马俊驹：西南财经大学法学院教授
回顾中国民法现代化的艰辛进程，检视中国古代固有民法向近现代民法转型的历史变迁，重估传统文化及其价值观对现代民法制度的确立和发展所具有的现实意义，是法学界特别是民法学界讨论如何对待中国传统法律文化的基础性议题。中国民法现代化与传统文化整合，不是要复归传统文化，而是要摄取传统文化的优秀元素以完善新中国的现代法治；不是要拒绝外来的西方先进文化，而是要择其精华并将其融入到我们的法治建设中来。中国传统法律文化与西方民法文化的兼容和整合是实现中国民法现代化的关键。
一、中国民法现代化的历史进程
中国民法的现代化是指从以实践理性为核心的儒教人文主义为立法原则转变为以尊重人格、称颂自由的人本主义为立法基础的历史进程。具体而言，中国民法现代化包含两个方面的内容：一是借鉴和吸纳近现代西方的先进法律文化和价值；二是继受中国优秀的民族文化传统，适应本国社会生产结构方式的变革，修正和改进西方传统民法或民法典不适时宜的价值理念。法律及其制度体系作为一种文化现象，必然与一定社会的生产方式及其发展状况相适应。中国适应自然经济的生产方式建构了传统的“礼法体制”，并由此产生了明显迥异于西方的法治观念。当自然经济转变为商品经济或市场经济时，礼法相互分离，公权私权分治，伦理对于法制的统辖性被淡化，世俗理性开始主导立法进程，保障私权的近现代民法逐渐形成。在市场经济条件下，民法已经成为调整平等主体之间人身关系和财产关系，切实保障人身权利、财产权利以及其他合法权益的基本法。中国近现代民法的确立和发展大致经历了西学东渐与清末变法、辛亥革命和民国民法、新中国成立和探索新民法、改革开放与民法的春天四个阶段。纵观中国一个半世纪以来民法的现代化进程，尤其是数次编纂民法典的曲折而艰辛的历史经历，可得出以下几方面启示：首先，根据马克思的唯物史观，经济基础决定上层建筑，精神文明总是和物质文明相适应。中国民法的现代化是在以现代生产力推进社会大变革的特定历史发展阶段引发的法律转型。中国即便存在着本国特殊的情境和文化，但只要与西方一样实行市场经济，注重现代科学技术及推进生产力的发展，就必然要制定和施行与之大致相同或相似的民法或民法典，这就是中国要学习和借鉴西方近现代民法的理性依据。从这个意义上讲，民法制度的设置没有中外之分，只有古今民族传统的不同。其次，中国近现代民法的本体是继受法。继受法所以成为中国近现代民法的本体，其根本原因就是中国已被卷入世界性的现代化洪流之中，原有农业经济形态必然转向工业经济形态。就民法而言，从西方借鉴或移植而来的民法与反映中国民族心理、习惯和价值理念的固有民法发生冲突是不可避免的。我们只能通过较长时间的整合和改造，才能促成两者的相互融合和联结。值得肯定的是，在从“人治”转向“法治”的道路上，我国制定民法和民法典的立法实践虽然历经曲折和反复，但最终奠定了中国法治的平等、自由、民主的现代化基础。最后，不断革新是中国民法现代化的本质。这里所谓的“革新”，是指不断深化中国传统文化与西方先进民法文化的整合。就民法现代化而言，要实现现代化一定需经历中西方法律文化双向运动的整合过程，即传统因素要向现代转化，现代因素要向传统借力，两者相辅相成才能实现融合和联结，才能形成统一的生生不断的民法“连续体”。总而言之，当中国民法的现代化进入到整合阶段，如何从固有民法的文化传承中寻找与近现代西方民法文化的结合点，吸取传统文化中那些能够促进现代民法发展的积极因素，就成为我们研讨民法整合问题的关键所在。这里有三个层面上的问题需要注意：(1)要找到东西方法律文化中所共有的一般性、普遍性的理性和价值观，我们不能将东西方法律文化的差异定型化、绝对化；(2)没有对中国传统文化的继受，就谈不上民法现代化的整合，但继受中国传统文化要进行一分为二的具体分析；(3)我们不是要把西方文化加以“中国化”，而是把西方文化与中国传统文化相整合而实现“现代化”，现代化是今天的也是未来的、是中国的也是世界的。
三、中西法律文化的整合
根据上述认识，本文从性善与性恶、整体与个体、契约与身份、人情与法律、社会转型与弘扬传统美德等方面，对中国与西方传统民法文化的整合问题，作以下几点思考。(一)性善文化与性恶文化的交融，民法是保护善意人之法中国与西方在人文哲学上有着两套不同的文化体系：中国正统的儒家主张性善论，重视教化的作用；西方文化认为人类具有罪恶的本性，因而以性恶论为法治思想的理论根基，将法律作为治理社会、管理国家的主要机制，并以民主型法治为现代法治的基本范式。事实上，性善论和性恶论都是从特定视域出发所做的理论预设，两者只是理性预设的逻辑元点不同，而要达到的目标基本是一致的。不同的理论预设要达到共同的治理目标，自然会产生不同的调整和治理手段。学界有一种看法，中国的性善文化流弊严重，表现在对人性的恶防备不够，忽视制度建设，虚妄地要求人们重义轻利，因而对民法或民法典的生成形成文化障碍。这种看法有一定的片面性。中国的性善文化体现了对人的价值的肯定，行善是最基本的伦理原则。而善亦是现代民法理论和制度中的重要范畴，是民法实现自由理性的关键因素，是推定公正与正义的伦理基础，是判断民间是非的行为标准。所以，民法必定与民众的向善、至善相联系，“扬善止恶”是民法的自身属性，促进善德是民法的最终目标之一。正因如此，民法在许多制度层面都是以维护善意人的合法权益为宗旨的。(二)整体主义与个体主义的整合，民法是聚个体间合作之法整体主义与个体主义不仅是对立的，也是统一的、融合的，这种辩证关系构成了人类社会整体组织与人之个体并存的二元结构。正确认识整体主义与个体主义之间对立统一的辩证关系，消除两者之间形成的法治冲突，组建民法基本属性的社会群体是解决上述矛盾的重要途径。本文所要探讨的是民法如何将以上两种对立的观念形态统一在具体的社会群体的内在构建上。与民事主体相关最为典型的是自愿型群体中的实体型群体。实体型群体是指具有完善的组织机构和规章制度、通过法律程序而获得法律主体资格的共同体，如民法中的法人。它们有独立人格，能够以自己的名义对外从事民事活动，并承担由此产生的法律后果。在此，个体成员的人格已经融入群体的统一人格之中，成为群体有机的一分子，而实体型群体一方面凝聚了个体的才干和智慧，另一方面形成了整体稳定的合力，最终有利于个体间的共同利益的实现。从这个意义上讲，现代民法是兼顾个体与整体，聚个体间合作之法。(三)契约伦理与身份伦理的融通，民法不能忽视对身份关系的调整近现代社会中，契约关系与新的身份关系同时勃兴，两者既相互排斥，又相互依存。传统契约理论崇尚人格平等和自由竞争，强调市场交易的自然秩序，认为在人的理性范围内，每个人都有权按照自己的意志参与契约关系和处置自己的财产。事实上，人们不可能永远生活在契约关系的动变之中，身份关系有时是契约产生的结果，有时也是契约发生的根据，身份与契约相互兼容与补充，才是私法关系的一种常态。在现代社会，“结构性群体”已经成为提高社会组织化和效率的重要方式，进而弥补平面化市民社会的不足；“合理的差异对待”成为衡量法律实质正义的重要标准；“弱势群体”的概念被人们普遍认同。这些变化无疑给身份和身份制度的勃兴带来了曙光。其实，身份制度的功能恰恰体现在这样两个方面：一是通过身份定位满足人们追求效率的需要；二是满足保护弱者、抑制强者以实现社会正义的需要。一定意义上讲，民法就是维护“弱者的武器”。具体而言，身份制度否认了“均质强者”的假设，真实反映了社会成员之间强弱共存的现实，并为此制定身份保护法。“法不外乎人情”是“中国传统的民间社会对法律的一般认识”。如何在新的历史时期全面认识法律与人情之间的辩证关系，并吸取中国传统法律文化关于人情是法律建构基础的理念是一个很有意义的课题。一定意义上讲，法律是人之情感的载体，法律必须与人之本性相符合，最大程度地反映民情、民意。长期以来，许多民法学者普遍注重理性思维和逻辑推理，往往忽视和排斥世俗的情感世界，谈“情”色甚至变成为学术圈的一种认识情结。然而，民法和其他法律一样，均源自人之情感以及由情感与理性结合的习俗和道德。事实上，民法是所有法律中最接近世俗的、符合人性、尊重人格、讲究人道、体恤人情的行为规范。甚至可以说，民法就是凝结人情之法。民法的力量来源于情感，民法的发展来源于情感激发出来的社会能量。民法规则的设定只有顺应社会的真实情感和要求，使人们的自然情感与法律规则相融合，才能够深入人心，获得人们的支持，成为人们自觉遵守的法律。民法原则与民法规范是对情感素材进行理性加工的产物，特别是，我国《民法总则》第179条将“赔礼道歉”作为民事责任承担方式，可为受害人愤恨和宽恕的情感以及加害人歉意和悔改的情感提供沟通空间。(五)社会转型和弘扬传统美德，道德精神是民法内在价值的根基在社会转型过程中，道德退化、法治滞后与经济发展的内在矛盾日益显现。我们积极的应对方略应该是坚持德法共治，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。我国实现德法共治面临如何对待中国传统道德的问题。在向现代社会的转型中，传统的道德价值体系面临冲击，市场经济的发展解构了“熟人社会”，构建了“陌生人社会”。因城市化和社会结构的变迁，人们的经济生活和社交活动逐渐从家庭或长期居住的村落走向广阔的公共领域，传统私德观念、私德规范的适用范围逐渐趋于狭小。要将倚重于家庭伦理的私德，转化为公共生活所必须的公德，恰需要以民法为促成两者结合和转化的重要力量和手段。市场经济和外来文化的契合，无限延伸的原子式个人社会的构建，几乎将个人权利与社会利益隔离，促成了个人私利的膨胀，诚信品格的失落，以及拜金主义和个人利己主义的蔓延，使中国的传统美德、价值体系以至社会正义面临挑战。因此，人们逐渐抛弃形式正义的民法而追求实质正义的民法，那些已经凝结在国人心髓且又能够与当代经济基础相适应的一般性道德准则，重新成为民法变革和演化的有力支撑。现代民法注重对实质正义的追求。其中，公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则均由道德准则和规范转换而来，这些原则蕴含了对正义、平等、自由、仁慈、友爱、诚信和自律等传统美德的赞许和追求，是立法者为确保民法维护公共秩序和社会妥当性所做的努力。除规定公序良俗等原则性条款外，立法者还将传统美德吸纳到民法制度中，将社会道德与具体制度紧密联结起来，借以推动社会公共秩序和精神文明的建设。总之，把中国传统文化和现代民法联结起来，不仅能使传统文化具有现代功能，而且能使现代民法获得新的生命力。我们要以开放的胸怀认同法律全球化的历史发展趋势，学习和借鉴国外先进法律文化和制度，推进中国的法治建设，解决和排除我们在现代化进程中出现的各种问题和风险。在当下，实现民法和传统文化、民法和现代文明的良性整合，走出一条民法的现代化创新与再生之路，是中国法律人特别是民法学人的热切心愿和共同的历史使命。
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1. 王利明: 《全面深化改革中的民法典编纂》(2015年第4期);
2. 陈卫佐: 《现代民法典编纂的沿革、困境与出路》(2014年第5期)；
3. 米 健: 《法律文化交往与文化主体意识》(2012年第2期)；
4. 孙宪忠: 《中国近现代继受西方民法的效果评述》(2006年第3期)；
5. 张中秋: 《人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服》(2005年第4期)；
等等。
