黄忠顺：华南理工大学法学院教授
一、问题的提出
立法机关将消费者权益保护领域的惩罚性赔偿请求权设置为实质化了的形式性实体请求权，并且将其排他性地赋予受害消费者，使之依附于补偿性赔偿请求权。尽管赋予受害消费者以惩罚性赔偿请求权的实质是赋予受害消费者以公益性诉讼实施权，但因该公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权相绑定，无法将其剥离出来单独赋予依法可以提起消费公益诉讼的消费者协会和检察机关。本文从既有的惩罚性赔偿消费公益诉讼案例出发，反思依附型惩罚性赔偿请求权的集体行使模式，分析当前惩罚性赔偿消费公益诉讼实践中存在的疑难问题，并从立法论及解释论两个视角提供完善惩罚性赔偿消费公益诉讼的对策建议。
二、惩罚性赔偿消费公益诉讼的现状及其反思
立法者为受害消费者创设的惩罚性赔偿请求权旨在剥夺“明知故犯”的经营者违法经营的经济动力，以实现惩罚被告的不可容忍的行为并遏制被告及其他人在将来做出类似行为的目的。惩罚性赔偿请求权本来应当设置为形式性实体请求权，即受害消费者获得的惩罚性赔偿金不应当归其所有，而应当纳入相应的消费者权益保护基金管理。但是，为了鼓励受害消费者积极维权以及奖励受害消费者在维护社会公共利益方面付出的努力，立法者将该形式性实体请求权予以实质化，使之专属于受害消费者，并依附于补偿性赔偿请求权。实体请求权的归属主体与诉讼实施权的归属主体可以基于法定或意定原因而发生分离，惩罚性赔偿请求权的归属主体是特定受害消费者，但这并不意味着只有特定受害消费者才有权以自己名义提起惩罚性赔偿消费公益诉讼。根据诉讼实施权配置理论，赋予作为案外人的消费者协会或者检察机关以诉讼实施权的途径包括：法定诉讼担当、意定诉讼担当、创设新型实体请求权(形式性实体请求权)、诉讼信托四种，但前三种赋权模式均以法律的明确规定或授权为适用条件。鉴于我国现行法律和司法解释没有作出相应的明确规定，在严格意义上讲，目前只有诉讼信托(在外观上可能表现为债权让与)可以成为消费者协会或者检察机关以自己名义提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的正当性基础。但是，消费者协会、检察机关以诉讼信托为基础，提起的惩罚性赔偿消费公益诉讼，至少存在以下弊端：(1)消费者协会、检察机关在提起惩罚性消费公益诉讼之前应当分别获得特定受害消费者的书面授权，因难以或不愿意承担授权成本而可能存在积极性不足问题。(2)消费者协会、检察机关要求经营者承担的惩罚性赔偿金只能是已授权的特定消费者所能主张的惩罚性赔偿金的总额，受授权成本以及消费者维权积极性的限制，通常难以形成数额巨大的惩罚性赔偿消费公益诉讼，对经营者的威慑效果不明显。(3)消费者协会、检察机关应当代替特定消费者证明存在消费法律关系以及具备惩罚性赔偿请求权构成要件，法院应当分别对每位特定受害消费者的惩罚性赔偿请求权进行审理和认定，最后才能计算出经营者应当向消费者协会、检察机关支付的惩罚性赔偿金。(4)消费者协会、检察机关获得的惩罚性赔偿金应当向特定受害消费者进行分配，只有未能从经营者处获得赔偿的合理费用，才可以作为共益费用，由受害消费者按比例承担，这不仅使得消费者协会、检察机关可能因不能从惩罚性赔偿消费公益诉讼中获得经济激励而怠于履行职责，而且惩罚性赔偿金在受害消费者之间进行分配可能引发新的争议，还有违纠纷的一次性解决原理。也正是因为消费者协会、检察机关集中行使依附型惩罚性赔偿请求权面临诸多困境，在前述惩罚性赔偿消费公益诉讼案例中，无论是作为原告的广东消委会、广州市检，还是作为支持原告诉讼请求的广州中院，都认为广东消委会、广州市检有权以自己名义独立行使惩罚性赔偿请求权，从而规避移转依附型惩罚性赔偿请求权或其所对应诉讼实施权的难题。广州中院通过创造性司法支持广州市检、广东消委会提出的惩罚性赔偿诉讼请求，即使不考虑其合法性问题，在惩罚性赔偿金的计算及其归属方面也存在诸多问题。1. 以刑事程序认定的瑕疵商品销售情况确定惩罚性赔偿计算基数基于节约调查成本和减轻证明负担的需要，广州市检、广东消委会直接根据刑事案件卷宗材料确定最低限度的计算基数，大幅度降低了惩罚性赔偿金。2. 以同一瑕疵商品的价款为基数对不同主体重复主张惩罚性赔偿为了提升惩罚性赔偿消费公益诉讼制度的威慑力，在“假盐系列公益诉讼案”中，广东消委会通过四起惩罚性消费公益诉讼案件，请求法院判令包括仅提供生产场地和被雇佣劳动的参与者在内的15名被告承担惩罚性赔偿责任，其中部分假冒且含碘量不达标的“YY”牌食盐存在被重复计算惩罚性赔偿金的情形。3. 以尚未被消费者实际购买的瑕疵商品的批发价计算惩罚性赔偿基数在部分惩罚性赔偿消费公益诉讼案件中，广州市检、广东消委会以批发价格代替零售价格。一方面，因为“批发”价格低于“销售”价格，如此计算出来的惩罚性赔偿金必然偏低。但另一方面，经过“批发”环节的商品未必进入“零售”环节，未必被消费者实际购买，以尚未被实际购买的商品计算惩罚性赔偿金又有可能提高惩罚性赔偿金。4. 以消费者支付的总价款作为计算基数违反小额损害的最低赔偿标准广州市检、广东消委会均按照最低标准估算所有消费者购买瑕疵商品所支付价款的总额，并以此作为计算惩罚性赔偿金的基数。这避免了广州市检、广东消委会调查具体瑕疵商品销售情况的责任，但明显违反了立法机关针对小额损害确立的最低惩罚性赔偿标准，导致法院判决被告应当承担的惩罚性赔偿金与受害消费者依法可以请求经营者支付的惩罚性赔偿金总和存在明显差异。5. 将刑事罚金从惩罚性赔偿金中予以抵扣并将剩余款项直接上缴国库广州中院以“至今没有消费者提起民事私益诉讼，今后也不会有”以及“消费者的诉讼时效均不完全相同且不确定”为由，直接判决将惩罚性赔偿金上缴国库，并认为涉案惩罚性赔偿金在事实上与行政罚款、刑事罚金类似，应采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，以体现惩罚的谦抑，避免惩罚的过度。
三、独立型惩罚性赔偿消费公益诉讼制度的构建
除了“受害消费者享有实质性惩罚性赔偿请求权+消费者协会、检察机关享有形式性惩罚性赔偿请求权”模式以外，立法机关还可以斟酌“消费者协会、检察机关享有实质性惩罚性赔偿请求权+受害消费者享有形式性惩罚性赔偿请求权”这种新模式。但是，第二种模式中的受害消费者提起诉讼的积极性将更为低下，不具有第一种模式所具有的激励受害消费者积极维权的功能。此外，消费者协会行使实质性惩罚性赔偿请求权，在实质上是允许社会组织通过公益诉讼牟利，检察机关行使实质性惩罚性赔偿请求权，则将导致民事责任与公法责任的混淆。因而，即使不考虑法的安定性原理，实质性惩罚性赔偿请求权也应当赋予受害消费者。根据诉讼实施权配置理论，与诉讼结果存在直接利害关系的实质当事人的诉讼实施权应当优先于与诉讼结果不存在直接利害关系的形式当事人。虽然受害消费者在本质上也属于形式当事人，但因其享有的惩罚性赔偿请求权发生实质化，受害消费者视同实质当事人，其诉讼实施权应当优先于消费者协会、检察机关。尽管消费者协会、检察机关都享有形式性惩罚性赔偿请求权，但因检察机关提起公益诉讼应当遵循谦抑原则，现行法律和司法解释已经明确规定消费者协会的诉讼实施权优先于检察机关的诉讼实施权。证明每位消费者实际支付的价款显然是不现实的，而只能通过其他替代方式进行计算。除非能够直接证明瑕疵商品或服务的终端营业额，消费者支付的价款主要通过“终端销售价格(服务费用)×终端销售数量(服务次数)”的公式加以计算。经营者向消费者收取的价款无法查清的，可以根据经营者流入零售市场且没有召回的商品数量以及商品单件的市场零售价格或者向消费者提供服务的次数以及每次服务的市场价格，推算经营者销售瑕疵商品或提供瑕疵服务所获得的总价款，并据此计算其应当支付的惩罚性赔偿金。尽管形式性惩罚性赔偿请求权可能导致消费者协会、检察机关据以主张的惩罚性赔偿金计算基数偏低，但笔者并不赞同立法机关为消费者协会、检察机关创设实质性惩罚性赔偿请求权，并据此确立惩罚性赔偿金的其他计算方式。既然惩罚性赔偿金属于受害消费者所有，对惩罚性赔偿金进行管理的基金应当开通向受害消费者发放赔偿款项的渠道，只有经过足够充分且正当的催告/公告程序仍没有被受害消费者成功认领的(部分)惩罚性赔偿金，才可以用于支持其他公益诉讼案件或者开展其他消费者权益保护活动。
四、提起独立型惩罚性赔偿消费公益诉讼的策略
尽管现行法律没有明确指出消费者协会、检察机关享有公益诉讼实施权的正当性基础，“公益性职责”以及“职权”的表述在某种意义上可以解读为立法机关通过法定实体赋权的方式解决诉讼实施权配置问题。为了节约论证成本以及强化制度效能，立法机关应当尽快明确赋予消费者协会、检察机关以形式性惩罚性赔偿请求权，以毫无争议地满足公益性诉讼实施权的法定实体配置模式的外观条件。消费者协会提起惩罚性赔偿消费公益诉讼只是其诸多保护消费者合法权益的手段之一，为了周延地保护消费者合法权益，消费者协会应当综合运用前述规定的各种措施。除了综合运用《消费者权益保护法》第37条第1款规定的各项维护消费者合法权益的措施以外，还应当妥善处理不同类型的消费诉讼之间的关系。伴随着新型商业模式的出现以及科学技术的发展，越来越多的商品买卖或服务提供自觉不自觉地采取“留痕”的交易方式。建议消费者协会、检察机关优先选择“留痕”交易领域内的案件提起惩罚性赔偿消费公益诉讼。交易的全程或者部分环节发生在第三方交易平台的，为了争夺交易平台的市场份额，交易平台提供商通常具有“打假”的积极性，可以通过格式条款创造有利于提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的条件。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 熊跃敏: 《消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析》(2014年第1期)；
2. 孙 颖: 《“消法”修改语境下中国消费者组织的重构》(2013年第4期)；
3. 肖建国: 《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》(2007年第5期)；
4. 应飞虎: 《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》(2004年第6期)；
5. 朱 凯: 《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》(2003年第3期)；
等等。
