要求；同时，随着社会的转型，考虑刑事政策上的预防目的有其必要性。缺乏刑事政策上的目标性指引，刑法教义学的发展就会缺乏方向感，且与现实相隔绝。采纳贯通模式意味着，运用新的方法论来展开对刑法体系的构建。目的论导向体系能够在系统与外部环境之间建立起顺畅的沟通渠道。
三、目的作为刑事政策与刑法体系之间的管道
如果肯定我国应采取贯通模式，那么，刑事政策应当以何种方式进入刑法体系？随着体系从以逻辑为中心转变为以目的为中心，目的因素成为刑法教义学体系与外部环境互动的桥梁。经由这一桥梁，刑事政策诉求的信息得以反馈至体系的内部，为体系所知悉。正是借助于目的架设的管道，刑事政策得以完成由体系之外向体系之内的跳跃。采取贯通模式的刑法体系，由于坚持体系性的思考而确保运作上的封闭，承认刑事政策作为外在信息的激扰作用而确保认知上的开放，有助于实现自主性与应变性的有机统一。刑事政策属于政治系统，而教义学属于法律系统中论证过程的组成部分。政策上的诉求作为外在因素，要想为刑法体系所接纳，只能按照教义学的固有方式产生作用。通过对纲要化及目的的调整产生影响，刑事政策得以实现其指引体系的功能，由此促进体系的运作与外在环境的协调，体系因而具备自我调适与演进的能力。我国司法实务中刑事政策适用上的乱象，是由于将刑事政策与刑法教义学简单理解为输入输出的关系所致，导致教义学体系难以确保运作上的封闭而时常为刑事政策所干扰。强调通过目的的管道，是希望以目的作为过滤器，将无法纳入目的管道的刑事政策类型排除在外。这样的定位能够对动辄将刑事政策凌驾于体系之上的现象有所遏制，也有助于将一些随意性很强的政策排除在体系之外。
四、功能主义刑法体系的基本特性与相关影响
采取贯通模式的刑法体系注重的是体系的社会功能。强调刑法的社会功能，首当其冲地引发犯罪论体系内在构造的重大变化。在犯罪论层面，所谓的刑事政策与刑法教义学的关系，处理的就是需罚性与应罚性的关系问题。应罚性的概念独立于预防的视角，包含着社会伦理上的无价值；需罚性意味着刑罚是保护社会免受法益侵害并保卫法秩序的绝对必要手段。传统犯罪阶层体系关注的仅是应罚性的问题。应罚性是法教义学上的探讨对象，需罚性则是刑事政策上应思考的课题。这种二元分流式的处理支配了古典体系、新古典体系与新古典暨目的主义的综合体系。罗克辛与雅格布斯所倡导的体系均属于功能论的体系。诚然，两种体系所采取的方法论不同，功能化的程度也有所区别。但两者都认为，刑法的体系性构建不允许以本体性的既定存在作为出发点，而必须受刑法目的的指引；分歧只在于，哪些刑法目的应当发挥作用，它们与传统的构造要素(即构成要件、违法性与罪责)又该如何相结合。犯罪论体系出现以需罚性补充应罚性，甚或以需罚性取代应罚性的趋势有其社会基础。体系上向功能主义的发展，是为了具备应对复杂环境的能力。
五、功能主义刑法体系的方法论危险
目的论思维在提升刑法体系的应变性能力的同时，也易于对法的客观性与统一性形成冲击，并对个体自由的保障构成威胁。这种危险可分为直接危险与间接危险。第一，目的型法在方法论上所经历的变革，在赋予传统的方法论以活力的同时，也严重削弱了传统法学方法论控制法律判断内容及结论的可能性；第二，目的型法具有扩张司法自由裁量权的效果，这带来主体恣意性的问题，由此而可能威胁规则本身的权威；第三，目的型法注重后果考察，关注的主要是裁决或解释结论对于未来制度安排的影响，存在易于忽视个案正义的问题。第一，目的型法过多考虑对社会的保护，由此而可能导致权利的相对化与工具化，存在侵蚀个体自由的危险；第二，目的型法导致刑法的过度工具化，并使政治与法律之间的界限变得松动，从而对刑法体系的自主性构成威胁；第三，作为目的的刑事政策内容本身的非理性发展也会带来相应的危险，导致其发展陷于恶性循环。
六、功能主义刑法体系的正当性控制
功能主义刑法体系的正当性控制，也就是如何制约刑法的刑事政策化危险的问题。本文的基本构想是：借鉴德沃金的思想，认为刑法体系是由规则、政策与原则三种要素共同构成。这三种要素的关系是：规则维护刑法体系的确定性，政策具有使体系具备开放与应变的功能，而原则及其背后的权利，则对政策化或预防导向的刑法体系进行规制。结合德国式法教义学注重体系融贯性的特点，同时将德沃金的前述思想引入刑罚体系，应考虑构建一种二元性的规制框架，即通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制来实现对功能主义刑法体系的正当性控制。这种二元性的规制框架，在适用上遵循必要的逻辑顺序：先考虑刑法教义学内部的控制路径，再考虑合宪性的外部控制路径；先考虑具体的规则维度，再考虑抽象的原则维度；先考虑实证法体系之内的因素，再考虑一般法伦理或自然正义等因素。刑法教义学的内部控制可分为三种途径：(1)借助于解释方法的控制。有必要提倡与强化文义解释、体系解释与历史解释作为解释方法对前者的反向制约。(2)借助于对目的本身的控制。对目的的控制分为：从形式层面，对具体罪刑法条目的的解读与界定应当与刑法整体的目的相协调；从实质层面，作为罪刑规范的目的必须通过三重检验(即外部批判，内部批判与后果考察)予以客观的确定。(3)借助于事物本质或存在结构的控制。规范论或功能论的考量应受事物存在结构的反向制约。完全脱离存在性基础的功能论不仅影响刑法的调控实效，也面临正当性上的质疑。不能过高估计刑法教义学内部路径的控制功效。刑事政策上对犯罪控制与预防的目的性追求，应受制于更高的或至少同样重要的其他价值目标。随着刑法体系的日益功能化，需引入实体层面的合宪性审查。按德沃金所构想的框架，这体现的是原则对政策与规则的规制。由于原则的背后潜藏的是权利，重视原则的制约作用，也就是重视基本人权的制约作用。合宪性控制既涉及宪法文本内容本身所施加的制约，也包含作为立宪基础的人民主权、权力分立、法治国等基本原则与精神所施加的制约。司法者有使解释结论合乎宪法价值秩序的法定义务。这要求其在解释刑法条文时，必须作实体内容合宪与否的考量，尤其要考虑宪法基本权利的制约作用。基本权利的双重属性决定其构成刑法解释的实质的外在边界。基本权利的范围不应限于我国《宪法》明文列举的具体权利，国际条约所认可的其他重要权利，属于未列举的基本权利，可通过人权条款引入我国的宪法框架之中。此外，一些以原则面目出现的规定或要求，也蕴含着基本权利的内容，如罪刑法定原则与罪责原则。在刑法体系日益功能化的今天，强调罪责原则的制约尤为重要。通过将法益概念宪法化，而主张利用法益论来对国家刑罚权进行实体性控制的观点并不可行。法益概念无法承担可罚性限缩的机能，不仅源于其实证性，也源于其不确定性和灵活性，源于其历史发展无法提供一个坚实的核心。法益概念其实服务于刑法体系的开放性。更适合作为对刑法体系进行合宪性控制的制度工具是比例原则。由于预防代表的是秩序性的利益，依据比例原则对刑法体系的功能化或预防因素进行控制，本质上涉及的是工具主义刑法观的限度问题。如何将比例原则的相关要求运用于刑法领域，笔者认为，(1)目的正当性要求应与刑法中的目的解释相结合，用于限制对刑法规范的保护目的的解读。(2)适当性要求可用于对缺乏实效的入罪化现象进行批判。(3)将最后手段性原则与补充性原则和比例原则中的必要性要求相整合，可为不当扩张处罚范围的做法提供批判武器。(4)将罪刑相适应原则的基本内容与狭义比例原则的要求相关联，以实现对罪刑关系配置的宪法性规制，并为以刑制罪的解释论原理找到宪法依据。立足于合宪性控制的两个维度来检视我国各类刑事政策，可得出三个结论：第一，有些刑事政策因无法通过合宪性审查而应予否弃；第二，有些刑事政策的内容需要重新理解与界定；第三，在推行某些刑事政策时必须秉持节制的立场。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 高铭暄、孙道萃: 《预防性刑法观及其教义学思考》(2018年第1期);
2. 陈 伟: 《刑事立法的政策导向与技术制衡》(2013年第3期)；
3. 劳东燕: 《罪刑规范的刑法政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》(2011年第1期)；
4. 严 励: 《问题意识与立场方法——中国刑事政策研究之反思》(2010年第1期)；
5. 谢望原: 《论刑事政策对刑法理论的影响》(2009年第3期)；
等等。
