文章标题：新时代坚定不移走中国特色社会主义法治道路
作者信息：李 林，中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员
一、中国特色社会主义法治道路是改革开放以来我国法治建设成就和经验的集中体现
改革开放是决定当代中国命运的关键一招。改革开放伊始，我们党明确提出为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和权威性，使之不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。在十一届三中全会精神和邓小平民主法治思想指引下，翻开了开辟中国特色社会主义法治道路的新篇章，推动中国法治建设进入新时期。
20世纪90年代，我国开始全面推进社会主义市场经济建设，由此进一步强化了中国特色社会主义法治的经济基础，同时也对形成中国特色社会主义法治道路，产生了巨大的推动力。1997年党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家，强调依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的重大任务，肯定了“尊重和保障人权”的原则。1999年全国人大通过宪法修正案，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，标志着中国特色社会主义法治道路初步形成。
进入21世纪，我们党领导人民沿着中国特色社会主义法治道路继续向前推进法治建设事业。2002年党的十六大提出，发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。在“三者有机统一”的正确轨道上，新世纪依法治国事业与改革发展稳定工作相辅相成，不断推向前进。2007年党的十七大提出，要全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。在党的领导下，依法治国事业沿着中国特色社会主义法治道路蓬勃发展。
党的十八大以来，我们党更加重视依法治国的重要作用，全面推进法治中国建设，不断拓展中国特色社会主义法治道路。党的十八届四中全会专题研究并作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，制定了全面推进依法治国的总蓝图、路线图、施工图，标志着依法治国按下了“快进键”、驶入了“快车道”，对我国社会主义法治建设具有里程碑意义。 党的十九大宣告中国特色社会主义进入新时代。这是我国发展新的历史方位，也是深化和拓展中国特色社会主义法治道路、推进全面依法治国新的历史方位，开启了新时代法治中国建设的新征程。
坚定不移走中国特色社会主义法治道路，是改革开放以来社会主义法治建设成就和经验的集中体现，是建设社会主义法治国家的唯一正确道路。
二、新时代中国特色社会主义法治道路的核心要义
坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，这三个方面是中国特色社会主义法治道路的核心要义，规定和确保了中国特色社会主义法治体系的制度属性和前进方向。
首先，必须坚持党的领导。坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。我国宪法确立了中国共产党的领导地位，只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治，而“党大还是法大”是一个政治陷阱，是一个伪命题。
其次，必须坚持中国特色社会主义制度。中国特色社会主义制度是全面依法治国、建设法治中国的制度基石。中国特色社会主义法治体系，是中国特色社会主义制度和国家治理体制现代化的重要组成部分，是全面推进依法治国的总抓手和骨干工程。应当从广义上来理解我国法治体系，即它不仅包括法律规范、法治实施、法治监督、法治保障和党内法规这“五个子体系”，而且包括一整套由宪法和法律规定的国家治理现代化的制度体系，涉及政治、经济、文化、社会、生态文明等各领域的制度，涵盖立法、执法、司法、守法、护法等法治建设各方面的制度。我国法治体系要与党和国家制度体系相适应，确保法治体系与党和国家制度体系相辅相成、相得益彰。
最后，必须贯彻中国特色社会主义法治理论。中国特色社会主义法治理论，本质上是中国特色社会主义理论体系在法治问题上的理论成果，是中国特色社会主义法治道路的思想理论基础。
新时代推进全面依法治国，应当坚持和拓展中国特色社会主义法治道路，发展中国特色社会主义法治理论，建设中国特色社会主义法治体系，弘扬中国特色社会主义法治文化，把法治道路、法治理论、法治体系、法治文化整合起来，构建全面依法治国“四位一体”的战略格局，筑牢和强化法治道路自信、法治理论自信、法治体系自信和法治文化自信的中国根基。
三、新时代坚持中国特色社会主义法治道路的新形势新目标
(一) 坚持中国特色社会主义法治道路面临的新形势
中国特色社会主义进入新时代的重大战略判断，不仅确立了我国社会主义现代化建设和改革发展新的历史方位，而且进一步确立了坚持中国特色社会主义法治道路，推进全面依法治国新的历史方位，不仅为法治中国建设提供了新时代中国特色社会主义思想的理论指引，而且对深化依法治国实践提出了一系列新任务新要求，指明了全面依法治国的战略发展方向和实践发展方略，明确了坚持中国特色社会主义法治道路，推进全面依法治国面临的新形势。
新时代面临的新形势，一是要求把推进全面依法治国与党带领人民实现中华民族伟大复兴的崇高历史使命紧密结合起来，使全面依法治国成为实现中华民族站起来、富起来和强起来的法治守护神，成为统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局的法治助推器，成为决胜全面建成小康社会、开启全面建设社会主义现代化国家新征程的法治定盘星。二是要求推进全面依法治国必须始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导思想和行动指南。三是要求把党领导人民治国理政的依法治国基本方略与新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略有机结合起来、完整统一起来。四是必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，全力以赴推进全面依法治国，在党中央的集中统一领导下深化法治领域的改革，破除一切束缚推进全面依法治国的体制机制障碍。
(二)中国特色社会主义法治道路的新目标
根据十九大精神，新时代走中国特色社会主义法治道路，建设社会主义现代化法治强国，我们党实质上提出了三个阶段性法治建设目标。一是到2020年，要实现“依法治国基本方略全面落实，中国特色社会主义法律体系更加完善，法治政府基本建成，司法公信力明显提高，人权得到切实保障，产权得到有效保护，国家各项工作法治化”，总体上实现“法治小康”。二是到2035年，法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现，基本建成社会主义现代化法治强国。三是到本世纪中叶，把我国全面建成富强民主文明和谐美丽幸福的社会主义现代化法治强国。
四、新时代坚定不移走中国特色社会主义法治道路开启法治中国建设新征程
(一)加强党对全面依法治国的集中统一领导。
当前，我国正处于实现“两个一百年”奋斗目标的历史交汇期，坚持和发展中国特色社会主义更加需要依靠法治，更加需要加强党对全面依法治国的领导。组建中央全面依法治国委员会，“目的是加强党对全面依法治国的集中统一领导，统筹推进全面依法治国工作。”
(二)保证人民当家作主的主体地位。
社会主义法治是人民的法治，它以人民为主体，以依法治权、依法治官为手段，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，维护社会公平正义。全面依法治国，必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行，贯彻到立法、执法、司法、守法、监督的各个方面，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。
(三)走中国特色社会主义法治道路。
中国特色社会主义法治道路，是唯一正确的道路。改革开放40年的实践证明，建设法治中国，既要警惕右、更要防止“左”，既不能走封闭僵化的老路，也不能走改旗易帜的邪路，只能走中国特色社会主义法治道路。
(四)依法治国与以德治国相辅相成。
改革开放以来，我们把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政确定为党治国理政的基本方式，走出了一条中国特色社会主义法治道路。这条道路的一个鲜明特点，就是坚持依法治国和以德治国相结合，强调法治和德治两手抓、两手都要硬。这既是历史经验的总结，也是对治国理政规律的深刻把握。
(五)改革与法治紧密结合。
新时代全面深化改革须臾离不开法治的引领、促进和保障。改革和法治犹如车之两轮、鸟之两翼，必须在法治下推进改革，在改革中完善法治，做到重大改革于法有据、最重大改革于宪有据，确保在宪法框架下和法治轨道上全面推进和深化改革。
(六)深入推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。
从“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”到“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，是新时代法治工作基本格局的新变化，也是推进全面依法治国的新要求和主要任务。新时代解决好立法、执法、司法、守法等方面的突出矛盾和问题，必须深入推进法治领域改革。
(七)共同推进依法治国、依法执政、依法行政，一体建设法治国家、法治政府、法治社会。
全面依法治国是一个系统工程，必须统筹兼顾、把握重点、整体谋划，更加注重系统性、整体性、协同性，在共同推进上着力，在一体建设上用劲。要贯彻国家法制统一的宪法原则，构建完整统一、相互配合、公正高效的现代化国家法治机器。
(八)抓住领导干部这个“关键少数”。
领导干部具体行使党的执政权和国家立法权、行政权、监察权、司法权，是全面依法治国的关键。领导干部要做尊法学法守法用法的模范。
(九)以习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略引领新时代法治理论创新发展。
坚定不移走中国特色社会主义法治道路，推进全面依法治国实践，必须以习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略为引领，推动新时代中国特色社会主义法治理论创新发展。
站在历史新起点上，我们要始终不渝坚持和发展中国特色社会主义，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚持建设法治中国的方向不变、道路不偏、力度不减，推动新时代全面依法治国伟大事业走得更稳、行得更远。
文章标题：司法判决对正当程序原则的发展
作者信息：周佑勇，东南大学法学院教授，博士生导师
引 言
在我国，自1989年《行政诉讼法》第54条明确采用“法定程序”伊始，正当程序原则的轮廓逐渐被立法者所勾勒出来。尽管我国的法律体系尚未构建起能够在司法实践中普遍适用的正当程序原则和制度，但是大量的实例证明，法官已经在“法定程序”的名义下创造性地运用正当程序原则判案。然而，法官在个案中创造规则即“法官造法”的行为，在我国既不是判例法国家，且法律并没有明文规定正当程序原则的情况下，引发了不少的争议和担忧。尽管经由一系列行政案件的判决，已经逐渐呈现出正当程序原则的若干规范轮廓，不过遗憾的是，法院在之前的众多判决中既未对为何引入正当程序作出完整的、详尽的说明，也没有对正当程序的正当性作进一步的解释，直到2017年“于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案”(以下简称“于艳茹案”)的出现改变了这一境况，推动了正当程序原则适用的深入。对此，本文透过个案的观察，拟就正当程序原则如何通过司法判决的个案推动而得以新的不断发展，做些初步探讨。
一、正当性基础：从程序法定到程序正义
在法无明文规定的情况下，作为一个非判例法的司法制度体系，法官创造性地适用正当程序原则进行个案的裁判，其正当性何在？
有学者曾经统计过1989年《行政诉讼法》生效的前15年里，在行政撤销判决中，法院援引“违反法定程序”条款的判决不足三成，而以该条款作为唯一判决依据的仅占撤销判决总数的十分之一。根据当时的传统观念，“法定程序”通常只能被理解为成文法上的含义，而成文法往往又缺乏具体的程序性规定，因此这一条款很少被运用到司法实践之中。如1991年 “陈迎春案”中，法院认为公安机关收容审查的行为存在严重的实体违法，同时认为在“执行程序上也是违法的”。显然，法院在认定公安机关的行为属于“适用法律、法规错误”时，已经足以判决撤销公安机关所作出的收容审查决定，程序违法问题只不过是被附带提及的问题。从法院的判决中不难发现，即便是《行政诉讼法》已经作了“法定程序”的规定，但是在法律缺乏具体的程序规定时，程序问题往往难以被独立运用到司法实践之中。
“田永案”是正当程序原则在中国司法实践中的一个里程碑式的案件。在没有明确成文法依据的情况下，该案明确地表达了“正当程序原则”的核心要求——公平听证，即行政机关在作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见。这一点在“刘燕文案”中也表现得尤为明显。在“张成银案”中，“正当程序”一词被首次写入了判决书，进一步推动了正当程序原则在司法实践中的适用。
当然，法院创造性地适用正当程序原则进行个案的裁判，其实就是一种“法官造法”。当法院的审查超出“法定程序”之外提出行政程序的正当性要求时，遭遇到对适用正当程序原则正当性的质疑。对此，“法官释法”采取的策略通常是以“违反法定程序”的方式来替代正当程序原则的适用。在法官看来，法定程序的“法”不应仅仅理解为法律、法规和规章的具体规定，还应当包括“正当程序”等法律原则的一般要求。所以，违反正当程序原则也属于违反法定程序。
显然，正当程序原则适用的正当性，并不能通过程序工具主义价值理论来获得，也不能局限于“程序法定”的解释，而是来源于程序本身的价值即程序正义。这一点直到“于艳茹案”才得以被法官直接明了地表达出来。首先，法院直接就正当程序原则的核心要义作了说明，即“作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。”其次，法院正面回答了超出法定程序范围之外正当程序的适用问题。法院认为，正当程序原则作为最低限度的程序保障标准，只要现行的法律没有明确排除，行政机关都必须遵守。即便法无明文规定，行政机关也应该遵守最基本的正当程序原则。总而言之，行政机关在适用正当程序原则方面，没有自由裁量的空间，只是在履行方式上有所选择的余地。
根据程序正义理论，程序并不只是用以实现实体结果的手段，其本身具有独立于实体结果的某种内在价值，要求行政程序是一种正当的，并对行政权力的行使施加最低限度的程序公正标准。基于此，在“于艳茹案”中，这次法院没有像以往一样选择回避适用正当程序原则的正当性问题，而是公开而直白地指出，即使法律中没有明确的程序规定，基于程序本身的独立价值即程序正义，行政机关也应当受最基本的正当程序原则的约束。这标志着在法无明文规定时，程序正义理论作为正当程序原则适用的正当性基础在我国司法裁判中的正式确立，由此也为法院通过判决发展正当程序原则提供了法理上的正当性论证。
二、司法审查程度：从形式审查迈向实质审查
透过大量个案的分析，我国法院也经历了从形式审查到实质审查这样一个审查程度不断深入的探求过程。
“陈迎春案”作为我国最早一批涉及程序问题的行政案件，行政程序的合法性已经开始得到了司法审查的关注，不过法院的审查还停留在表面的顺序问题上，并未关注到相对人参与权被剥夺这一实质性问题。随着《行政处罚法》等法律法规的出台，司法实践中正当程序原则的适用程度开始有所加深。不过，此时的法院对行政行为的审查严格建立在“法定程序”范围之内，其审查模式主要是形式审查。法院的审查局限于行政行为是否符合法定的程序上，并未突破现有成文法的框架进行实质性审查。
透过从“田永案”“刘燕文案”到“张成银案”等个案的分析，可以发现正当程序的适用程度在不断地加深，法院的司法审查逐步突破“法定程序”的禁锢，开始实质性地审查正当程序的核心要求——公平听证。虽然法律没有明确的程序性规定，但是行政机关在作出不利的决定时，负有听取当相对人意见的义务。基于此，法院在缺乏具体的程序规定情况下，依然认定行政机关的行为违反法定程序。除此之外，法院也开始关注除公平听证之外的正当程序要求。当然，我们也发现法院在个案中对行政机关提出告知与说明理由的要求，是建立在“法定程序”的基础之上，依据现行法律的程序规定对行政机关的行为进行审查，在突破“法定程序”进行实质审查方面还有待加强。
我们已经看到，法院的审查虽然已经部分触及正当程序的实质性要求，但是并没有就此作更深入的实质审查。而“于艳茹案”的出现则有效地弥补了这一缺陷。该案中，法院从实质审查的角度出发，提出了必须到达三个方面“充分”的标准。其一，当事人程序权利的保障要“充分”。法院指出正当程序原则所要保障的基本内容即行政相对人的程序参与权，且这种程序权利必须得到充分保障。于艳茹的行政参与权并未得到充分的保障，核心的听证权也未得到有效的行使。其二，行政机关的告知要“充分”。法院认为北京大学未履行正当程序原则所要求的告知义务，至少是存在瑕疵的，责任不能施加于相对人，而应该由行政主体承担。其三，当事人意见表达必须“充分”。法院认为，学校在作出撤销学位的决定前，并未充分听取于艳茹的陈述和申辩，不符合正当程序原则的基本要求。
三、制度化推动：从“法官造法”步入案例指导
在我国，借助于法院在司法适用方式上不断深入的创新和努力，通过从个案中的“法官造法”到普遍性的案例指导，极大地推动了正当程序原则在我国的制度化发展。
前述一系列案例证明，虽然我国的立法没有正式确立正当程序的原则和制度，但是法官已经在个案中创造性地运用正当程序原则判案。法官在个案中创造适用正当程序的规则行为，其实就是一种“法官造法”，法院通过将《行政诉讼法》第54条关于“违反法定程序”条款进行解释，使得能够包容“正当程序”的要求。当然，我国并不是判例法国家，先前的判例对后面的同类案件并不具有强制约束力，法院所创造的适用正当程序的规则也可能被后面的同类案件所摒弃。“法官造法”存在随时可能灭失的风险。为此，在正当程序规范缺失的情况下，作为一个非判例法的司法制度体系，法院将希望寄托于通过“案例指导制度”来巩固和推动正当程序原则在个案裁判中的适用。
在案例指导制度发展的早期，最高人民法院主要通过发布公报的方式巩固和推动正当程序原则的适用，如“陈迎春案”“田永案”以及“张成银案”等案件都曾被《最高人民法院公报》审议订正后公布，对其他类似案件的判决具有权威性的指导作用和事实上的规范效力。
如果说上述案例经过公报发布后，由于当时尚无明确规定在裁判文书中可以进行援引，对于巩固和推动法院创造的正当程序适用规则有一定局限性的话，那么“田永案”“黄泽富案”“张道文案”等相继被遴选为指导性案例，对于巩固和推动正当程序原则的适用产生了关键性的作用。“于艳茹案”之所以能够在正当程序原则的适用方面得以新的发展，离不开“田永案”等指导性案例提供的参照作用。指导性案例6号“黄泽富案”体现了正当程序原则对听证程序要求，并潜在地明确了正当程序原则的正当性基础，指导性案例88号“张道文案”所着重指出的行政机关的告知义务，意在强调即便是法无明文规定，行政机关也应当根据正当程序的要求履行特定的告知义务。
指导性案例虽然不同于“判例”，但其通过“裁判要点”对正当程序原则的提炼和明确宣示，事实上发挥着规则创设的判例化或制度化功能，其实也就构成了正当程序原则的效力渊源，使其实际上具备了一种实然的“法规范”效力，由此为法无明文规定时法院通过判决发展正当程序原则提供了制度空间。法官在个案裁判中创造规则，不断深化正当程序原则的审查标准，而案例指导制度则是以参照适用的形式巩固这种适用规则，并以制度化约束建构稳固的正当程序规范。同时这种通过案例所确立起来的正当程序原则，也在一定程度上推动了我国的行政程序立法。
结 语
就正当程序原则而言，在宪法没有专门的正当程序原则条款、行政程序立法体系远未成型的情况下，正是从“田永案”“张成银案”到“于艳茹案”等一系列个案的推动，为正当程序原则的发展勾勒出了一幅日渐清晰的图景。当然，如果根据“于艳茹”案中法官直白而明确的答复，我们就得出正当程序原则已经全面和最终确立的结论还为时过早。个案判决的实践情况，也并不能消除我们对适用正当程序原则的担忧。指导性案例制度仍处于初创阶段，法院通过参照指导性案例的方式巩固和推动正当程序原则的适用还任重道远。在具体的适用中，还存在大量滥用正当程序原则的现象，特别是对适用正当程序的范围和程度，仍然没有一个清晰的界定。因此，正当程序原则全面和最终确立，不仅需要司法判决的推动，更为重要的是进一步推进统一的行政程序立法，尽快制定统一的行政程序法典。
文章标题：正当程序原则司法适用的正当性：回归规范立场
作者信息：蒋红珍，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士
一、问题的提出
自“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”(简称“田永案”)起算，正当程序原则在我国行政审判实践的发展已近20年的历史。在此过程中，一方面，通过判例发展法律原则的可行性在学理和实践层面得到印证，法律职业共同体翘首以盼的、借助“司法能动”以彰显职业尊荣的期待也在部分程度上得以实现；但另一方面，在具体的司法论证中，正当程序原则如何成为合法性判断的理据，如何处理其与“被法定化了”的程序之间的关系，依然并不明朗。
正当程序原则司法适用的(正当性)问题，包含着两层关系紧密的面向：一是，正当程序原则被认为在没有法律、法规、规章规定具体程序的前提下适用，即本身不存在“行为法意义”上的实定法依据，那么，司法为什么能够据此判断行政行为的合法性？二是，如果将正当程序纳入司法适用进行裁判理由论证，作为一个确立有规范体系的行政诉讼制度，它如何在“裁判法意义”上将违反正当程序原则的行政行为之处分与判决类型条款相匹配？
本文试图讨论的正是正当程序原则司法适用正当性的两个面向，即：引入司法裁判理由的“入口”与最终选取审查标准的“出口”及其关系问题。若以“田永案”判决公布的1999年起算迄今这20年的发展历程以观，尽管依然存在可予改进的诸多空间，但中国的司法判例已然提供了较为丰富的个案积累。借助于这些判例的梳理，可以印证司法审判实践在致力于寻找这两个面向之正当性解答过程中的探索与成果。
二、司法适用正当性的根源：法律依据问题
一般认为，行政程序是指行政主体实施行政行为时在时间和空间上所遵循的方式、步骤和顺序。当这些行政过程中体现程序要素的步骤、方式以及时空要素等被具体的法律、法规、规章加以明确后，即成为行政法意义上的“法定程序”。与“法定程序”偏重成文化的形式外观不同，“正当程序”更偏重价值和内涵要素。从认识论层面看，正当程序存在广义和狭义的理解。狭义的正当程序强调的是程序自身所应具有的独特内涵要素，即通过两造对立和交涉来实现某种反思性整合的制度建构。
通说认为，法律原则的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突；从渊源上看，它们既可能是合乎正义的普世原理，也可能直接来源于成文法或其精神。也正因如此，即使某项原则已为制定法吸收，一般也不影响其作为“法的一般原则”的性质。从这个意义上说，正当程序原则本身，既可以作为超验的“法的一般原则”而存在(原理意义)，也可以在实定法中具体体现(规则意义)。
既然正当程序既可以作为“法的一般原理”而成为“广义”的法律渊源，又可以通过法定化作业成为狭义的法定程序的一部分，那么，正当程序原则的司法适用就需要追问其规范依据的来源类型。一旦启动司法审查，必然涉及行政机关作出决定时的行为法依据和司法机关作出决定时的裁判法依据。正当程序原则的司法审查，也离不开行为法规范和裁判法规范的双重适用。从“行为法依据”的来源看，还有必要区分其依托于部门法所构筑的“授权法体系”和依托行为单行法所建构的“控权法体系”的类型。由于正当程序原则本身具有权利保障和权力控制的功能，因此，它的实定化条款往往体现在控权法体系中。当然，这并不排除它在部门法体系中被实定化的可能性。
三、司法适用中“行为法依据”类型的实证考察
从实然角度考察以最高人民法院为代表的审判机关所展现的司法判例，围绕着正当程序原理及其与实定化作业之间的关系，可以区分以下三类模式：
第一，竞合模式。所谓竞合模式，是指作为原理的正当程序原则已经在行为法中被实定化，完成正当程序与法定程序的竞合。最高人民法院判例显示，一旦正当程序原则实现“听证条款”或者“陈述申辩条款”的实定化，那么对行政行为违反正当程序原则的司法审查就会嫁接到上述具体法定条款的适用，裁判规范将锁定“违反法定程序”。同样作为正当程序原则的规则体现，“听证程序”所代表的特殊规则优先于“陈述申辩程序”所代表的一般规则。即使听证制度被实定法吸收，行为法规范本身依然存在法律解释问题。
第二，推导模式。当“行为法依据”存在为正当程序原则提供实定法基础的可解释空间时，就出现正当程序司法适用的第二种模式，即推导模式。从裁判法规范角度看，与竞合模式的裁判规范直接援引“违反法定程序”不同，推导模式可能存在裁判法规范适用的模糊性。
第三，空缺模式。一旦行政行为不属于行为单行法所辖及的行为类型，正当程序在个案中的适用就容易陷入规范空缺模式。从现有案例看，以下两种方式代表着规范空缺模式下正当程序原则的司法适用状态：一是援引《全面推进依法行政实施纲要》为论证基础；二是直接援引作为原理的正当程序作为裁判理由。
四、“裁判法依据”的选择和可能出路
如果说“行为法依据”解决的是正当程序原则司法适用的入口问题，那么“裁判法依据”则是在现行行政诉讼法的框架下寻求与裁判类型接轨的“出口问题”。然而，违反正当程序原则究竟该归入哪一类型的合法性审查标准，却在学理和实务界都存在争议。以最高人民法院判决看，这里的争议首先体现在究竟采取审查标准的单一模式还是选择模式，进而涉及对单一模式的界定和选择模式适用的个案判断问题。
所谓裁判法依据的单一模式，概括的是法院对违反正当程序原则的行为只能选择单一的审查标准作为裁判依据的做法。在相关反映了最高人民法院态度的案例中，就单一审查标准究竟是什么，则存在截然不同的观点。基于“单一模式”非此即彼的不周延性，司法实践也酝酿出选择适用模式的案例。
从裁判理由和裁判依据的界分看，正当程序原则作为裁判理由可用在不同个案，一旦涉及裁判依据，则需要谨慎处理其与具体裁判依据之间的关系。单一模式适用的困境，与其说是对法定程序和正当程序的逻辑关系产生理解偏差，毋宁说是它缺乏对正当程序规范结构和司法适用予以精细化的实证考察。选择适用模式有一定的合理性，它促使裁判依据的选择和论证必须前溯到行为法依据自身的结构和解释过程，代表着应对单一模式适用困境的可能出路。
除了在极其有限的情况下，正当程序原则可以作为裁判理由支持主要证据不足的审查标准，需要将裁判依据选择的范围，集中到适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权和明显不当。对这些审查标准的个案选择，可以与正当程序司法适用时行为法规范的类型结合在一起：在“竞合模式”下，当正当程序已经被实定法所吸收，且实定法本身具备《立法法》意义上的法定位阶，正当程序呈现的是规则意义上的正当程序原则。此时，“违反法定程序”无论在逻辑上还是操作性上都更为贯通。当正当程序适用于“推导模式”，它既不同于竞合模式下的诫命性规范，也有异于缺乏实定法基础的“空缺模式”，需要加以更加细致的对待。当行为法规范“空缺模式”之下，“违反法定程序”不应该成为正当程序适用的裁判规范。此时，“滥用职权”和“明显不当”适合作为违反正当程序的裁判基础，具体的界分可遵循滥用职权和明显不当之间的差别。
五、余论：回归“田永案”的反思
借助正当程序来填补法定程序的漏洞，并以此适用于审查行政行为的合法性，只是正当程序原则司法适用的一部分。换言之，“法律没有明确规定的情形”并非正当程序原则司法适用的全部。此时，对于正当程序司法适用的要求，需要在法律论证中穷尽实定法基础的解释可能性。不仅需要从行为法规范中掘取正当程序原则的生成空间，而且还需要充分论证其与裁判性规范之间的关联性和匹配度，从而支撑司法判决的权威和信服力。
从这个意义上说，作为正当程序原则司法适用之晨光初现的“田永案”，在承认它对于促进我国行政法基本原则发展的同时，有值得反思的必要性。无论是作为公报案例，还是指导性案例，法院在行为法规范上的论证都没有能够关注到案件发生时可予适用的《普通高等学校学生管理规定》这一行为法依据本身。这使得原本具有行为法规范、具备实定法基础的司法适用正当性本身被削弱；同时，也使得最终裁判依据显得突兀而缺乏信服力，甚至被认为“法院在本案中运用正当程序原则没有必要”。行为法规范层面法律适用工作的欠缺，也导致裁判法依据上的困顿。对于法律职业共同体而言，应该成为共识的是：法律论证的基础需回归“规范上的必然起点”。行政审判中的程序审查，需要贯彻“有法定程序时优先适用法定程序，只有在法定程序付之阙如时，才考虑适用正当程序”的思路，细致地回应正当程序原则适用在行为法依据(入口)与裁判法依据(出口)之间的关系问题，从而厘清行政与司法的边界并为之提供法释义学的基础。
文章标题：司法认定无效行政协议的标准
作者信息：王敬波，中国政法大学法治政府研究院教授，博士生导师
一、问题的提出
2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围。行政协议无效将私法和公法规则之间的矛盾置于对级，从而成为行政协议诉讼中的难题。行政协议的无效既不能完全等同于行政行为的无效，也无法因循民事合同无效的判断标准。本文意在论说公私法规则在无效行政协议认定中的适用逻辑，为通过制度建构方式明晰无效行政协议的认定标准提供理论框架和实现路径，并在协议主体、协议内容和协议订立程序等事由上探讨无效标准的具体适用。
二、无效行政协议的理论模型和实现路径
正是由于公私法元素并存于行政协议中，其差异的价值导向和构造模式造成行政协议适用规则的冲突，与此同时，这种冲突也提供了公私法规则在行政协议的场域中得以寻找共存的可能性。公法规则和私法规则针对协议无效问题上的冲突和融通至少可以在三个层面上展开。
“合法—无效”的概念模型可以作为第一个研究角度。“违法”是归因“无效”的要件。对于已经生效的行政协议，导致其无效的事由进一步归因于“违法无效”，即违法是导致无效的必要条件，而非充分条件。
公私法不同的法律原则可以作为分析的第二个角度，从法律适用的角度看，需要解决公私法规则的适用顺位和具体选择。理论上存在三种选择，公法规则优先，私法规则优先，或者从二者的共性原则为基础，面临冲突时再通过利益衡量确定。
公私法适用于无效协议的成文法规范可以作为第三个角度。从成文法的条文分析，二者之间的可融通性在多个角度存在。《民法总则》和《行政诉讼法》的条款具有兼容性。公私法规则在认定无效行政协议上并非必须做非此即彼的选择，通过最大限度地挖掘公法与私法规则的交叉点，在公法原则与私法原则之间实现融通。
行政协议的无效是在合同绝对性原则和依法行政原则之间，综合考虑影响单方行政行为与民事合同效力的因素，一方面限缩了单方行政行为无效的原因，另一方面扩张了民事合同无效的原因。如下图所示，违法是无效的起点，根据违法情形的严重程度和明显性，公法介入民事合同、行政协议和单方行政行为的强度不同造成无效的边界差异。无效行政协议的标准介于单方行政行为无效标准和民事合同无效标准之间，虚线表示无效的边界并不清晰和确定，对协议订立所希望实现的公共利益、违法可能损害的公共利益，以及试图通过行政协议实现的私主体利益进行衡量的结果。
我国现行法律体系中，无效行政协议的认定标准在实定法上主要有《行政诉讼法》第75条、《合同法》第52条、《民法总则》第144条，无效行政协议的认定标准不是选择法律适用顺位的结果，而是在单方行政行为和民事合同无效标准之间，创立独立的行政协议无效标准。
以下分别从缔约主体、权限瑕疵、内容瑕疵、程序瑕疵等方面探讨建立无效行政协议的具体标准。
三、缔结主体资格及权限瑕疵
(一)行政主体一方的缔约资格
依据职权法定的基本原则，行政机关在依法行使职权时必须具有相应的主体资格。行政机关在选择何种方式达成行政任务目标的过程中具有较高程度的决定权,在决定采取行政协议的方式并启动缔约的阶段，行政机关具有较强的主动性。在决定采取行政协议的方式履行行政职责，完成行政任务的第一阶段，在实施主体的资格认定上，单方行政行为和行政协议不应有所差异，即作为行政机关的一方当事人必须是行政机关或者法律、法规授权进行行政管理的机构，不具有行政主体资格则其无权签署行政协议。
(二)合同当事人的资格、资质
作为合同对方的公民、法人或者其他组织实现利益最大化的前提是要保障协议中所要实现的公共利益，这意味着参与行政协议的另一方当事人承担的责任要大于一般的民事合同。采取就高原则，可以更好地保障其公共利益的实现。禁止与缺乏资质的合同对象进行交易应当成为行政协议的基本原则。对于无民事行为能力人以及限制民事行为能力人缔结的行政协议，应认定为无效。
(三)超越权限与追认的可能性
基于行政法上越权无限的基本原则，权限对于决定行政协议的效力具有重要影响。
第一种情形，没有行政职权或者超越行政事务管辖权。如果行政主体完全没有行政事务管辖权，从行政权的法理原则上，不存在追认的可能性，则应认定为无效行政合同。
第二种情形，行政机关具有行政权，但是超越法律、法规明确规定的事务管辖权，或者违反有关专属管辖的规定而缔结的行政合同，是否必然导致无效，则应看是否存在追认的可能性。
第三种情形，对于超越地域管辖权是否必然导致协议无效，因为行政机关的地域限制，通常情况下，不同地域间的行政机关之间的权限并不存在追认的可能性，因此，该协议应当被认定为无效。
第四种情形，对于层级性超越权限，上下级机关之间的超越职权的情形是否存在追认的可能性，可以作为法律依据的包括组织法和行业领域的专门法律。通过追认或者委托等形式取得权限，如下级超越上级的权限签署的协议，如果该权限是可以追认的，在法庭辩论结束前，获得具有权限的上级的批准，则可以视为完成追认程序，认定行政协议有效。如果不能通过追认或者委托等形式获得授权，可以认定无效。
第五种情形，行政机关超越行为种类签订行政协议，法律没有规定可以签订协议的形式履行职责，或者法律已经规定了行为方式，但是行政机关改变行为种类，以签署协议的形式替代行政行为；或者行政机关违反法律规定的情形签署协议，属于可撤销的范围，而并不必然无效。
四、行政协议的内容瑕疵
行政协议的公益性决定了其对协议的稳定性和公共服务的可持续性的要求较高。从内容上否定行政协议效力主要的考量因素包括是否严重违法，是否以合法形式掩盖非法目的，是否损害国家利益、公共利益以及第三人合法权益，以及是否有悖社会公序良俗。
(一)重大且明显违法 V. 违反法律、行政法规的强制性规定
在行政行为和民事合同的两个无效坐标之间，行政协议的无效应当处于哪个位置，至少应当考虑以下因素：
1. 违反的法律规范的层级是否限于法律和行政法规
《合同法》基于尊重意思自治原则，将无效的规范层级限于法律和行政法规。但关注到行政协议的特殊性，很多特许经营等事务都是在地方性法规中规定的，而地方性法规是地方人大制定的，是体现地方特殊性和公共利益的主要立法形式。在行政协议的效力认定中，应将地方性法规作为依据。至于部门规章和地方政府规章，需要衡平的利益主要是合同的意思自治原则和公共利益的关系，结合其立法目的和利益衡量再行判断。
2. 法律规范的内容是否限于强制性规定
相对于民事协议趋向于严格限缩强制性规定为效力性规定，行政协议对于强制性规定的范围需要更为宽泛一些。对于法律和行政法规、地方性法规中的禁止性规定，违反该规定即达成重大且明显之法律后果，因此违反即无效。对于授权性规定，则应具体区分实体性规定还是程序性规定，对于实体性规定，应将其作为效力标准，对于程序性规定，则应具体考量违反该程序可能造成的后果是否达到影响法律效力的程度，对于部门规章和地方政府规章，应区分对待。部门规章中的禁止性规定一般并不过多受制于地方利益，将其作为效力性规定。对于地方政府规章则不能一概而论，而应当区分是否属于地方专属事务，如果属于地方专属事务中的禁止性规定和义务性规定，可以作为效力认定标准。对于其他授权性规定，则不需要作为效力标准。规范性文件的层级不宜作为效力标准。
(二)损害国家利益、集体利益或者社会公共利益
从合同内容上看，否认合同的效力主要基于合同的恶劣程度以及与社会公共利益之间的关联程度。支持合同成立并履行的公共利益可以分为直接的公共利益和间接的公共利益。随意破坏行政协议当事人之间的合意，损害私人与政府合作的意愿，也是对公共利益的损害。并非只要出现了损害公共利益的情况，就必然否定合同的效力。否定合同效力的公共政策以及公共利益应当是重大的和直接的，一些轻微关涉公共利益的政策不应成为否定合同效力的依据。
(三)以合法形式掩盖非法目的，损害第三人合法权益，损害合同对方的基本权利
《合同法》中规定“以合法形式掩盖非法目的”，该种情形在行政行为和行政协议中同样存在。如果协议的履行仅保护个体利益，则不宜将其作为无效标准。
(四)欺诈、胁迫或者恶意串通等虚假的意思表示
在对行政协议意思表示进行审查时，应适用私法中的法律规则作为依据。因行政协议的特殊性，理论上行政机关应具有公信力，在行使行政职权时应当遵守依法行政、诚实信用等基本原则，不应在行政协议的签订过程中存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形。当然并不排除行政机关在实践中存在私法中的欺诈等意思表示，如果行政机关在意思表示存在不真实的情况下应认定行政协议无效。行政机关理论上被认为应当具有更高的洞察力和更多的信息渠道，被欺诈的可能性较小，但是实践中行政机关被信访人以进京信访为由进行胁迫等情况并不鲜见。如果行政机关宣称对方当事人在签订协议中存在欺诈、胁迫等行为，致使其在违背真实意思表示的情况下签订协议，行政机关应当对该欺诈、胁迫的存在承担更多的举证责任。
五、行政协议的程序瑕疵
从行政协议订立和履行过程中，比较多见的程序问题主要有外部程序和内部程序两类，前者如行政协议订立之初，选择协议对方当事人的程序没有经过招投标等法定程序。后者如法律规定协议的签订需要经过必要的民主议决程序，但是没有经过集体讨论等民主程序。
(一)协议的订立未经招投标等法定程序
行政协议的签订在选择对方当事人时，应当遵循公平竞争等程序。招投标程序是法律明确规定的选择合同对象的程序，其目的在于保障协议缔结对象的选择上的公平竞争。没有经过招投标等公平竞争程序选择的缔约对象，存在损害国家利益和社会公共利益的可能性。对于未经法定的招投标程序的行政协议应认定为无效。
(二)协议的订立未经民主议决等法定程序
我国《村民委员会组织法》第24条规定：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……(五)村集体经济项目的立项、承包方案；(六)宅基地的使用方案；(七)征地补偿费的使用、分配方案；(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民小组没有按照规定召开村民小组会议讨论决定涉及村民重大利益土地征用、补偿等事项，违反《村民委员会组织法》的强制性规定，确认行政协议无效。
(三)协议未经批准程序或者批准行为无效
程序违法并不必然导致行政协议被法院确认无效，对此，应区分不同情况区别对待。在判断违反程序的行政协议是否有效时，应当衡量该程序违法的严重程度。对于法律、行政法规规定的程序，则可以考虑适用《合同法》第52条第5项的规定。如为轻微的程序瑕疵，没有对私方当事人、第三人或公共利益产生实质影响，则为维护行政协议的稳定性，不应判定为无效。对于行政协议的程序标准可以参照行政行为的程序标准进行判断，二者之间没有本质差异。
综合上述，行政协议的应用空间将随着公私合作的不断拓展而日益广泛应用于公共行政。我国现行《行政诉讼法》虽然将行政协议纳入受案范围，但是该法的总体构造仍然延循单方行政行为的格局设置，并无多少条文可以应用于行政协议。《合同法》等民事法律则无法直接转用于行政协议。通过对于“重大且明显”进行法律解释虽然可以在一定程度上缓解诉讼问题，但是从实体法上为行政协议建立系统的法律规范才是最终的方向。
文章标题：行政判决中比例原则的适用
作者信息：刘 权，中央财经大学法学院副教授，法学博士，中央财经大学青年“龙马学者”
引 言
18世纪末期发源于德国警察法的比例原则，如今正在全球不同法律体系的不同法律部门中广泛传播与蔓延。比例原则的全球化备受瞩目。毫无疑问，被视为正义化身的比例原则，对于规范与控制公权力，保障全球人权，事实上起到了不可估量的积极作用。
在我国，宪法并没有直接明确规定比例原则，但如今已经有越来越多的法律、行政法规、地方法规、行政规章、内部行政规则等法律文本，开始规定比例原则的相关内容。在司法层面，1999年我国最高人民法院作出了比例原则适用第一案，即汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案，该案被看作是“比例原则在中国行政法领域得以确立的一个重要开端”。在我国《行政诉讼法》颁布30周年之际，本文拟通过案例分析的方法，对比例原则在我国行政案件中的司法适用进行全面实证研究。共选取涉及比例原则核心内容的有效分析样本218份。
一、比例原则的适用范围
(一)比例原则适用的行政领域情况
比例原则在我国的司法适用已经涉及多个行政行为领域，囊括行政处罚、行政强制、行政征收、信息公开、行政许可、行政协议、行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等多种行政行为类型。
通过考察行政处罚领域比例原则的适用案例可以发现，法院往往以行政处罚过重，不符合最小损害原则为由，撤销行政处罚。所以一般认为，尽管缘起与功能不同，但比例原则可以为行政处罚的实施是否违反过罚相当原则提供有效的分析工具，可以用于约束行政处罚实施的实体裁量。但是，对于行政处罚的设定是否符合比例原则目前没有相关案例，因为我国法院对具有行政处罚设定权的行政法规、规章没有审查权限，只能对规章以下的规范性文件进行附带审查。
法院在适用比例原则审查行政强制时，往往以行政强制实施不当，给当事人造成了不必要的损失违反最小损害原则为由，撤销行政强制。对于行政强制的设定，由于我国法院对行政法规没有直接审查权限，而规章及以下规范性文件无行政强制设定权，所以对行政强制的设定是否符合比例原则没有相关司法案例。
行政征收案件中，行政征收属于负担性行政行为，征收决定应当符合比例原则，不得对当事人造成过度损害。
在信息公开案件中，法院一般认为公众的知情权、监督权高于隐私权，行政机关不予公开相关信息违反了均衡性原则，所以应当予以公开。
2019年修改的《行政许可法》增加了非歧视原则，但仍然没有增加比例原则的相关内容，但行政许可作为行使行政权的行政行为，当然应当受比例原则的约束。
行政协议属于双方行政行为，具有合意性、行政性等特点，但法院认为行政协议的签订、履行与变更，应受比例原则的约束。在行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等其他行政行为领域，比例原则也得到了适用。
除了适用比例原则来衡量被诉行政行为的正当性外，我国法院还适用比例原则来衡量行政裁判行为的正当性。对于行政非诉执行案件，法院在作出是否准予执行审查时应遵循比例原则。
(二)对比例原则适用领域的评价
尽管我国法律并没有明文直接规定比例原则，但事实上，比例原则已成为了我国法院评判不同类型行政行为实质合法性的重要准则。那么，我国法院适用比例原则审查行政行为，是否具有法律上的依据呢？
在新《行政诉讼法》生效之前，我国法院可以运用行政处罚“显失公正”标准和行政行为“滥用职权”标准，对行政行为进行合理性审查。法官无法运用“显失公正”标准，审查行政处罚以外的违反比例原则的其他行政行为。在适用比例原则的大量案件中，少数行政判决同时使用了“滥用职权”。但由于“滥用”存在强烈的主观评价色彩，意味着“主观恶意的定性”，容易遭到行政机关的强烈抵触，所以“滥用职权”标准在司法实践中的使用频率并不高。
新《行政诉讼法》于2015年5月1日生效，仍然保留了“滥用职权”标准，并且确立了行政行为“明显不当”标准。“滥用职权”标准内涵比较丰富，违反比例原则的行为往往构成“滥用职权”。但是，如果没有主观过错，只是由于客观认识错误，或其他客观事由，事后发现之前的手段选择违反了比例原则，一般不构成“滥用职权”。“明显不当”可以囊括明显违反比例原则的情形。
因此，尽管我国法律并没有明确直接规定比例原则，但是对于行政诉讼受案范围内所有种类行政行为的正当性，我国法院应该是有权适用比例原则进行合理性审查的。“滥用职权”和“明显不当”标准，赋予了我国法院审查多类型行政行为合比例性的合法权力。
二、比例原则的审查标准与适用位阶
(一)合比例性的审查标准
作为调整目的与手段关系的比例原则，当然应对目的正当与否进行评判。事实上，我国法院在很多案件中已运用了目的正当性原则，对行政行为的合比例性进行了审查。在一些案件中，法院会直接指出真实的行政目的，然后作出正当性与否的评判。在另一些案件中，法院认定行政目的不正当，但并不一定都会指出不正当性体现在何处。
适当性原则要求行政机关选择的手段具有适当性。但是，法院在适用适当性原则审查时，对究竟什么是适当性存在不同的认识。实际上，适当性要求手段与目的之间存在实质关联性，只要手段有助于目的的实现，就应认为符合适当性原则。
必要性是衡量行政行为合法性的重要标准之一。对于什么是必要性，法院一般认为，行政机关应尽可能使公民的权益遭受最小损害，避免超过必要限度。在适用必要性原则时，法院大多运用“影响过大”“超过必要的限度”“超过应有的限度”“不必要地增加了”“受到不必要损害”“尽量减少”“必要性”等词语来判定被诉行为的正当性。对于如何判断手段的必要性，大多数法院都提出了不能忽略手段对目的的实现程度，即手段有效性大小。
均衡性原则属于权衡标准。对于究竟什么均衡性，有些法院认为，手段所获得的利益大于其造成的损害才符合均衡性。另有些法院则认为，均衡性原则是指成本收益的均衡。实际上，均衡性原则并不是一定要求手段所增进的利益大于其所造成的损害，二者之间成比例即可。某些情形下，手段所造成的损害大于手段所增进的公共利益，但也可能是符合均衡性原则的。毕竟，法律是追求公平善良的艺术，而非效率。
通过以上案例分析可以发现，尽管我国法院已经积累了一定的合比例性审查司法经验，有效地监督了行政权，但适用比例原则的审查标准并不完全统一。虽然使用的是同一个术语，但法官对于比例原则的四个标准的内涵认识并不完全相同。是否合乎比例需要得到更加客观的度量，否则，所谓的合比例性分析，只会沦落成为权力滥用的工具。
(二)比例原则的适用位阶
在一些案件中，法院完整地适用了“四阶”比例原则。在大部分案件中，法院并没有全部适用比例原则的所有子原则。因为法院只要认定行政行为不符合比例原则的任何一个子原则，就可以推翻被诉行政行为。
在比例原则四个子原则的适用频率上，适用最多的为必要性原则，适用频率仅次于必要性原则的为均衡性原则。对于目的正当性原则，法院在少数案件中有所适用，近些年来呈逐渐增多的趋势。对于适当性原则，被诉行政行为几乎都可以满足，因为完全无助于目的实现的不适当手段并不多见，所以法院单独适用适当性原则的案例并不是很常见。
三、比例原则适用的举证责任
在一些案件中，法院认为原告应当提供证据，证明被告行政机关的目的不正当。在有些案件中，法院并没有要求当事人提供证据，而是依职权对行政机关的目的进行了直接主观判断。
适当性原则是科学行政的体现，它要求“手段与目的之间具有实质关联性”。法官一般会根据生活经验或手段的事后效果，判断手段与目的之间是否存在实质关联性。
在一些案件中，法院提出如果原告认为行政机关的手段不是最小损害的，应当提供相关证据。在大部分案件中，法院一般是直接认定行政机关的行为违反了必要性原则，但往往并没有进行充分说理。在少数案件中，法院会直接指出还存在其他更小损害的手段。
均衡性原则属于利益权衡法则。在大部分案件中，法院基本都是依职权主动判断手段是否具有均衡性。在其他一些案件中，法院大多使用“显失均衡”“不成比例”“符合比例原则之均衡性”“显然不符合比例原则中的必要性和均衡性要求”等词语，直接作出了行政行为是否符合均衡性原则的裁判。
我国法院对比例原则适用的举证责任有着不同的认识。为了充分保障公民权利，有效监督行政机关，促进法治政府建设，应当结合比例原则适用的特点，合理分配合比例性的举证责任。
四、比例原则适用的审查强度
(一)不予审查：一般不当
出于尊重行政机关的专业判断权、保障行政效率等因素，我国法院对于“一般不当”或非“明显不当”的行政行为，往往不作实质合理性评判。尽管法官在判决书中明示不予审查非“明显不当”的行政行为，但法官实际上可能已经事先运用比例原则进行了合理性审查，以判断行政行为是否为“明显不当”。
(二)合比例性审查：明显不当
对于行政行为“明显不当”违反比例原则，出于有效保障公民权利不被过度侵犯、监督行政机关的需要，法院可能就不会再继续坚持司法尊让、保障行政效率等观念，而会对行政行为进行合理性审查。行政机关的行为是如此的不合理或明显不当，以至于法官再也不能袖手旁观，而有责任适用比例原则进行合理性审查。
一些判决认为，如果行政行为违反比例原则，就构成“明显不当”。另一些判决则认为，如果行政行为“明显”违反比例原则，就构成“明显不当”。实际上，行政行为违反比例原则，并不一定属于“明显不当”，可能只是“一般不当”。违反比例原则存在程度差别，可能存在轻度违反、中度违反或严重违反等不同情形，譬如手段所造成的损害同所促进的公共利益相比，存在轻度不成比例、中度不成比例或严重不成比例等情形。
由于过于重视司法尊让、审查方法与技艺的不成熟等多重因素的制约，在很多案件中，我国法院在适用比例原则时似乎往往只是进行了宽松审查，或低密度审查。
(三)逐步确立比例原则适用的多元审查强度体系
只要违反了比例原则，就是不正义的。法院过度尊重行政机关，可能不利于保障公民权利。因此，不管对比例原则的违反是否“明显”，都应当接受法院的合理性审查，以保障实质正义。在法律依据上，对于明显违反比例原则的行为，可以根据行政诉讼“明显不当”标准予以审查；对于没有明显违反比例原则的行为，似乎可以根据“滥用职权”标准予以审查，因为该标准并没有要求是“明显滥用职权”。然而，由法院对所有行政裁量都进行全面深入地严格合比例性审查，也是不大合理的。对于比例原则的适用来说，逐步确立类型化的多元审查强度体系十分必要。
域外法院对比例原则的适用，实际上存在不同的审查强度。阶层化、类型化的发展，是近些年操作比例原则最醒目的趋势。我国法院应适当借鉴域外的合比例性分析方法与技术，综合考虑被损害权利的属性与种类、损害程度大小、所促进的公共利益类型与促进程度、行政裁量的技术性、行政事务的专业性、司法能力的胜任性等多种综合因素，逐步确立比例原则适用的多元审查强度体系。
结 语
哪里有权力和权利，哪里就应当有比例原则。可以预见，在全面推进依法治国、加快建设法治政府的新时代背景下，作为人权保障利剑的比例原则，势必在我国得到越来越广泛地适用。为了更好地发挥比例原则的规范功能，应当不断完善比例原则的适用方法，不断强化我国法院对比例原则适用的论证说理程度。对于是否符合比例原则，即对于目的的正当性判断，对于手段的适当性、必要性与均衡性判断，法官应给出实质的、具体的正当理由，而不是笼统的、抽象的简短结论。
尽管取得了一定的实效，但比例原则在适用范围、审查标准、举证责任、审查强度等方面，还存在一些问题。一方面应尽量克服比例原则适用的主观性过大和不确定性弊端，另一方面应有效发挥比例原则有利于实现个案正义的“滑动标尺”功能，是我国法院未来适用比例原则的一项重要课题。
文章标题：论民法典婚姻家庭编的社会化
作者信息：肖新喜，西北政法大学民商法学院副教授，法学博士
一、民法典婚姻家庭编社会化之廓清
(一)婚姻家庭编社会化的界定
以私法社会化为理论基础，可对婚姻家庭编社会化做如下界定：以维持家庭关系稳定和谐为目的，婚姻家庭编规定相当数量以调整社会权力介入家庭生活关系为内容的规范，并形成体系，进而使其兼具社会法属性，在一定程度上发挥社会法的功能。婚姻家庭编社会化具有以下特征：1. 婚姻家庭编社会化以整体主义作为方法论根据；2. 婚姻家庭编社会化的主要内容为授权社会权力介入私人家庭生活领域；3. 婚姻家庭编社会化表现为规范社会权力介入规定的体系化。
(二)婚姻家庭编社会化与婚姻家庭编公法化之关系辨析
婚姻家庭编社会化与公法化有以下异同：
1.相同之处。
第一，两者的方法论基础与目的相同。其方法论基础都是整体主义，目的均在于以外界力量介入本属于私人自治领域的婚姻家庭关系，避免该领域中主体意思自治的滥用，进而确保家庭生活关系所承载的社会公共利益得以实现。第二，两者的手段具有共通之处。无论是婚姻家庭编公法化还是婚姻家庭编社会化都以法律授权外界力量——国家权力或者社会权力——介入婚姻家庭关系，限制主体的意思自治作为基本手段。
2.不同之处。
一是介入主体不同。婚姻家庭编公法化是法律授权国家机关以行使国家权力的方式干预婚姻家庭关系，婚姻家庭编社会化则为法律授权社会权力介入婚姻家庭关系。二是对意思自治的限制强度不同。婚姻家庭编公法化对民事主体在家庭生活领域的私人自治构成“强式”限制。而以社会权力介入规范为基础的婚姻家庭编社会化是对民事主体在家庭生活领域内意思自治的软约束与“弱式”限制。
二、民法典婚姻家庭编社会化的意义
婚姻家庭编社会化可平衡“形式平等”与“实质平等”之关系，能有效保护妇女、儿童、老人等弱者合法权益。第一，社会化能预防家庭侵权行为的发生，实现对弱势家庭成员权益的事前保护。社会权力介入婚姻家庭关系是对家庭自治的弱限制，因此，婚姻家庭编可以授权社会权力以优秀家风培育、家庭矛盾化解等方式介入家庭自治，预防侵害妇女、儿童以及老人等家庭侵权行为的发生。第二，社会化符合婚姻家庭问题解决的“非合理性”本质，能在保持家庭关系和谐之基础上有效保护妇女、儿童、老人的合法权益。家庭问题往往导致弱势成员的权益遭受侵害，而社会权力可发挥熟人优势，充分利用人情、村规民约，以及家庭道德风俗等非正式约束来消除当事人之间的对立情绪，助其复原情感，以“脉脉温情”的方式解决家庭问题，妥适保护家庭弱者权益。
婚姻家庭编社会化可以解决身份法规则财产法化问题，促进家庭道德义务履行。第一，社会化可防止婚姻家庭法规则财产法化所导致的问题发生。婚姻家庭编可以明确规定社会权力主体负有家庭道德建设职责，以帮助民事主体牢固树立正确的家庭道德观念；而家庭成员拥有正确家庭伦理道德观后，又可反过来使财产法化的婚姻家庭法缺乏社会基础而无法实施，从根本上抵制民法财产法伦理对婚姻家庭生活的渗透。第二，社会化有助于婚姻家庭编规定的家庭道德义务之履行。一是社会权力能促成良好家风的形成，防止家庭成员将“自身利益最大化”的自由主义市场经济伦理带入家庭，进而使其形成适于家庭生活的“伦理人格”，从根本上保证主体履行家庭义务的道德自觉性。二是由社会权力督促义务主体履行家庭义务更适合家庭生活关系的本质。以国家权力的强制性要求民事主体履行家庭义务往往造成家庭成员的对立，甚至恶化家庭成员之亲情、感情。而社会权力的柔性约束力使其得以游说、斡旋、教育等方式处理家庭问题、解决家庭纠纷，可在不恶化、恢复甚至深化当事人情感的情况下，促使义务主体积极自觉地履行道德义务。
社会化可实现婚姻家庭编“自治”与“他治”的有机平衡。首先，社会权力可通过“影响力”从预防家庭问题到解决家庭问题等环节介入家庭关系，且不至于过度限制民事主体在家庭领域内的意思自治。而国家权力具有“强制力”和天然扩张性，因而需保持谦抑，无法通过事前干预来有效预防家庭问题。其次，社会权力可以多种柔性方式介入家庭关系，遵循“个别”的、“具体”的、正义的要求，采取灵活的个别化解决方案，以影响当事人，促使其自愿改变不利于家庭和谐的决定。而国家权力机关以执行具有普适性法律的方式干预家庭生活，易出现法律的普适性与家庭问题解决个别性之间的矛盾，导致对家庭生活领域的强制过度。最后，社会权力能通过家庭道德宣传、良好家风教育等方式，使“家庭伦理道德”深入人心，促使其成为人们在家庭生活中自觉遵守的行为准则，从根本上保证家庭生活和谐幸福。
三、民法典婚姻家庭编社会化的价值取向与限度
(一)婚姻家庭编社会化的价值取向
在婚姻家庭编社会化背景下，规范社会权力介入家庭关系的法律规范自成体系且在婚姻家庭编中获得相对独立之地位。要确保这一相对独立的规范系统符合体系化要求，首先必须确立婚姻家庭编社会化的价值取向。民法典婚姻家庭编社会化应坚持家庭本位，将维持婚姻家庭关系的稳定和谐作为基本价值取向，其法理依据在于：第一，维持家庭关系稳定和谐是婚姻家庭编社会化的正当性依据；第二，较之于婚姻家庭编弱势群体保护、“伦理性”以及“自治”与“他治”相平衡等要求，这一价值取向更具根本性；第三，维持家庭关系和谐稳定的价值取向能够与民法意思自治原则、诚实信用相容共存；第四，维持家庭关系和谐稳定的价值取向符合目前“家庭本位”的主流价值观，具有坚实社会基础。
(二)婚姻家庭编社会化的限度
婚姻家庭编社会化对民事主体家庭领域内的意思自治构成限制，且社会化程度与民事主体在婚姻家庭领域内的意思自治成反比例关系：其程度越高，婚姻家庭编的私法属性越弱；其程度越低，婚姻家庭编的私法属性也越强。因此，对于作为私法有机构成部分的婚姻家庭编，我们应将其社会化维持在合理的限度内，防止其过度社会化或彻底社会化。具体言之，婚姻家庭编社会化的限度可从以下两个方面确定。其一，尊重主体在婚姻家庭领域内私人自治的底线。其二，确保婚姻家庭编的基本私法属性，不能因社会化而使其变为社会法。
确保婚姻家庭编社会化限度的核心在于将社会权力介入婚姻家庭关系保持在合理程度。这可从以下几个方面展开。第一，社会权力介入应符合比例原则。第二，适恰确定介入范围。第三，合理确定介入强度。
四、婚姻家庭编社会化的基本内容及其民法典因应
在确定婚姻家庭编社会化价值取向与适当限度后，应据此合理确定社会化的基本制度内容。基本制度内容的设计应从介入主体、介入职责以及介入保障机制等三个基本面展开。婚姻家庭编授权社会权力介入婚姻家庭关系，首要环节便是确定介入的社会权力主体，具体应遵循以下几个原则：1.坚持介入主体的多元性；2.依“最密切联系原则”确定首要主导的介入主体；3.明确各个介入主体之间的关系。
在明确规定介入主体后，民法典婚姻家庭编还应根据社会化的价值目标与限度，妥当规定介入主体的介入权限以及介入效力。具体而言：1.优良家风教育职能。家风教育职能的行使必须辅之以“倡导性规范”。婚姻家庭编可规定，“两委会”等介入主体可以对参加教育的家庭给予奖励等方式鼓励社区成员积极参加。2.家庭矛盾化解职能。当其获知社区成员的家庭矛盾后，应积极主动寻求介入。但为防止介入超过必要限度，婚姻家庭编应规定被介入者有拒绝接受的权利。3.家事纠纷调处职能。婚姻家庭编应规定介入者有权采取以下介入措施：一是主动干涉。二是被动调解。4.家事事件处置职能。对于家庭暴力、虐待、遗弃以及其他严重侵害家庭成员权益的违法行为，“两委会”等介入主体应积极主动介入，以保护受侵害主体的合法权益。对于此等介入，被介入者不仅没有拒绝的权利，而且必须服从介入者的要求。5.义务履行支持职能。此种介入应为积极主动之介入，被介入者无特别理由不得随意拒绝帮助。
民法典婚姻家庭编应增补社会化的具体规定。就此，应解决两个问题：一是应规定于何处；二是应规定哪些具体内容。“各分编草案”的婚姻家庭编按照“总—分”的体系化模式分为五章，其中第一章“一般规定”是总则，其他四章是分则。因总则的规定可以适用于分则，民法典婚姻家庭编社会化的制度内容在总则中予以统率性规定即可。婚姻家庭编草案总则“一般规定”从第818条到第822条，共计5条。社会化规范应规定在总则第821条中为宜。另外，婚姻家庭编第820条以一般规定的方式，对以下严重侵害家庭成员的行为予以禁止：干涉婚姻自由的包办、买卖婚姻等行为；违反忠实义务与同居义务的重婚及有配偶与他人同居的行为；严重侵害家庭成员权益的家暴、虐待与遗弃行为。其所列家事事件，也是社会权力介入的重要缘由。在本条后，也应增加与其相对应的社会权力介入规定，以救济因该等行为而权益遭受侵害的家庭成员。
建议我国民法典婚姻家庭编总则的第一章“一般规定”应增补以下内容：第一，在第821条增加三款，规定介入的社会权力主体、介入职权和方式，以及介入的保障措施。
(1)新增一款作为第821条的第2款，确定介入的社会权力主体：为维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，村民委员会、居民委员会、妇女联合会、当事人所在单位以及其他社会组织等可以依法介入婚姻家庭关系。
(2)新增一款作为第821条的第3款，确定主体的介入职权：为实现本条第1款规定的目标，本条第2款规定的主体应当开展优良家风培育活动，化解家庭矛盾、调处家事纠纷、处置家事事件，并为无力履行家庭义务的主体提供必要支持。为实现上列职责，第2款规定的主体有权采取说服、疏导、鼓励、奖励、批评教育、劝诫、劝阻、调解、化解、制止、专业指导、监督、督促、物质帮助、精神扶持等手段。
(3)新增一款作为第821条的第4款，原则性确定社会权力主体介入的保障措施：村民委员会、居民委员会、妇女联合会、当事人所在单位以及其他社会组织行使介入职责时的人员保障、物质保障、奖惩措施等，参照适用未成年人保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、反家庭暴力法等法律的有关规定。
第二，在第820条增加一款，作为该条的第4款，专门对社会权力介入该条所列禁止的行为予以规定：家庭成员有前三款所规定行为的，村民委员会、居民委员会、妇女联合会、当事人所在单位以及其他社会组织应当对行为人予以批评教育、劝诫、劝阻或制止，必要时可报告公安机关或其他有权机关处置。
文章标题：论无权代理人赔偿责任的双层结构
作者信息：张家勇，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师
在无权代理未获被代理人追认且不成立表见代理时，原则上，相对人就其所受损害只能向无权代理人请求赔偿。我国新颁行的《民法总则》第171条第3、4款将《民法通则》及《合同法》的相关规定细化，不仅在责任形式上指明其内容为“履行债务”或“损害赔偿”，更进一步明确了归责标准与赔偿范围。吊诡的是，学界在立法过程中对该规定集体沉默，在立法通过后却发生了极大的认识分歧。
比较法立法例及我国学界均无争议的是，明知行为人无代理权的相对人无论如何不享有对行为人的赔偿请求权；在行为人承担信赖利益赔偿责任时，应不超过代理行为有效时相对人可以获得的利益(积极利益或履行利益)。立法例上的差异仅存于行为人承担责任的条件(是否要求过失)、责任形式(是否承认履行责任)以及赔偿责任的内容(履行利益还是信赖利益)等方面。
反观我国《民法总则》第171条第3、4款，其简洁的规范结构整体上表现出强化保护相对人的价值立场。不过，该规范在技术上杂糅了多种立法表达方式：一方面将履行债务与损害赔偿并举，表明二者具有价值等同性，即损害赔偿的内容为履行利益，但另一方面对该损害赔偿的限制规定却采纳比较法和学理上限制信赖利益赔偿的规范措辞(第3款)；一方面对恶意的相对人亦提供保护，但另一方面又省略责任成立规范，仅规定了责任承担规范(第4款)。由于这种状况的存在，该规定存在明显的解释或合理化困境，极可能在未来司法适用中引致混乱，因而需要通过解释构造预作应对。
一、既有解释方案的问题
关于《民法总则》第171条第3、4款有关相对人对行为人的损害赔偿请求权规定，各种解释结论都一致认为第3款规定的系特殊的信赖责任，不以行为人有故意或过失为必要。此外，多数观点主张基于“公平”“利益衡量”“妥当性”等一般价值立场对第3款的文义设限，就“损害赔偿”的内容作目的性限缩或类型区分，即允许在特定情形下将行为人的责任限于信赖利益的赔偿；对第3款都采用了目的性限缩的解释手段，其实际上已超出法律解释之界域，进入了法律改订的立法层面。与之不同，部分观点或从“但书”反面推导，或从缔约过失的定性推导，得出信赖赔偿效果，但对履行债务与损害赔偿之责任内容的潜在紧张关系未作解释。另有观点虽最大限度地与规范文义保持了一致，但对恶意相对人亦以履行利益为救济范围，且令行为人负担无过错责任，对相对人似嫌过于优厚。
在第4款的解释上，多数观点对所渉责任的法律基础作必要说明，亦未说明损害分担的范围，致第4款与第3款的关系不明。
从规范文义所反映的逻辑看，行为人依《民法总则》第171条第3款承担的是无过错责任(理论上亦称担保责任)，且以相对人善意为必要；依同条第4款，纵然相对人明知亦不排除其责任，双方应当按照各自的过错分担损害。因此，两款所定责任的构成原理有所不同，系采双层责任构成。循此规范构造逻辑或为形成妥当解释结论的必由之路。
二、相对人善意时行为人的无过失责任
(一)责任成立的基本考量因素
无权代理中的行为人之所以应向相对人承担责任，系因其无代理权而使相对人从被代理人获得交易利益之正当期待落空。行为人与表见代理情形下被代理人所承担的责任皆非因法律行为所生，仅系与法律行为有关。换言之，无权代理下行为人与被代理人的责任都旨在保护善意相对人的正当信赖，依循的是信赖原理而非法律行为的规范逻辑，其责任性质当属法定责任而非合同责任。准此，有必要从信赖原理的角度而非意思表示的效果归属角度证立其责任构成。
从行为人方面看，其系信赖事实的引致者，正是其声称自己有代理权，或者以代理人身份而行为，才使得相对人基于信赖而与之为法律行为，所以，相对人与被代理人之交易落空风险系因行为人无代理权所致。“风险引致者应承接风险”，行为人自应在被代理人不追认时负其责任。不过，其负责之内容或有不同，需与具体的风险情境相结合。从比较法的角度看，是否将行为人的责任与其对代理权欠缺之认知状况关联，也非无可议。
(二)相对人“善意”
“善意”是《民法总则》第171条明确规定的无权代理相对人对行为人主张赔偿请求权的主观要件。基于交易效率考虑，相对人仅需信赖行为人之代理权声明，或信赖由其行为通常可推知之代理权存在事实即可，原则上并无审查代理权有无之义务；同时，对善意相对人的保护于无权代理人无主观方面的要求，不论其对无代理权事实是否明知或有无过失，均应承担相同责任，且相对人所受保护更优于有权代理，在这种情况下，提升对受保护者主观的要求，在利益平衡上显然更为妥当。据上可见，《民法总则》第171条第3款所称“善意”应指“非因过失而不知行为人无代理权”。
(三)行为人的可归责性
行为人的可归责性实际上源自法律的如下评价：行为人作为他人的代理人而行为，相比于善意相对人，其更有能力避免代理权的欠缺，因而也更应该承担因此所生的不利后果。无权代理人的责任不在于没有代理权，而在于其在被代理人拒绝承认时不能证明自己有代理权，因而是一种基于交易安全的信赖责任。“信赖”与“交易安全”都指向受保护的相对人一方，责任构成事实上就不再要求行为人的可归责性了。可能成为问题的是，《民法总则》第171条第3款与第157条第2句在归责标准上的差异，合理的做法是将二者的归责标准予以统一。
(四)“损害赔偿”的内容
就《民法总则》第171条第3款所称“损害赔偿”的内容，理解分歧极大。认为“善意相对人既可要求行为人履行债务，也可直接要求其赔偿履行利益之损害”的解释结论，能够最大限度地保护善意相对人的利益，并使规范结构简化。
可见，根据《民法总则》第171条第3款规定，非因过失而不知代理权欠缺的相对人得要求行为人履行债务或赔偿履行利益的损害，行为人无论是否明知代理权欠缺均然，但其赔偿范围不超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
三、相对人恶意时行为人的过失责任
《民法总则》第171条第4款的规范构造引致了如下问题：依第4款分担的责任是否为第3款所定责任？如果是，第4款的规范内容是否与之协调？如果不是，其责任基础又当如何确定？此外，应当如何进行损害分担？
(一)分担的损害范围
首先，在无权代理未获被代理人追认的统一前提下，第3款的适用对象是“善意相对人”，第4款则是“恶意相对人”，两款乃矛盾关系，不可并存。其次第3款明显倾向保护相对人，以该款所定责任为分担对象，与第4款不保护任何一方的规范意旨自难相符。再次，行为人依第3款承担的责任为无过失责任，，行为人依第4款分担的责任在性质上为过错责任，与其依第3款承担的无过失责任应有不同。最后，如前所述，第3款保护履行利益的基础在于善意相对人的正当信赖，若相对人为恶意，当无理由信赖交易如其所欲地发生效力。据上观之，第4款规定的分担对象应非第3款救济的履行利益损害。从规范体系而言，依第4款分担的损害应不包括行为人所受损害，仅限于相对人因行为人代理实施的法律行为确定不生效所受信赖利益损失。
(二)分担请求权的规范基础
《民法总则》第171条第4款明显受到《合同法》第58条第2句及《民法总则》第157条第2句的影响。相对人明知行为人无代理权，虽难谓无故意或过失，但有过错之行为人的行为亦与无权代理不被追认所生损失存在因果关系，相对人所受损害非可完全归责于自身。就此观之，《民法总则》第171条第4款与同法第157条第2句后段在价值判断上可谓融贯，不妨将二者解为一般与特别的规范关系，前者构成后者的特别规范。不过，也应看到，第4款的请求权基础实际上被包含在责任承担规范的表面结构中。目前的规范表达虽可称简洁，但从立法技术的角度看，隐含的规范结构既不便于法律适用，也容易造成规范误用。
(三)分担的标准
《民法总则》第171条第4款规定的责任分担标准是“各自的过错”，这里所称过错应指对代理权欠缺的认知过错，而非通常责任法意义上造成损害的过错。基于《民法总则》第171条第3、4款确定的损害分配结构，在依第4款确定责任分担时，应当将相对人无过失不知与行为人无过失不知代理权欠缺作为两端，然后根据相对人与行为人过错因素作相应调节。
若相对人明知行为人无代理权，若行为人亦属明知，考虑到法律已将分担之对象由履行利益的损害降为信赖利益的损害，对行为人的归责标准也由无过失责任降为过失责任，故无须对其再作优待，宜由行为人与相对人均担损害。若行为人因过失而不知其无代理权，其负担的比例在不超过二分之一的限度内，根据行为人的过失程度作相应调整。
若相对人系应知而不知行为人无代理权，此时，在行为人明知或者过失程度与相对人相当时，其应分担更多的责任。理由是，在相对人仅有过失的情况下，行为人处于更有利的避免发生无权代理的地位，故其相当程度的过失应当被施予更多责任。
四、行为人赔偿责任的限制与排除
行为人承担无权代理人责任的前提是，相对人因代理行为未被追认而失去本可从与被代理人的交易中得到的利益，或者遭受徒然的花费或其他损害。因此，若非满足该前提，行为人的赔偿责任就可能被限制或排除。
(一)行为人赔偿责任的限制
《民法总则》第171条第3款“但书”具有两方面的规范意义：一方面，相对人在不超过被代理人追认时其所能获得的利益范围内可主张信赖赔偿(直接限制)；另一方面，相对人在被代理人追认时不能获得的利益也不得转而向行为人求偿(间接限制)。于是，本款“但书”宜从广义解释，不仅限制损害赔偿的范围，亦有允许行为人主张有代理权时被代理人对相对人享有的抗辩(权)，从而减轻其所负无过失责任的效果。
(二)行为人赔偿责任的排除
从前述行为人责任限制的逻辑中，能够自然地发现责任排除的可能性。解释上宜认为，相对人行使撤销权将排除其对行为人的赔偿请求权。我国《合同法》和《民法总则》都规定表见代理成立时“代理行为有效”。这意味着，立法者根本没有为相对人预留像“对抗效力”模式那样的选择空间。也即，行为人与被代理人和相对人一样，能够通过证明可合理信赖的表见授权事实而使代理行为有效，他方当事人不得否认。因而，只要表见代理成立，行为人的赔偿责任即被排除。
文章标题：商主体资格形成机制的革新
作者信息：季奎明，华东政法大学经济法学院副教授，法学博士
如何通过恰当的法律拟制过程来创设一个商主体是优化营商环境的本源性问题，世界银行对于营商环境的评估问卷中也将商主体的“开办”列为第一项重要指标。对当前商主体资格形成机制的检讨，不仅可以为我国进一步改善营商环境、提升投资吸引力指明方向，在理论上也是探求行政权力与公民市场自由权利之间的平衡路径，有着非比寻常的意义。
一、商主体资格形成机制的现状分析
(一)“外源”规范确立的强制登记主义
商主体资格的取得在本质上关涉立法对于“营商自由”的尊重程度，在保障私权的法典中理应有相应表达。在制定《民法总则》的过程中，对于设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题，起草者基本未做新的讨论，《民法总则》在文本上延续了30年前《民法通则》的基本逻辑，突出依“法”登记之意涵，而非笼统规定商主体“经登记设立”，其“依法”或“依照法律的规定”等表述显然无意强调法定登记行为的合法性，而是要为设立登记行为寻找准据法或规则。商主体资格形成的强制登记主义是由《民法总则》所指向的“外源”规范所决定的，而不是《民法总则》本身的强制要求。及时修改“外源”规范，可以灵活满足社会经济发展的实际需要。
(二)登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定
根据现行的“外源”规范，商主体资格的形成机制可以被理解为“私人意思＋行政干预”的模式。在理论上，能够产生私法效果的行政行为大致分为三类：第一类是决定私法效果的行政行为，第二类是促成私法效果的行政行为，第三类是确认私法效果的行政行为。在我国，《行政许可法》的立法本意是将商主体的设立登记纳入行政许可的范围，并非法定许可事项。根据《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》等，登记机关对商主体的设立登记申请以形式审查为主，即主要查验申请材料是否完整和齐全。据此，商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定。由此可以推断，设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的，登记只是促成私法效果的发生。
(三)“行政促成”的异化
在实践中，市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一，引发了多种与登记相关的行政诉讼：第一，市场监督管理部门认为当事人提交的登记材料证明力不足，对设立申请不予受理；第二，根据上级机关或有关部门的要求、通知，拒绝受理当事人的设立登记申请；第三，市场监督管理部门基于特殊原因，主动启动对设立申请材料的实质审查；第四，无故拒绝受理当事人提出的企业名称预先核准登记，最终令商主体无法设立。此外，还有众多未诉诸法院的设立登记纠纷。设立登记作为一种具体行政行为，一经完成后，登记机关便习惯性地被要求承担起默示“担保”责任，致使登记机关在审查时格外“审慎”。加之我国未能清晰划分行政“登记”“备案”“许可”之间的界限，行政干预的程度容易背离立法初衷和公众预期。
二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思
(一)登记功能呈现管制色彩的历史原因
绝大部分发达国家开展商事登记的主要目的是为了公示商主体的基本情况，为社会公众和债权人提供最低限度的保护，登记的主要功能不在于实施政府干预。在中国古代社会，高度自足的农业自然经济形态使得大规模的商品交易既无必要也不可能，登记以服从国家管理和强化行政权力为主导。现行各登记规章名称中都带有“登记管理”的字样，即凸显了重干预而轻公示的惯性思维。
(二)比较法视角下的检讨
《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例，只要从事营利性行为即适用商法典，本质是承认每个个体的营商自由，无需经登记获得商主体资格。德国《商法改革法》创设了统一的“商人”概念，不再区分必然商人(免登记商人)和必登记商人(应登记商人)，《德国商法典》还规定了“自由登记商人”。《日本商法典》将“商人”定义为“以自己名义从事商行为并以此为业者”，要求经营营业的意思为外界所知悉，可是并不要求向一般公众进行特别的表示行为(如进行商事登记或者专门开设店铺)。
从抽象意义来说，营商自由的哲学基础是“自然权利”的法律观。使自己成为商主体或创设商主体的营商权属于“追求幸福的权利”，亦是财产权动态的表现，因此被归入“自然权利”之列，也推动了大陆法系关于商主体资格的学说形成，进而在具象意义上影响了立法。
(三)世界银行“营商环境”评估方法论的影响
“开办企业”是世界银行“营商环境”评估指标中的第一项，与商主体资格形成机制密切相关。该项指标以Simeon Djankov等四名经济学家共同撰写的《准入监管》一文作为理论依据，在此基础上，世界银行选定程序、时间、费用、最低实缴资本作为评估“企业开办”的二级指标。我国当前“企业开办”的不足主要表现在程序繁多、历时较久，而在法定费用和资本金需求上，反而比大部分经济体更占据优势。程序、时间上的劣势几乎都和行政登记在商主体资格形成机制中实际存在的管制倾向有关。
三、调整行政干预范围与方式的法理基础
现代法律授权公共权力干预私人行为的理据纷繁复杂，但从干预所要维护的法益来说，不外乎“利他”与“利己”两种，相应的干预理由也被归结为“公共利益”与“父爱主义”。
(一)“公共利益”视角下限制营商自由的正当范围：经营资格而非主体资格
无论是基于我国历史文化传统，还是根据西方现代法律理念，为保护公共利益而实施的政府干预都并非不可接受。“公共利益”是一个不确定的法律概念，既包含价值选择，也带有浓厚的历史特征，现代社会关注的重点应在于如何防止以“公共利益”为名侵犯私权利的行为。与限制营商自由相关的公共利益可以表现为国家与社会安全、自然资源保护、经济文化进步等因素。
然而，在界定“公共利益”时，必须具体考虑其中的核心要件：第一，利益性，这种利益应当是客观真实的、具有价值内涵的存在；第二，受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足；第三，符合比例性原则。
“公共利益”项下的国家与社会安全、自然资源保护、经济文化进步等因素无不与特殊经营资格有关，而与主体资格、一般经营资格无涉。特别是在我国经济发展的现阶段，行政垄断仍是一个十分突出的痼疾，不分主体资格与经营资格的强制设立登记可能会增加市场准入的成本，放大垄断企业的竞争优势，妨碍健康的市场竞争。基于“公共利益”而限制营商自由的必要范围仅及于对商主体的特许经营资格进行管制。
(二)“父爱主义”视角下限制营商自由的合理方式：自愿而非强制的设立登记
法律的“父爱主义”是为了保护行为人的利益而干预行为人的行为。设立登记的主要功能是构建公示信息的平台，同时借助法律的权威型塑商主体的交易能力和责任承担方式，构成了行为人的利益。故而，商主体的设立登记有可能成为商法上“父爱主义”的一种表现。在“父爱主义”干预的理由中，与限制营商自由相关的主要是经济效率与当事人同意。
设立登记带来的效率主要是市场识别的便利，形成市场交往中必需的信任与预期。特别是当行为人创设一个自身承担有限责任的商主体时，登记在行为人与新拟制的商主体之间划清了财产责任范围，可以显著地降低交易成本。然而，“父爱主义”的正当性还必须建立在效率大于限制的基础之上。在强制登记的要求下，设立登记的“父爱主义”干预并不能对所有商主体都产生比管制更大的经济效率。同时，“父爱主义”的主要缺陷在于干预者将自己的意志强加给行为人。应当在立法中确定干预的方式，同时揭示干预可能给行为人带来的利益，由当事人选择是否需要行政干预，即政府在取得行为人的同意后被动地给予“父爱关怀”。
四、革新商主体资格形成机制的法律路径
目前各种名义的“登记管理条例(办法)”作为“外源”规范呈现出同质化的特征，完全有可能也有必要在国务院行政法规的位阶上制定统一的“商事登记条例”，解决主体登记的制度需求。
(一)政府由监护转向服务的市场识别功能：推动登记功能从“行政促成”变为“行政确认”
对于商主体资格，应摒弃监护式的登记，改行以公共服务为宗旨的登记，并将登记的法律效力明确为对抗。监护式登记过分夸大了行为人的“弱势”形象，现代社会逐步形成了能够辅助信用识别、判断的社会中介服务机构，政府所提供的一般性识别不再是行为人唯一的可选项。商主体的设立登记可以被当作一项公共服务，不以准入管制为目标，允许当事人自行选择登记来使自己的责任承担形式得以产生对抗效力。
建议在“商事登记条例”中确立这样的基本规则：“自然人、法人或其他组织有设立新的组织从事市场活动的权利。设立人可以在市场监督管理部门将上述组织的名称、资本、人员、责任承担方式等信息予以登记，未经登记的不得对抗善意第三人。设立出资人承担有限责任的组织而未经登记的，出资人的有限责任（而非主体资格）不受法律保护。”
(二)政府由主导转向辅助的市场选择功能：保障商主体的一般经营资格
承认商主体从事一般经营事项的资格是商主体资格的必然延伸。“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”就是要求政府用行政手段约束好违法违规的行为，不必对于商主体的资信、品行、经营价值这样的事项作出政府能力所不及的商业判断，转而交给交易相对人根据市场机制自行甄别，以期回复到风险自担、责任自负的基本市场逻辑之上，也将政府从不必要的默示“担保责任”中解放出来。
“商事登记条例”应当补充规定：“从事法律、行政法规设有行政许可的经营事项，应当在市场监督管理部门登记领取营业执照之后，向主管部门申请并取得经营许可证。市场监督管理部门或其他主管部门不得以未经登记为由禁止当事人从事行政许可事项以外的经营事项。”
(三)政府由管制转向治理的市场规制功能：划清市场干预与社会管理的界限
政府所承担的社会管理职能同行政权力对市场的干预并无必然关联，要改变通过广泛的干预手段来实现社会管理目标的思维。“商事登记条例”应表明其限制公共权力以社会管理之名肆意扩张的立场：“行政机关不得因社会管理、行业统计等事由对市场中的各类主体设置登记事项”。
文章标题：减税、减负与预算法变革
作者信息：陈 治，西南政法大学经济法学院教授，法学博士
一、背景与问题：减税、减负及其法治化路径转换
伴随着税制变迁从行政主导下的建章立制逐步迈向税收法定下的现代法治建构，不仅税制的形式规范性日益受到重视，而且更加关注对纳税人税负公平与分配正义的价值考量。减税无疑是税制变迁中彰显这一改革图景的重要内容。
然而，一个不容回避的问题是减税效果如何？减税是否真正减负？2017－2018年税收增幅重新超过GDP发展速度，一定程度上说明纳税人贡献比重的回升；为弥补因减税带来的资金不足，地方征管实践中重新挖掘非税收入的增长空间，由此推动宏观税费上涨；更值得重视的是税改效果的反弹及边际效应的缩减，随着减税进一步实施，“出现反弹，税负不公、税负加重的问题”，于是又启动新一轮的减税改革。在这种“就税减税”的法治路径中，往往陷入减税—实施—再减税—再实施的循环。降费改革亦面临类似的境况。随着财政负担的加重与收支矛盾的日益显化，未来无论是税制改革抑或非税收入治理，都面临着制度调整的边际效应递减的困境。
迄今为止的减税行动几乎都呈现出税收削减的单边运作轨迹，缺乏支出面的考量。税负轻重并非依据单一的税收增加或削减多少的客观性指标就能做出全面衡量，其在很大程度上反映的是纳税人对税收回报的主观感知及结合收支的过程、效果等因素做出的综合判断。“从实质的层面，即从纳税人通过让渡税收(包括非税负担)所获得的公共品的质量与实效角度来判断，更切中宏观税负问题的要害。”基于收支统合维度审视税负问题是将收入与支出关联起来，既考察征收面纳税人的付出，亦考察支出面纳税人的获得，并反映纳税人对所承担税负变化的价值评价。减税不仅要从形式上减少纳税人付出的税收，更须着眼于在分配利用公共资源的过程中，通过收支统合的制度规范，促进税负的公平分配，最终实现社会公共需要的最优化满足。这就需要跳出“就税减税”的制度逻辑，寻求新的路径选择。
在现代财税法治理念中，收入与支出本身就是不可分割的两级，“无论收入还是支出，都是公共财产的运动过程”。而具体落实这一理念的最重要的法律形式即为预算法。但从现实情况看，预算法在税负调节方面的功能及其现实效应远未受重视，制约了减税的效果；更为根本的是，预算法侧重于对支出过程中公共权力主体的预算行为进行规范，对纳税人在预算分配过程中的地位缺乏应有体现，因而也就无法从纳税人付出税收与获得收益及实效的角度对纳税人税负进行调节，妨碍了预算法功能的发挥。
二、预算法实施中的税收效应：来自支出面的减税制约因素
(一)税收征收的刚性约束
在预算法实施过程中，税收征收受预算实际影响较大。预算法对收入的作用机理在于：由于预算法实施收支平衡的制度要求，收入预算的执行过程并不是单纯的汲取财政收入的过程，也承载了完成收入征收指标的使命。来自支出面的征收压力作用于税收征管，执收者根据收入指标的推进情况调节征收强度，最终影响税收与税负水平。指标性的压力在收入预算的执行过程中反映出来，并与阶段性经济周期运作相互作用。当经济较热时，完成收入的任务比较容易，财税部门会倾向于少收；而当经济遇冷时，收入任务加大，财税部门又会加大征收力度。由此产生从收支平衡的制度要求—对征收的指标性任务—征收强度调节—税负水平影响的连锁反应。
预算法对收支平衡的制度要求在2014年立法修订后采取宽松态度，有利于减轻来自收支平衡的制度压力，对于落实减税减负具有积极意义。然而，收支平衡本身作为预算法基本制度并没有被废弃。通过各类税种或课税要素变动的税法减税行动只是一定程度上延迟了预算法要求平衡和控制赤字水平的作用时间，如何开源节流、平衡收支、促进经济可持续发展是终将面对的问题，减税对经济的长期效应也必须从平衡控制的角度进行全面检视。
(二)税收规模的适度性衡量
从收支统合的角度看，税收规模过度抑或适量的判断应当是纳税人贡献的税收与获得收益之间的比较衡量。在预算法上，不同的预算决策模式对税收适度性产生影响。一般预算决策模式，公权主体享有排他性地控制分配资源的预算权力，缺乏纳税人参与，纳税人与资源分配公权主体之间不具有明确的需求表达与回馈机制，导致社会民生类支出空间被压缩，相关公共产品供给不足。在纳税税额一定的情况下，纳税人所能获得的社会民生支出及相关公共产品的数量减少，也就意味着对税收规模适度性的偏离。
参与式决策模式一定程度上开放了公权主体垄断预算权力配置的制度格局，其实施结果是增强了地方政府对当地居民实际需求的回应，预算分配与纳税人需求形成更为紧密的沟通反馈机制。对预算决策模式的取舍与预算透明度、纳税遵从度、预算支出结构、税收负担水平之间具有密切关联。一个透明预算的法律机制实际上是将税法框架下被割裂的税收——支出关系重新建立连接。纳税人参与度越高，支出结构越有可能向社会民生倾斜，纳税人明明白白纳税、自愿纳税的意愿也就越强烈。
(三)税收使用的有效性评价
税收征收相对于支出获得的适度性一定程度上有助于解释税法减税效果不佳的原因。但还不能说明为何在社会民生支出已经大幅提升甚至占据我国财政支出主导性地位的情况下，纳税人仍然感觉税负较重、获得感不强的原因。制度症结在于缺乏使税收使用转化为有质量的公共产品供给的法律保障机制。只有支出效果上发生改善，通过支出产出更高质量的公共产品，纳税人从税收付出和使用中获得更大满足，税收负担水平才会更加合理。预算法上的绩效预算法律制度顺应了效果评价的建制要求，通过对预算支出实施效果评价并且以评价结果作为预算资金分配依据，强化对用税效果的监督，进而影响纳税人税负水平。在此基础上，支出与税收形式意义上的相对关系转变为包含绩效信息的更具实质意义的成本收益关系，有利于更真实地测度纳税人税收负担的水平。
(四)小结：预算法法权构造与税收效应的逻辑理路
预算法框架下的减税路径实质为通过预算法权力(利)、义务与责任的配置与调整，降低纳税人税收成本。预算权力是预算法的核心范畴，预算权力对税收成本进而对税负调节的影响反映在三个层面：
从纳税人付出的税收维度考量，收入预算执行权与税收征收权在实际运行中是重叠的，预算权力行使过程可能基于平衡性需要对税收征收产生收入指标压力，使实征税收高于法定税收，纳税人承受更大的税收成本。
将纳税人付出税收扩展至支出获得的层面考量，预算权力对税收成本的影响置于成本收益分析框架中，考量在给定税额的前提下纳税人可以获得的产出或者在产出一定的前提下所须缴纳的税收。预算权力通过作用于支出，调整支出结构或支出规模，进而影响对税收成本收益的评估。
进一步将税收成本收益分析扩展至税收成本与税收使用绩效的关系考量，关键的是纳税人付出税收成本后换回的公共产品质量与有效性程度，这就进入第三个层面——纳税人税收使用的绩效。
三、预算法税收征收效应的调适——预算权力与税收调控权力的兼容协调
预算权力天然包含平衡性的制度诉求，平衡是预算权力行使的题中之义。但如果过于强化预算权力的平衡性诉求，就可能对收入预算执行产生强约束力进而抵消减税效果。而减税本身又是基于现代国家积极承担干预经济职能而衍生出的税收权力——税收调控权的产物。税收调控权仅涉及单方面的税收变动，而不考虑支出及平衡，如果一味强调税收调控权的目标诉求，又可能使收入预期无法实现乃至预算赤字扩大，冲击收支平衡。
税收调控权行使的外化表现可以看作是一种特殊的支出方式——税式支出。税式支出实质是通过税收制度而发生的政府支出，与预算法上直接的财政支出一样可能导致减少盈余或扩大赤字的后果。既然作为一种支出，就有必要置于预算法规制框架中，接受预算透明度以及预算收支平衡制度的约束，形成税收调控权力与预算权力彼此兼容、相互克制的制度格局，促进税收调控权力与预算权力的协调并行：一方面，税收调控的内容、方式须进入预算程序，对其影响收支的实施后果进行评估，避免权力滥用；另一方面，预算权力的平衡性目标可以通过对税收调控权的规范化约束手段而实现，取代实践中通过收入指标对税收征收的任意性、行政性约束方式，使税收调控权的经济目标可以通过预算法的制度安排得到合理彰显。
预算法对税收问题的介入相对于税法本身始终是偏程序性而非实质性的，它可以授权建立协调收入与支出的方法，但不能强制性取消税收优惠。其主要职责仍然是“掌控支出以平衡预算而非改变税收系统”。因此，预算法更应当关注自身的制度调适，完善收支平衡机制。采取灵活、弹性但更加有利于实现实质平衡的方式，以量入为出修正限定以支定收的平衡原则，强化预算稳定调节基金的权力协调机能。
四、预算法税收规模效应的调适——预算权力与预算权利的二元构造
税收规模适度性判断是基于纳税人主体视角展开的，纳税人是否拥有稳定透明的预算参与机会，是影响税收规模适度性判断的关键。纳税人的预算参与机会在根本上又是法权结构配置的结果，取决于纳税人是否享有预算参与的权利及其实现程度。
纳税人不仅期待在税收征收环节减纳税赋，增加更多的可支配收入，而且具有知悉税收去向和用途，参与预算安排过程的利益诉求。仅仅是税收单边的改革不能满足纳税人透明用税、规范用税的利益期待。从纳税人主体性出发，纳税人参与预算过程是一个法权结构重新调整的过程，只有对参与者的权利进行“充实”才能真正解决参与缺位的问题，也才能持续性地形成对预算权力分配资源的监督力量，促进纳税人贡献的税收与支出安排最大限度达致合理匹配状态，提升税收适度性水平。这种权利设置，目的在于改变纳税人在预算过程中相对于预算权力主体的劣势地位，实现纳税人用税监督的利益诉求，形成预算法新的二元法权结构。
五、预算法税收使用效应的调适——预算权力放权激励与问责约束的机制匹配
税收使用有效性关注支出绩效或者说花钱的效果问题。预算法的绩效预算法律制度是基于保障税收使用有效性而实施的。不过，实践中往往重视的是绩效预算的管理性、程序性乃至技术操作性方面的特点，而忽视其背后作为法律制度应当包含的权责配置的实质。只是在评价手段、运作方式等方面增添一定绩效因素，拓宽绩效管理覆盖范围，反而使制度成本膨胀，背离改革初衷，更难以借助绩效预算制度的实施提升税收使用有效性和达到实质性减税的目的。
绩效预算的法权构造可以从行政主体内部与外部预算权力配置两个角度展开。内部预算权力配置强调放权激励。通过激励支出部门和具体管理者的能动性、自主性，提高税收使用的有效性。外部预算权力配置强调问责约束。“问责”不限于通常意义上的“事后归责”的涵义，而是包括广义上的义务设定、过程监控与狭义的责任承担。与此相适应，在预算编制、预算执行、预算监督的不同环节，根据绩效目标的控制要求对预算运行程序进行相应调整。
结 语
在依托税法实施减税的法治化行动中，由于主要关注收入面的税种减并、课税要素调整与税收优惠措施的出台，缺乏收支关系的系统调整，未注意来自支出面尤其是预算法相关制度供给及其法权配置结构的税收效应，因而各项减税制度的减负效果较为有限。有必要重新审视预算法在减税法治化中的功能，同时也须认识到现有的预算法制度还并不是促进税收成本收益及税收使用绩效最优化的制度安排，其自身也需要不断调整——通过促进预算权力与税收调控权力的兼容协调，将预算法的税收征收效应控制在规范化的约束通道之内，避免采用行政性的收入指标方式对减税制度的推行产生抑制影响；通过预算权力与预算权利的二元构造，搭建纳税人需求反馈的参与式预算决策模式，促使预算法的税收规模效应尽可能达致适度性水平；通过预算权力放权激励与问责约束的机制匹配，提升预算法的税收使用效应，增强纳税人获得感，切实体现减税减负的法治化目标。
文章标题：论我国数量刑法学的构建
作者信息：储槐植，北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授，博士生导师；
何 群，福州大学法学院副教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后
数量刑法学实质是一种刑法研究方法，经由罪刑量化解析以期达致罪刑均衡的正义境界。在我国，将定量因素规定在立法中，通过立法对法益侵害没达到一定数额的行为进行除罪化处理，这种立法模式，与欧陆各国通过行为性质进行入罪、通过司法自由裁量进行出罪的处理方式形成了鲜明对比。数量刑法学主要通过数量关系的合理运用，对我国立法和司法中涉及定量因素以及相应刑罚量运用的合理性进行理性评估，从而实现刑法追求的实质正义。陈兴良教授指出，“尽管我国目前还没有正式建立数量刑法学这样一门学科，但对于刑法中的数量关系的研究已经有了长足的发展。运用定量分析方法，得出了许多定性分析所无法获得的结论。” 随着实证研究的进一步推进，特别是大数据时代的到来，将会带来法学研究范式的革命性变化。构建数量刑法学的客观条件已逐渐成熟。
一、构建数量刑法学的背景和基础
犯罪学的发展极大地推动了刑法学的更新与进步，特别是将数学方法引入到犯罪统计与刑罚效果的评估，为犯罪预防与犯罪防控带来了新动力。对犯罪现象的研究主要借助于实证的方法，而实证的方法主要是以数学为基础的统计学及计量学。具体到我国，随着刑事法学的继续发展，实证研究在我国刑法学领域也得到了长足发展，主要运用在刑罚效果的评估以及量刑均衡方面的量化评估，极大地推动了我国刑法学的发展。
二、数量刑法学的功能分析
罪与刑是刑法的两个核心问题。刑罚直接关涉到犯罪人的切身利益，对当事人的影响最为直接。因此，在司法的过程中，对刑罚的研究和分析显得极为迫切。罪刑均衡问题不单单是立法者努力思考和努力解决的刑法学重要问题，也是司法者在具体的司法裁量中秉持的一个重要原则。通过发展数量刑法学，用科学的方法锚定犯罪行为与刑罚配置之间的函数关系，避免经验式估推配刑方式导致的罪刑失衡的弊端，具有积极有效的推动作用和较大的实践价值。
(一)用数学方法精准评估刑罚适用的效果
对刑罚现状的研究需要运用以实证研究为代表的社会学研究方法，对刑罚运用的现状及可能存在的问题进行具体研究和讨论，并结合各国的具体实践，在对问题进行总结的基础上提出有效的应对策略。观察是评判的基础，刑罚的运用及刑罚效果的具体体现是测量罪刑是否均衡的基础性工作。因此，研究罪刑均衡问题，首先离不开实证研究。而实证研究包括调研和数据统计，既有立法层面的数据统计，也有司法层面的具体运用方面的数据统计。随着实证研究的继续发展，运用大数据、人工智能、统计学方法、数学建模以及模糊数学等数学方法，精准计算出刑罚实施的具体效果，这对实现刑法正义所要求的罪刑均衡将会起到重要作用。
(二)理性评估个罪的合适刑罚量
“在经验世界里，人们往往是通过刑来认识罪，即刑罚是一种易感触的力量”。 在刑罚的世界，刑是可以量化以及可以用数据表达的。因此，从刑的角度，可以找到数量刑法学的落脚点。不管是基于立法，还是司法的问题，或者是二者综合的因素最终导致罪刑失衡，其结果都是刑法正义的缺失。为了真正实现刑法正义所要求的实质正义，在刑罚配置的过程中，虽然影响刑罚效果的因素很多，但刑罚的效果可以用数学的方法测量和表达。
以我国《刑法》第338条规定的污染环境罪为例，为了评估该罪在实务中具体适用刑罚量的合适度，借助模糊数学综合评判的方法，通过数学建模，发现本罪刑罚适用的真正问题所在。通过建模评估发现，污染环境罪刑罚适用存在的首要问题，在于刑罚的惩治力问题，即在现有法定刑不调整的情况下，司法处理依然会有很大的提升空间，即可以通过提升该罪入罪率﹑提升司法中该罪量刑的刑罚量等，提升该罪刑罚的惩治力。通过评估模型能看出，除了刑罚的惩治力问题，该罪还存在刑罚威慑力不足的问题。通过模糊数学分层综合评判方法可以看出，污染环境罪虽然在理论上争议非常大，但具体到刑罚量的配置，最大的问题在于司法中具体裁决的问题。其次，污染环境罪存在的重大问题为，该罪刑罚的威慑力不足。要解决刑罚的威慑力，除了司法裁量加大刑罚量之外，主要还需通过刑事立法调整法定刑的配置。综上，用数学的方法评估出个罪司法实务中合适刑罚的量，对我国某些有重大争议的个罪之刑事司法和刑事立法有着相当的指导和推动作用。
(三)从经验式估推配刑到数字化精确配刑
在我国目前的定性加定量的立法模式下发展数量刑法学，用数学的方法精确化罪刑关系的重要意义在于更好地实现刑法正义所要求的配刑均衡。“法定刑配置不是立法者恣意为之的事情，它必须得到某种合理化的控制。法定刑配置的合理化追求体现的是犯罪对刑罚的本能制约，它要求法定刑配置应当以犯罪为限度，追求犯罪与刑罚之间的内在等同性，表现出对于具有意志自由的犯罪主体充分的理性尊重。” 随着数量刑法学的发展，能够改变之前依靠经验的估推式刑罚配置模式，精细化我国刑法典关于个罪的法定刑配置。
三、数量刑法学的实践价值
公正与效率是刑法追求的两个重要价值，而在实现正义的过程中，效率价值显得愈发重要。为了尽快实现刑法正义，效率成为一个重要考量要素。通过高等数学之数学模型等手段在刑法中的运用，既可以提升司法效率、精确化刑罚配置，又能科学化刑罚结构，实现刑法的正义价值。
(一) 提升司法效率
在刑罚裁量的定量分析方面需要有数字定量方法的引入，以快速解决司法裁量中定量因素与刑罚配置之间的关系问题，锚定行为对应的具体刑罚量，最终快速高效地实现罪刑均衡。
(二) 精确化刑罚配置
用数学的方法，可以测试出个罪实务中具体适用刑罚量的状态到底是趋轻还是趋重。以上科学的数量结果，是从实然的角度观测刑罚适用的量，能为刑事司法和刑事立法提供科学依据。
(三) 合理化定量因素
立法中定量因素确定的选择和确定，需要用数学方法进行反复论证，以确保罪刑均衡原则的实现。同时，当立法出现各种偏差时，需要司法采取必要的权重进行调试，以最大限度地确保罪刑均衡。数学方法的引入，对科学化、合理化刑法中的定量因素意义重大。
(四) 科学化刑罚结构
我国刑法的现代化，即刑法结构的科学化和现代化。刑法结构的调整，主要体现在刑罚结构的调整。随着数量刑法学的发展，运用高等数学﹑数学模型﹑人工智能等手段，精准找出我国刑罚配置中出现的具体问题，并适时作出相应调整，以推动我国刑罚结构的现代化和科学化。
四、数量刑法学的具体内涵
哲学家康德认为：“在特定的理论中，只有其中包含数学的部分才是真正的科学。”数量刑法学，就是把刑法的相关因子数字化、数量化，然后以这些数量为基础，利用科学的方法进行处理后，使其成为解决刑法学中相关具体问题的一种研究方法。数量刑法学主要是借助数学的方法，将一些之前只能通过经验感知的问题用具体的数据表达出来，并通过数据表达找寻出规律和问题，为刑法研究提供更广阔﹑更科学的渠道和方法。
(一)通过数据精准预测防控犯罪
预防犯罪是现代刑法学发展的重要基点，也是现代刑罚追求的重要目标之一。对于刑法的重要任务之一的预防犯罪，大数据也提供了新技术和新方法。“人工智能技术为犯罪预防带来了新的机会和手段。利用人工智能技术的AI＋犯罪预防模式，不仅能够加强对犯罪态势的感知、认知、预测和预警，而且降低了犯罪预防的成本，拓展了犯罪预防的深度和广度。相较于以往的犯罪预防偏重于经验的运用，近年来兴起的大数据犯罪预测，运用统计学、心理学和计算机科学等研究方法，将犯罪态势发展变化规律的分析由定性研究转向定量研究，由宏观预测转向微观预测，由纯数理模型转向‘数据＋模型’。进而提高了犯罪预测的准确度和科学性，在一定程度上弥补了传统犯罪预防模式的缺陷。”
(二)精准化司法量刑
在我国，对量刑数量化已经进行了很多有价值的探索。随着现代科学技术的突进和人类思维观念的拓展，传统量刑方法的更新改造具备了观念和技术的可能，不少法学工作者开始借助决策学、数学科学、电脑技术等新的学科理论、方法和技术探索量刑的科学化问题。
(三)用数学方法科学化配置法定刑
具体到个罪中的法定刑配置，即立法上的罪刑均衡，一直是近代以来刑法理论研讨的问题。尽管各国都有自己相应的理论和具体国情，但罪与刑的合比例对应，是现代刑法追求之正义价值的重要内容。罪刑失衡可能是立法上的问题，亦可能是司法上的问题，或者立法司法皆有问题。司法的过程一方面是践行立法中关于罪与刑的对应关系，同时也是实际地解决具体的纠纷和矛盾，希望通过罪与刑的对应关系，达到罪刑的真正均衡，以实现刑法正义。随着大数据、人工智能的发展，在深化实证研究的基础上，建构和发展我国的数量刑法学，用数学建模等高等数学研究方法，用数据量化、科学化罪刑关系，以达到实质意义的罪刑均衡。数量刑法学的发展，将更好、更高效地实现罪刑均衡，进一步推动我国刑法学的发展。
结 语
数学是调节理论和实践﹑思想和经验之间差异的工具。现代文明中，有关理性认识和征服自然的部分都有赖于数学。罪与刑之间的数量关系需要数学方法和数学思维的介入方能提升其科学性。数量刑法学旨在借助数学方法量化罪刑关系，将影响刑罚的诸多因素进行量化分析，最终实现刑法所追求的罪刑均衡。数量刑法学具有提升司法效率、精确刑罚配置、科学刑罚结构等功能，随着实证研究、大数据、人工智能运用，数量刑法学的发展将为我国刑法学的现代化发展做出划时代的重要贡献。
文章标题：认罪认罚从宽制度的基本内涵
作者信息：孙长永，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师
2018年10月26日全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，正式将“认罪认罚从宽”作为刑事诉讼的一项重要原则，并从侦查程序、审查起诉程序、审判程序和值班律师的法律帮助等方面，对《刑事诉讼法》作了系统的补充和完善。 然而，立法的修改并不意味着认罪认罚从宽制度就完美无瑕了。相反，各地在试点过程中发现的很多问题并没有在此次立法修改中得到完全解决，其中一个基础性的问题便是认罪认罚从宽制度的基本内涵。笔者拟结合学界的有关争议和“两高三部”2016年11月11日发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》及相关法律、司法解释的规定，以认罪认罚从宽制度试点期间各地出台的规范性文件为基础，对这一制度的基本内涵进行系统解读。
一、认罪认罚从宽制度中的“认罪”
在认罪认罚从宽制度的三个关键词中，“认罪”“认罚”是前提，“从宽”处理是结果，其中“认罪”又是“认罚”的基础。因此，准确理解认罪认罚从宽制度中“认罪”的含义，对于正确实施这一制度至关重要。
关于认罪认罚从宽制度中的“认罪”，法学界的研究和各地开展认罪认罚试点过程中制定的规范性文件存在以下三种不同观点：
第一，“认事说”。认为“认罪”只要求犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，不要求其承认被指控的行为构成犯罪。
第二，“认事＋认罪说”。认为“认罪”不仅要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，还要求其承认自己的行为构成犯罪，但不要求其认可检察机关指控的罪名。
第三，“认事＋认罪＋认罪名说”。认为“认罪”不仅要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，并承认自己的行为是一种犯罪行为，而且要求其承认检察机关所指控的罪名。
以上三种观点分别只反映了“认罪”的一个侧面，均未能揭示“认罪”的完整内涵。鉴于认罪认罚从宽制度是以“宽严相济”刑事政策为指导、集实体法与程序法于一体的法律制度，“认罪”具有实体法、程序法和证据法上的不同效果，犯罪嫌疑人、被告人必须同时满足三种法律意义上的“认罪”，才符合适用认罪认罚从宽制度中的“认罪”条件。
首先，从实体法上看，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人“如实供述自己的罪行”，它体现了犯罪嫌疑人、被告人在实施涉嫌或者被指控的犯罪行为之后对该行为的认识和态度。
其次，从程序法上看，“认罪”在不同诉讼阶段以及不同审判程序中具有不同的要求。在侦查阶段和审查起诉阶段初期，犯罪嫌疑人、被告人只要自愿如实供述自己的罪行，就构成“认罪”，但在签署《认罪认罚具结书》和提起公诉时以及案件进入审判阶段以后，“认罪”的犯罪嫌疑人、被告人必须同时承认检察机关指控的犯罪事实，其中适用速裁程序和简易程序审理的案件，还必须认可指控的罪名，才符合适用认罪认罚从宽制度的“认罪”条件。
最后，从证据法上看，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人“自愿如实供述自己的罪行”，即提供一份在法律上具有证据能力和证明力的完整口供。
二、认罪认罚从宽制度中的“认罚”
“认罚”是基于优化司法资源配置、建立多层次诉讼程序体系的需要而对“认罪”的犯罪嫌疑人、被告人提出的更高要求。在传统的“认罪从宽”基础上，进一步提出“认罚从宽”的要求，是为了通过简便、快捷、公平合理的程序机制及时兑现从宽政策，在更高层次上实现惩罚犯罪与保障人权、司法公正与司法效率的统一。
根据认罪认罚从宽制度的价值取向、试点过程中出现的各种情况、立法修改情况以及比较法上的经验，笔者认为，对“认罚”的理解，要充分考虑“认罚”行为的动态性、多样性，兼顾实体公正、程序从简、权利保障等多种需求。
首先，“认罚”具有动态性，在不同的诉讼阶段有不同的内涵。“认罚”的“罚”主要是指所认之罪成立后的“刑罚”后果，其核心内涵是“同意量刑建议”，因而在审查起诉阶段后期和审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人只有在自愿认罪的基础上“同意量刑建议”，检察机关才能建议法院适用速裁程序等简化程序审理案件，法院也才能根据检察机关的量刑建议对被告人从宽处罚。但在侦查阶段以及审查起诉阶段初期，只要犯罪嫌疑人如实供述了涉嫌犯罪的事实，“愿意接受处罚”，就属于“认罚”。
其次，“认罚”应当同时包含肯定性行为和禁止性行为两方面的内容，以确保所认之“罚”具体得到落实。
再次，“认罚”之“罚”一般应当是指法院适用简化诉讼程序审理案件以后可能判处的刑罚，因而“认罚”除了要求犯罪嫌疑人、被告人“同意量刑建议”以外，还要求其同意适用速裁程序、简易程序或普通程序简化审程序。
最后，“认罚”一般要求被告人必须接受法院最终判处的刑罚，但并不禁止被告人对有罪判决的量刑部分提出上诉。
三、认罪认罚从宽制度中的“从宽”
“从宽处理”是认罪认罚从宽制度的落脚点。然而，认罪认罚从宽制度语境中的“从宽”处理到底指什么？法学界的理解并不完全一致。通说认为，“从宽”处理包括实体从宽和程序从宽两个方面的含义，但在具体内容的理解方面尚有差异。
笔者认为，中央之所以提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的改革任务，主要原因在于随着宽严相济刑事政策的深入实施和刑法的多次修订以及量刑规范化工作的普遍开展，实体法规范关于自首、坦白、当庭认罪、退赃退赔、被害人谅解、刑事和解等从宽量刑情节的规定已经形成一个完整的制度体系，司法实践中迫切需要通过认真贯彻从宽处理的政策和规范，在更高层次上实现惩罚犯罪和保障人权、司法公正和司法效率之间的有机统一；然而兑现“实体处理从宽”政策的程序机制却不够健全，从而对司法公正和司法效率产生了消极影响。2018年《刑事诉讼法》修正案对认罪认罚从宽制度的完善，正是为了贯彻落实中央提出的改革要求，从程序机制上更好地保障“宽严相济刑事政策”以及实体法关于从宽处理的各项规定能够得到有效落实，真正做到认罪认罚案件“实体处理从宽、程序办理从简”。
第一，认罪认罚案件适用速裁程序、简易程序等简化诉讼程序以及刑事和解程序进行处理，不具有任何“程序从宽”处理的意味。
第二，“实体从宽”并不限于“从宽处罚”，还包括其他在实体上的从宽处理措施，对认罪认罚案件决定相对不起诉或附条件不起诉，以及特殊情形下经最高人民检察院核准后决定撤销案件和不起诉，本质上属于“实体从宽”而不是“程序从宽”处理措施。
第三，司法实践中所认可的“从宽处理”通常也仅仅指“实体上的从宽处理”，只是其具体范围的理解上有所不同。
所谓“强制措施从宽”的提法，不仅与实体法上“从宽处罚”意义上的“从宽”存在本质区别，而且也不符合立法精神、司法实践和相关国际准则，应当停止使用。
首先，“强制措施从宽”的提法不符合我国逮捕制度的立法精神。
其次，“强制措施从宽”的提法不符合我国的司法实践情况，因为在司法实践中，认罪认罚因素对适用逮捕措施的影响非常有限。
最后，从比较法的视野来看，所谓“强制措施从宽”是惩罚性适用逮捕措施的一种表现，不符合未决羁押的国际准则。
结 语
德国学者魏德士指出：“规范目的是一切解释的重要目标，……任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的。”对认罪认罚从宽制度中三个关键词的解释也不例外。
从规范目的上看，认罪认罚从宽制度有两大基本预期：一是通过公正合理的控辩协商机制，充分兑现宽严相济刑事政策的“从宽”要求，引导和激励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，从而有效地实现惩治犯罪和保障人权的目的；二是以犯罪嫌疑人、被告人的自愿认罪认罚为前提，建立刑事案件的繁简分流机制和全程快速办理机制，从而在保证司法公正的前提下最大限度地节约司法成本，提高司法效率。基于上述目的，对认罪认罚从宽制度三个关键词的解释，不能片面地局限于实体法或者程序法的单一视角，而应充分考虑实体法、程序法和证据法相关规定之间的内在联系以及“认罪”“认罚”“从宽”之间的逻辑关系，兼顾实体公正、诉讼经济和权利保障等多种需求。
考虑到认罪认罚从宽制度已经在全国全面实施，建议中央司法机关对这一制度作出更加明确、具体的统一解释，以指导地方司法实践，促进这一制度有效实现其预期功能。
文章标题：“居住权”之定位与规则设计
作者信息：鲁晓明，广东财经大学法学院教授，广东财经大学法治与经济研究所研究员
立足传承还是面向现实，是居住权立法不可回避的问题。居住权制度若停留于某项传统功能的接受或放弃，而不能反映社会内生渴求，立法必要性必然遭遇质疑。我国新设居住权应以“用益物权”为定位，以回应目前建筑物多元利用之趋势。本文尝试对居住权立法建构进行规范设计。
一、人役性与居住权的可分离性
居住权制度创设于古罗马。在罗马家长制时代，弱势家庭成员居住问题困扰着立法者，法学家们注意到房屋所有与使用权能纵向切割的价值，乃利用两权分离理论创造出居住权概念，解决其居住难题。此种以身份为基础的居住权，反映了家庭成员间相互扶助之伦理需要，故立法将其限于与住宅所有人具有家庭关系的非房屋所有人。人役性亦属当然之义。
此后，由于经济基础的变化，居住权的性质亦逐渐发生变化。拿破仑时期，意志自由在设定居住权时的基础性地位得以确立。到了《意大利民法典》，居住权的流转问题得以突破。到了20世纪，德国确立了有别于传统的纯粹物权性居住权。居住权不仅可以转让和继承，权利人还得为任何合理的使用和收益。
可见，居住权与其人役性的定位并非不可拆分。居住权最本质的制度特征是住房所有权与使用权的两权分离，而非其限制于特定人的人役性。保障特定家庭成员的居住利益，只是古罗马特定时代背景下创设居住权制度之初始动因，非其本体及内生特质。人役性完全可能在社会基础变迁时与居住权切割。
在现代社会，社会基础发生了颠覆性变化，居住权的人役性定位亦遭遇挑战：
1.分别财产制取代家长制，家庭赤贫人员减少。文艺复兴以来，家庭团体主义让位于个体主义，家庭成员的平等地位得到确认。财产集中于家长的情况在制度上已不存在，需要寻求居住权救济的人员大幅减少。
2.亲属扶助义务确立，寻求居住权救助的必要性降低。当代各国普遍确立了亲属之间的扶助义务，没有住宅的家庭成员之居住问题多可循此解决。
3.社会保障强势介入家庭事务，收窄了居住权的适用空间。家庭困难成员的保障问题成功由社会保障法接管，通过限制一部分群体权益保障另一部分群体利益的做法既不经济，也无必要。
4.房屋租赁常态化，大幅降低了获取房屋之难度。自19世纪以来，契约自由成为私法自治的内核。不享有住宅所有权的家庭成员的住房需求在相当程度上可求助于市场，而不必以虚化他人所有权的方式实现。
在家庭成员有所居问题已基本解决情况下，以保障弱势家庭成员需要为目的的居住权定位就失去了根基。如果引入“居住权”制度时，仍执着于其“人役权”定位，不但仅能适用于数量极少且处于不断萎缩中的群体，还可能带来体系冲突。
二、“物权编”摒弃人役性聚焦于用益性的必要性
我国“物权编”草案针对“居住权”制度设一章。规定：居住权是对他人住宅享有的占有、使用，以满足生活需要的权利；设立居住权应当采用书面形式；居住权自登记时设立；居住权不得转让、继承，除另有约定者外，不得出租；居住权自居住权人死亡时消灭。这一设计秉持了“居住权”的人役性定位。没能正视现代社会房屋多元利用的需要。
囿于将居住权定位为人役性权利之认识，主张“居住权”入法的学者虽提出种种理由说明居住权入法之正当性，却效果甚微。根本原因在于，冒着巨大体系风险，为一种必要性日渐丧失的可替代需要提供权利支持，明显不具正当性。
正因其人役性，“居住权”遭遇了广泛的质疑和批评：1. 居住权基于人役性定位引申出的诸多设计，不能适应现代社会有关经济效益的基本观念；2. 在我国没有规定人役权情况下，规定居住权将导致体系冲突；3. 居住权架空所有权而使其成为空虚所有权；4. 居住权的适用面狭窄；5. 居住权具有可替代性。
居住权之所以成功成为重拾的立法议题，根本原因在于其满足房屋多元利用需要的功能被深度挖掘：除肯认其具有保护离婚妇女和保姆等弱势群体的价值外，更重要的是发掘了其投资性价值。
学界之所以在居住权立法上立场迥异，根本原因在于被笼罩于居住权的人役性外袍蒙蔽了眼睛，没有以发展的眼光从本质上看待居住权。当我们将居住权制度目的调整到房屋的现实利用，该制度便具有了巨大的现实意义。
三、居住权聚焦于物之用益的理论与实践意义
立足于房屋多元利用这一现实根基，居住权始能焕发生机和活力。
(一)居住权增加了实现房屋权益的途径
形式上，所有与利用分离的居住权权能架构有架空所有权使其成为空虚所有权、造成房屋价值贬损之虞。但当事人才是自身利益最佳的判定者和保护者。设定居住权反映了所有人进行权能分配的自主意愿，更有利于房屋的多样化利用。
(二)居住权具有独特价值，难以为租赁权取代
租赁权不足以有效制约所有人，难以起到稳定使用人预期的作用，不足以赋予承租人对抗第三人的全面效力。占有保护仅为弱保护。而居住权作为限制物权，效力优先于所有权；居住权人具有支配权能；居住权经登记公示，具有广泛的对抗力。
(三)居住权在房屋利用方面具有积极的实践意义
1. 公租房。公租房是一种公共产品。将承租人的权利仅解释为租赁权，于承租人不利。若将其解释为居住权，则有利于明确公租房与普通房屋租赁的区别。
2. 合资建(买)房。在合资建(买)房情况下，出资人若不为房屋共有人，则对于房屋不享有任何物权。事实上，由出资多的一方享有所有权、出资少的一方拥有一定期间居住权之约定，在民间并非少数。
3.以房养老。居住权与所有权区分的设计，允许老人将房屋区分为两个更小的价值体，出售其中的所有权，而保留继续居住的权利，对于买卖双方均具有难以替代的益处。
4. 房产投资。在现行房地产制度下，投资人只能选择购买所有权，或与出售人以合同约定使用权的方式进行投资。而以单独所有权形式，投资成本明显过高；合同约定之使用权则受制于债权相对性的限制。若从居住权的角度解释，则既能有效降低投资成本，又能克服债权保障力弱的劣势。
5. 家庭成员垫资购(建)房。我国民间长期有父母垫资购(建)房的传统。在子女不履行赡养义务或离异分割房屋的情况下，父母并不能就房屋提出任何主张。若赋予垫资人设定居住权的权利，则前述问题可以避免。
(四)居住权可为房地产变革提供法治思路
1. 宅基地三权分置
宅基地三权分置与传统物权理论存在不少抵牾：所有权与使用权分置并无新意。若受让人获得房屋所有权，则农户必然丧失房屋及土地使用权，宅基地使用权的保障功能就会丧失。若受让人只是获得债权，则宅基地流转就名不副实。
破解宅基地改革中的难题,以房屋为对象的居住权制度提供了一种思路。集体经济组织、农户与房屋受让人之间的关系可以通过宅基地所有权、资格权、使用权三种权利解决。集体经济组织保有土地的所有权；农户具有资格权，享有宅基地使用权及房屋所有权。农户可以转让房屋居住权，而只保留虚化的房屋所有权；受让人可以获得优先于所有权的居住权。
2. 租购同权
租购同权的制度设计存在难以克服的缺陷：租赁权作为相对性的权利，却成为对外主张其他权利的基础，不符法理；房屋租赁权具有不稳定性；将变动性难于控制的权利作为享受公共服务的基础，带来难于操作及投机盛行问题。
若在租购同权政策中引入居住权标准，则前述担忧可以克服。居住权存续时间较长，且登记在册，基于债权不稳定性产生的担忧可以避免，难以操作及引发投机等问题也难以发生。以物权的外部效力为基础来设计公共服务政策，在法理上不存在障碍。
3. 部分涉多元主体房屋权属之界定
我国住房种类复杂,法律地位模糊的房屋占有相当比例。这些房屋具有如下特征：福利性；涉及利益主体的多元性；法律地位的模糊性。
前述房屋至少部分类型可以通过居住权制度，达到平衡所有人与使用人利益之效果。其一，对于主要由单位支付开发成本的房屋而言，所有权应属于开发单位；其二，在房屋归属于一方所有的情况下，可以通过将所有权与使用权进行切割、赋予非所有自然人一方一定期限居住权的方式，明晰使用人之权益。
四、基于用益性之居住权规则设计
基于“用益物权”之定位，“居住权”呈现出迥异于传统居住权的特点：
1.意定性。不仅指成立上的意定性，还包括存续时间上的意定性。
2.变动的公示性。居住权作为不动产物权之一种，理当以登记为权利取得条件。未经登记的居住权合同，仅产生合同法上的效果。
3.有偿性。惟在所有人自愿等例外情况下，始得无偿。
4.可流转性。权利人可以自由行使支配权；还可以行使处分权，将权利转让给第三人，或以遗嘱、遗赠的方式设定继承人。此外，居住权人还可设定权利负担。在居住权人死亡时，居住权还可作为遗产被其继承人继承。
居住权制度可作如下设计：
第159条 居住权人有权按照合同约定，对他人的房屋享有占有、使用的权利，以满足居住和投资的需要。
设立居住权，当事人应当采取书面形式订立居住权合同。
设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时成立。
第160条 居住权人应合理行使权利，不得以损害房屋及其附属设施的方式进行不合理使用。
居住权人享有专属使用权的，因房屋及其附属设施产生的日常费用由居住权人承担；居住权人仅享有共同使用权的，除当事人另有约定外，由共同居住权人按享有权利的比例分担。
第161条 除当事人另有约定或者法律另有规定外，居住权可以转让、继承。居住权人可将权利客体出租。
居住权转让时，所有人在同等条件下具有优先购买权。
居住权转让和继承的，不得超过居住权剩余的期限。
第162条 除法律另有规定外，居住权期限届满的，居住权消灭。
第163条 以遗嘱方式设立居住权的，参照本章规定。
第159条作了两方面改动：一是将住宅改为房屋，另一是增加投资用途作为设立居住权之目的。主要基于两方面的理由：其一，在重商主义背景下，房屋的功能使用越来越多样化。其二，作为用益物权，居住权虽名为“居住”之权，但对房屋的利用早已超越传统“生活居住”内涵，而成为投资手段。
第160条一是规定了居住权人合理使用房屋及其附属设施的义务；二是明确了居住权人承担房屋及其附属设施日常费用的义务。
第161条做了不同的设计。第2款增加规定所有人同等条件下之优先购买的权利；增加第3款作为居住权流转时的限制条款，机理在于若超过居住权剩余期限，势必对所有权构成危害。
第162条亦做了不同的设计。主要原因在于，作为意定用益物权，居住权期限应由当事人约定。以法律另有规定作为例外，则是为附带规范人役性居住权预留空间。
文章标题：诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡
作者信息：王 莹，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学未来法治研究院副教授
德日传统诈骗罪教义学认识错误、财产处分等理论为中国刑法诈骗罪研究提供了重要的术语工具与理论滋养，但对德国刑法诈骗罪教义学的过分倚重也形成了对其的路径依赖与术语捆绑，无法摆脱德国教义学内部观点冲突、学派林立的困境进行我国诈骗罪理论创新。
诈骗罪外观巍峨的教义学大厦缺乏统一的教义学基石，以至于这座大厦内部不同理论互相掣肘、支离破碎，面临分崩离析的危险。本文将在对诈骗罪传统教义学全景式描述中揭示传统诈骗罪教义学内部的困境，解构诈骗罪不法内核，并在此基础上尝试对诈骗罪的不法本质及构成要件进行中国语境下的重构。
一、描述：被害人与行为人视角叠加中的诈骗罪教义学图景
(一)诈骗罪构成要件：被害人视角的诈骗罪教义学图景
传统理论认为诈骗罪属于关系犯。以关系犯概念为基点，被害人教义学在诈骗罪领域获得广泛而深入的发展。Hassemer认为：在需保护性考量上应将犯罪分为干预犯与关系犯。关系犯中，被害人以其对犯罪行为的参与表明了对自我保护的忽视，不具有刑法上的需保护性；而在干预犯中，只要被害人自己不对危险源答责，就一般性地承认刑法上的需保护性。如果被害人对行为人虚构的事实产生怀疑，却不采取可能的措施消除怀疑继续处分财物的，因具有充分的自我保护可能性而不具有诈骗罪的需保护性。被害人教义学不仅主导了诈骗罪构成要件整体层面关于被害人过错是否排除对行为人归责的讨论，也在认识错误、财产处分构成要件要素上开展被害人视角的考察。
1. 认识错误理论
诈骗罪的传统构成要件结构中被害人认识错误作为欺骗行为与被害人交付财产行为之间的连接环节，将被害人推向诈骗罪教义学的前台。对同一种欺骗行为，不同的被害人根据其自身的受教育程度、经济状况及利益观会产生不同的心理反应，而认识错误构成要件要素要求对被害人心理事实层面进行检验，就使得诈骗罪的构成要件符合性判断成为一个取决于被害人主观方面的问题。事实的心理学意义上的错误概念损害诈骗罪构成要件不法定型化机能。而如果采取所谓规范的错误概念，认为被害人事实上的怀疑程度并不重要，关键是处分行为与欺骗行为之间具有归责关联，则错误认识作为诈骗罪构成要件要素本身的必要性就成为疑问。
2. 财产处分理论
通说将诈骗罪理解为自我损害的犯罪，自我损害的特征体现于被害人交付财产行为。财产处分理论以及甚嚣尘上的财产处分意识必要性的争论经由日本学界传至我国。针对实物诈骗，我国多数说持处分意识必要说；个别学者采取种类与数量处分区别说，认为对于行为人混入同种商品的被害人（如在普通酒中塞入同种酒）具有处分意识，成立诈骗，对于混入不同种商品则无处分意识（如在方便面箱中塞入照相机则对照相机无处分意识），成立盗窃。但上述对处分意识宽缓化的理解实际上是对处分意识必要说的放弃。针对债务诈骗，我国学者以必要说不会导致德国刑法上的处罚漏洞为由倾向于采纳处分意识必要说。但在债务诈骗中寻找被害人的处分意识实际上是一个无法完成的任务。
(二)诈骗罪不法本质：行为人视角的诈骗罪教义学图景
德国刑法对于欺骗行为不法本质的理解，代表性的有意思表述价值说、真相权利侵害或真相义务违反说。由于欺骗行为不法本质主要解决如何看待诈骗罪的行为不法问题，上述学说自然也是从行为人角度进行其理论建构。
1.意思表述价值说
该说认为欺骗行为是指表述某种错误的不符合事实的信息，即具有意思表述价值的行为。意思表述价值说将欺骗分为明示型欺骗与默示型欺骗。前者指以言辞、书面材料或表意性的符号性的行为如某种手势、点头或者摇头进行虚假意思表述，而后者是指虽不存在积极的虚假意思表述，但根据特定交易情境，从行为人的行为之中可推导出虚假意思表述。后者需要根据交易群体共识说进行判断，即在交易对方没有作出明示的意思表述时，根据交易惯例或者规定该交易类型的法律，应当如何进行理解。交易群体共识说的理论根据是错误风险分配理论：即在不同交易类型中如果发生错误信息理解或对行为进行了错误解读，根据交易惯例应该由谁来承担错误的风险。
该说的问题在于，来源于民事交易中的错误风险分配规则是否能够作为界定诈骗罪刑事不法的标准？根据不同商业交易类型特有的信息风险分配来确定的交易群体共识是一种民法上的构造，民法上的风险分配旨在交易双方之间妥当地分摊经济风险，而刑法的任务在于将具有社会危害性的行为界定或解释为刑法上的特定构成要件。行为人在交易信息沟通中并未积极传递虚假信息，交易对方从行为人的缄默或其他行为之中推导出错误信息，因而导致损失的，为何需要缄默方来承担错误信息的刑事风险？从客观归责角度来看，行为人并未主动创设错误信息的风险，只是在交易中未揭示该错误风险，由于行为人并非像在背信罪那样对被害人的财产损失负有保证人地位从而负有揭示错误风险的义务，因此被害人应当自己承担信息错误的风险。
2.真实义务违反或真相权利侵害说
Kindhaeuser提出诈骗罪的不法实质在于对于与财产决定相关的真相权利的侵犯；同样遵循这一规范建构路径的Pawlik主张，诈骗罪的不法实质在于对财产管理相关的真实义务的违反。
Kindhaeuser认为：真相权利产生于作为交易双方的行为人与被害人的沟通关系，即通过沟通形成对特定信息通告或者错误纠正的信赖。它并不是一种像人身自由与生命权那样的绝对权利，后者是一种消极合作的利益，即不允许他人侵犯的法益，而前者是一种积极合作的利益，即要求他人提供真相的权利。Pawlik对真相权利进行了保证人地位角度的重构：诈骗罪的行为人相对于被害人处于防止错误信息的保证人地位。
以上两说在批判传统诈骗罪教义学基础上尝试引入全新的视角理解诈骗罪的不法本质，但最大问题在于真相权利或真相义务来源的证立。商品交换需要社会关系的匿名化，因此在交易双方中存在一个基本的不信任关系，而非信任关系。原则上交易双方有必要各自搜集尽量充分的交易信息，各自承担信息错误的风险。因此，何以从这种普遍的不信任关系基础中推导出一种对真相的特别的信赖，即要求真相的权利从何而来？就像不存在一个类似于生命权、健康权绝对的真相权利，也不存在脱离具体交易沟通情境的真相义务。
如果真相权利或义务始终必须根据交易类型中的信息沟通情境加以决定，则真相权利说或真相义务说就成为多余的理论构造——法律意义上的权利或者义务显然是一种制度化的相对稳定而抽象的构造，而不是根据具体交易情境来确定的具体行动指南。
二、解构：关系犯与自我损害概念误区
关系犯概念具有很大误导性。首先，干预犯与关系犯区分的思想基础被害人需保护性概念存在疑问。既然立法者创制了某种构成要件，就一般性地肯定了所有被害人的需保护性，除非存在自我答责情形。其次，所谓关系犯与干预犯概念，不过是构成要件现象类型层面的一种区分，在归责的意义上二者之间并没有区别：即使是所谓关系犯，行为人将被害人按照其犯罪计划调动起来加入其犯罪过程，但被害人的行为仍然可以一般性地归责给行为人。尽管其忽视了自我保护，但在客观归责理论的意义上忽视自我保护并不等于自我答责。没有理由认为关系犯不适用客观归责理论，或者在关系犯中对客观归责理论行为人与被害人之间的风险分配进行完全不同的考量。只有当被害人因其参与应对法益侵害危险源自我答责时，即对风险具有更好的认知或支配时，才可以排除归责。
诈骗罪中被害人对损害因果进程的参与只是诈骗罪事实层面因果进程中的特有环节，并不会改变规范层面归责的本质与宗旨：归责是将行为结果作为行为人的作品归属给他，始终是对行为人的归责，而非对被害人的归责。尽管被害人一般性地参与了诈骗罪的行为过程，但只要其对风险（即可能造成被害人财产损害或行为人非法获利的错误信息）的认知与支配并不优于行为人，就不能视为自我答责排除对行为人的归责。被害人在诈骗罪中必不可少的参与正是行为人信息操纵的中间结果，是对行为人进行归责的中间环节。
迄今为止，诈骗罪教义学在构成要件中嵌入被害人的错误认识、处分行为要素并对该要素进行构成要件符合性审查，是对被害人角色的严重误解，也破坏了对行为人归责的完整性、连续性并冲淡对行为人因信息操纵而归责的主旨。
三、重构：作为交易基础信息操纵的诈骗罪
传统诈骗罪教义学的构成要件构造中被害人视角与行为人视角交织重叠，不仅带来相关构成要件要素的解释困境，也破坏了诈骗罪归责关联的完整性与连续性。而传统诈骗罪不法本质的理论是以行为人为视角展开的。如果将意思表示价值说、真相权利或义务说视为诈骗罪底层理论，将客观构成要件构造及认识错误、财产处分理论视为表层理论，显然行为人维度的底层理论与被害人维度的表层理论之间存在理论裂缝，使得传统诈骗罪教义学陷入在行为人、被害人之间跳跃失焦的困境。
由于财产分属于不同的交易主体，欲达成财产交易，交易双方必须进行有关交易对象即财产的信息沟通。信息作为一种合目的性的知识，是理性选择的前提条件，也是交易的前提条件。
但在现实世界中，交易双方掌握的信息并不是对称的。信息错误对于诈骗罪的构成要件结果即通说中的财产损失来说就是一种风险因素。如果交易一方在交易沟通中操纵交易基础性信息，即对这些信息进行虚假表述，积极引起错误信息，就创设了交易失败及财产损失的风险即诈骗罪的风险，而交易对方在该信息操纵影响下进行财产交易、让与财产，就实现了诈骗罪的典型风险。此时应将信息错误的风险归责给创设该风险的人，即进行信息虚假呈现即操纵信息、弄虚作假的一方（包括以言辞或者动作的方式“虚构事实”）。而如果交易一方未进行积极的信息操纵，交易对方根据特定的交易情境推导出错误的信息，即在所谓默示型欺骗的场合，并不能将该错误信息的风险归责给对方。
所以，诈骗罪的不法本质是交易基础信息操纵，即创设导致交易决定的错误信息风险并使得该风险实现。被害人在其中的角色仅仅是作为信息操纵的对象，配合风险实现的工具，是信息操纵归责中的被动一环。从这一诈骗罪不法本质的理解中，可以推导出两个关于传统诈骗罪构成要件要素的关键性认识：
第一，关于错误要素：只要被害人受信息操纵影响实施财产交易导致财产损失，即已实现诈骗罪的典型风险，而无论在事实的意义上被害人是否对该信息产生怀疑，以及该怀疑是否达到排除“错误认识”的程度。
第二，关于处分行为及处分意识要素：被害人在信息操纵影响下实施财产交易行为，即将该财产交易导致的损失归责给行为人，毋需考虑被害人实施财产交易时是否具有“处分意识”，也毋需将此种交易行为界定为“处分行为”。被害人受到信息操纵，其进行财产交易的意思基础是不客观的、有瑕疵的，因此该财产交易就是不自由。不自由的财产安排不是民法上的“财产处分”。
传统诈骗罪构成要件构造“行为人虚构事实、隐瞒真相——被害人发生错误认识——被害人处分财产”是一种对诈骗罪心理事实意义上的描述，而非规范的建构。诈骗罪不法本质的交易基础信息操纵理论凸显行为人制造错误信息风险及风险实现的归责链条，排除了被害人视角的干扰，诈骗罪的欺骗行为仅限于以积极的言辞或表意性动作进行虚假信息表述，即明示型欺骗才是交易基础信息操纵。德日刑法上的所谓默示型欺骗不符合诈骗罪的不法本质。
文章标题：论缓和的结果归属
作者信息：张明楷，清华大学法学院教授
一、问题的提出——结果归属的类型
广义的客观归责(结果归属)理论实际上分为因果关系与狭义的客观归责两个部分。在我国，结果归属至少存在三种类型。
(一)通常的结果归属
所谓通常的结果归属即一般的结果犯中的结果归属，主要通过两种路径来解决。
1.通过具体构成要件符合性的判断解决结果归属
许多结果犯并不需要采用客观归责理论提出的具体规则，只要判断具体构成要件的符合性即可解决结果归属问题。例如，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪的一系列要素，正是解决结果归属问题。概言之，实行行为的定型性较强的犯罪，通过具体构成要件符合性的判断就可以解决结果归属问题。
2.利用客观归责理论解决结果归属
杀人、伤害、毁坏财物等犯罪的实行行为缺乏定型性。例如，当结果表现为他人伤亡时，引起该结果的行为是否属于刑法上的杀人、伤害行为就难以下结论。于是，先采用(合法则的)条件说，再通过规范评价得出能否将该结果归责于该行为的结论。这便是客观归责理论。
(二)严格的结果归属
所谓严格的结果归属，是指结果加重犯中的加重结果归属。一般认为，在具备通常的结果归属条件的前提下，只有当基本行为与加重结果之间具备直接性要件，才能将加重结果归属于基本行为，进而认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言，要以致命性的实现的有无为标准进行判断。
(三)缓和的结果归属
虽然不具备上述通常的结果归属与严格的结果归属的条件，但仍然将结果归属于行为人的行为的现象，则可谓“缓和的结果归属”(也可谓“缓和的客观归责”)。“缓和”表现在两个方面：一是结果归属的条件缓和；二是结果归属后的刑事责任追究相对缓和。
二、缓和的结果归属的类型
缓和的结果归属表现为以下四个类型。
(一)作为成立较轻的基本犯要素的情形
虽然将自杀结果归属于行为人的引起行为，但没有认定该引起行为符合杀人罪的构成要件，即没有让行为人承担故意杀人罪、过失致人死亡罪的刑事责任，而是将自杀死亡结果作为较轻的基本犯的要素，使行为人承担较轻的基本犯的刑事责任。
第一，在刑法分则将严重结果(后果)规定为较轻犯罪的构成要件要素时，司法实践将引起他人自杀认定为较轻犯罪中的严重结果(后果)。
第二，在刑法分则条文以情节严重、情节恶劣作为成立犯罪的条件时，司法实践一般将引起他人自杀、自残等作为情节严重、情节恶劣的表现。
第三，虽然刑法分则条文没有将情节严重或者情节恶劣作为成立犯罪的条件，但由于法条文字表述可能导致处罚范围过于宽泛，需要一定限制(实际上要求情节严重或者情节恶劣)时，司法实践也会将引起他人自杀、自残等作为限制条件。
(二)作为从重处罚情节的情形
司法解释规定了大量的酌定从重处罚的情节，其中不乏将引起自杀作为从重处罚情形的规定。
(三)作为处罚较轻的加重犯的加重结果情形
例如，《刑法》第260条第1款规定了虐待罪的基本犯，第2款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”司法解释规定，被害人“不堪忍受而自残、自杀”的属于致使被害人重伤、死亡。
(四)作为处罚较重的加重犯的加重情节的情形
我国刑法分则规定了大量的情节加重犯(许多情节加重犯与结果加重犯相并列)，并且规定了较重的加重法定刑。不少司法解释将引起自杀作为适用较重的加重犯的条件。
上述四种类型有两个共同点：其一，被害人都是自杀身亡，行为人的行为与自杀死亡结果之间不具有通常的结果归属条件；其二，在将自杀死亡结果归属于行为人的行为时，并没有让行为人承担故意杀人罪或者过失致人死亡罪的刑事责任，大多只是承担了相对较轻的刑事责任。
三、缓和的结果归属的成因
如果接受客观归责理论，那么由于自杀是被害人自主决定的结果，所以便可以较为简明地认为，被害人的死亡结果不能归责于引起自杀的行为。但我们不可能以德国的客观归责理论为标准判断我国的缓和的结果归属现象。在我国，缓和的结果归属现象的形成大体有如下原因。
(一)一般观念
中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由，“而是因为不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义”。在中国，人们更关注“谁逼他自杀”“谁应该对此负责”。一般人的这种传统观念，当然会对司法实践产生影响。缓和的结果归属的背后有一般观念的支撑。
(二)立法体例
缓和的结果归属类型直接或者间接地源于我国的刑事立法体例。
第一，刑法分则大量条文将“情节严重”“情节恶劣”规定为犯罪成立条件，其中的情节并无限定，于是，行为引起自杀死亡结果的，就会被认定为“情节严重”或者“情节恶劣”。
第二，刑法分则中还有大量条文将情节严重、情节恶劣、情节特别严重等作为法定刑升格的条件。当引起他人自杀的盗窃、诈骗、抢夺等行为不可能构成更重的故意杀人罪时，司法机关就将其作为情节严重、情节恶劣对待。
第三，刑法分则的一些条文在加重结果之外另规定其他严重结果，导致司法机关将自杀结果认定为其他严重结果。
(三)司法观念
1.整体判断的观念。我国的刑事司法一直没有区分不法与责任，而是习惯于将与行为人有关的所有坏的行为、恶的结果、不良的内心等都作为社会危害性的判断资料。这种没有建立在分析基础上的综合判断，必然导致将引起自杀的结果评价在社会危害性之中。
2.严惩源头的观念。在被害人自杀的场合，司法机关一定要追问被害人为什么自杀，找到引起自杀的源头。于是，将死亡结果归属于引起自杀的行为。
3.命案必究的观念。因为“人死为大”，在被害人非正常死亡的情况下，一定要有人对之承担刑事责任。
4.从严从重的观念。从严从重处罚的观念，使得任何一个坏的事实都会成为从重处罚的情节。自杀结果以及其他非正常的死亡结果当然是一种坏的结果，于是成为从重处罚的情节，因而必须归属于行为人的行为。
(四)刑法理论
传统刑法理论至少在以下几个方面为缓和的结果归属现象做出了贡献。
第一，社会危害性理论的贡献。社会危害性理论认为，犯罪的本质是社会危害性，而且社会危害性是一个综合性的概念，引起自杀理所当然成为表明社会危害性的一个因素，不可能不被考虑。
第二，传统的刑法理论所讲的因果关系只是事实关系，而不包括规范判断。
第三，传统的刑法理论没有考虑到结果加重犯是结果责任的残余，没有限制结果加重犯的认定范围，不仅没有提出严格的结果归属要求，而且将仅具有条件关系的结果都作为加重结果，扩大了结果加重犯的认定范围。
四、缓和的结果归属的限制
缓和的结果归属现象具有两面性：一方面，缓和的结果归属现象在中国并非完全没有存在的理由，不可能以德国的客观归责理论为根据彻底否认缓和的结果归属现象。另一方面，全面肯定缓和的结果归属现象，也不合适。所以，对缓和的结果归属现象应当区分不同的情形，对部分情形予以维持，对部分情形予以限制。
(一)缓和的结果归属的维持
在当下以及相当长时间内，以下几种情形大体上是只能接受和继续维持的。
第一，刑法分则虽然没有将情节严重、情节恶劣规定为犯罪的成立条件，但事实上需要情节严重、恶劣才能以犯罪论处时，为了限制处罚范围，将引起自杀作为限制条件之一是完全可以接受的。
第二，在法定刑较轻且存在客观的超过要素的犯罪中，将引起被害人自杀的结果作为客观的超过要素大体上是可以接受的。在这样的场合，客观的超过要素实际上只是起到限制处罚范围的作用。
第三，在以情节严重、情节恶劣为犯罪成立条件的犯罪中，将自杀结果作为情节严重、情节恶劣的情节是可以勉强接受的。
第四，就《刑法》第257条第2款与第260条第2款的规定而言，将引起他人自杀分别作为暴力干涉婚姻自由罪与虐待罪中的“致使被害人死亡”，也只能勉强接受。
(二)缓和的结果归属的限制
对引起自杀结果的行为，除了符合间接正犯条件的以外，不能进行通常的结果归属，即不能认定为故意杀人罪与过失致人死亡罪。此外，由于缓和的结果归属可能存在违反责任主义与罪刑相适用原则的现象，所以需要一定的限制。
第一，引起自杀结果的行为本身必须符合犯罪的基本构成要件。如果某种行为不符合犯罪的构成要件，即使引起他人自杀结果，也不能肯定缓和的结果归属。
第二，构成要件行为与自杀结果之间必须具有可以被一般人理解的条件关系。一方面，只有当一般人认为行为人的行为可能引起他人自杀结果，且事实上引起了他人自杀结果时，将该结果归属于行为人的行为，才能起到一般预防的作用，也能起到特殊预防的作用。另一方面，也只有在这种情况下，才可能肯定行为人对自杀具有预见可能性。所以，只有根据社会的一般观念，某种行为引起自杀结果并不异常，能够被一般人所理解时，才能肯定缓和的结果归属。
第三，引起自杀结果的行为人必须对自杀结果具有预见可能性。倘若行为人对自杀结果缺乏预见可能性，即使在客观上肯定缓和的结果归属，但根据责任主义原则，既不能让行为人对自杀结果承担刑事责任，也不能将自杀结果作为从重处罚的情节。
第四，对较重的结果(情节)加重犯不能适用缓和的结果归属。这是因为，结果加重犯是结果责任的残余，本应实行严格的结果归属。行为人在实施基本行为之后，被害人自杀的，因缺乏直接性要件，不能认定为结果加重犯。例如，行为人实施强奸行为后，被害人自残或者自杀身亡的，不应认定为强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”，只能按照强奸罪的基本犯从重处罚。
综上所述，根据国民的一般观念与我国的刑事立法体例以及司法实践，具有中国特色的缓和的结果归属现象具有部分合理性，在维持缓和的结果归属形式的同时，需要进行一定的限制。以德国的客观归责理论为标准全面否认缓和的结果归属现象并不合适；相反，刑法理论应当根据我国的刑事立法与一般观念，进一步探讨缓和的结果归属的具体条件。
文章标题：《民法总则》民商合一中国模式之检讨
作者信息：李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授
引 言
民法典“开山之作”《民法总则》出台后，一般认为我国的民商合一模式可谓基本定型，因为民法典编纂贯彻民商合一体例的主要标志体现在民法总则的内容构造与规范选择上。在此意义上，《民法总则》可谓在世界范围内的最新一次尝试民商合一立法模式。但《民法总则》最终写入的商法规范总体上是极少的，某种意义上可谓最低限度的民商合一，这引发“商法独立必要性与否”的激烈争论。
在此，需要搞清楚我国采用了一种怎样的民商合一体例，再以《民法总则》提供的商法规范为支点来检视民商合一立法的成败得失，更为其后的合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、民商合一的中国模式
在民商合一体例下构建系统完整的民法典总则体系，在比较法上没有先例可循。 “如何在采用潘德克顿体系的民法总则中有效地实现民商合一就成为中国民法典编纂所面临的巨大挑战”，毕竟在世界范围内采用德国潘德克顿体系的民法典总则并未保持民商合一的立法传统。德国潘德克顿体系的一个鲜明特点就是以提取公因式的方法构建一个统摄整部民法典的总则编，但创立潘德克顿体系的《德国民法典》采用民商分立模式，因此，潘德克顿体系只是由民事规范抽象构成的体系。可见，民商合一的中国模式确无比较法上的成例，也即“在形式的民商合一体例下，民法典总则统一适用于所有民商事关系、有效涵盖民商事交易规则，各国尚无成功的先例”。能否以及如何走出一条创新性的中国模式？民商合一的中国模式的要点在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖各商事特别法。然而，此前以《民法通则》为中心的私法体系存在着“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题，由此造成民商法规范的适用困难、混乱以及导致的裁决不公，过往的民商事审判实践形成了一种现象级的法治障碍。民法典能否以及如何纠正这一现象并由此生成出具有创新意义的民商合一新体例，值得期待，也备受质疑。此外，还存在一个模式的择优问题：商法的一般性规范与主要制度规范统一放在民法典当中，还是商法典(抑或次之的商法通则)之中，还是两部立法有所体系化的分工，哪一种模式会更优？这需要以能否“提供应有意义上的民商事共同规范、商法的一般性规范与主要制度规范”为标准，来检验贯彻民商合一体例的立法成败得失。
二、《民法总则》民商合一的主要规范
《民法总则》民商合一的立法成就可归纳为主要的六处制度规范：
1.商法渊源体系
第10-11条确立了解决商法的渊源体系及适用位阶：商事特别法—民法—习惯，明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。由此确立商法的渊源体系，《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务。
2.商事主体制度
《民法总则》第二、三、四章组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范，规范价值在于：一是形式上完成了民商事主体合一的制度建构，二是商事主体的“营利”属性形塑了民商事主体的分类体系及相应规范内容，解决了商事立法长期未能解决的“营利”核心范畴问题，是对我国民商事立法的一处重要贡献。
3.商事登记规则
商事登记制度是商法的基本制度规范之一，也是民商分立国家的商法典的主要内容板块之一。《民法总则》提供的商事登记规定总体上止步于商事登记的基本原则与主要的基本规则，这是明智的，既架构起商事登记的基本制度规范，又为后来的商事登记专门立法留足空间，可谓为民商合一的典范。
4.商事权利的宣示
第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，寥寥十几字的“圈地式”规定，宣示股权等商事权利归属于民事权利体系，由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。
5.引入商事组织法上的决议制度
既然决议是商事组织形成团体意思表示的主要形式，《民法总则》将决议统一纳入民事法律行为的概念体系，适用民事法律行为的规范，有助于实现民商事法律行为的规范合一。
6.存疑的商事代理制度
《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理，仅有第170条的规定，民商法学界“一条各表”，商法学者解读为商事代理，民法学者解释为职务代理。
除上述六处制度规范外，《民法总则》体现民商合一的规定还有其他的零星规定，但有学者却还有其他方面的大规模总结，如“创新地规定了民商合一的基本原则”“创新地规定了商事责任类型”等。这些所谓的“创新性规定”，存在附会之误：一是过度式解读，如将不少与商法并无关联的规定解读为商法规范；二是过誉式解读，如将营利法人等章节中民法过度商法化的规定冠以“创新”之名；三是比附式解读，如就第179条第2款“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，该学者认为此举“创新地规定了惩罚性赔偿责任”。
三、《民法总则》民商合一主要规范之检讨
(一)商法规范体系的显性缺陷
1.商事习惯的渊源位阶之争
在法德日韩等传统采民商分立的国家，商事习惯优先于民法制定法，是对于二元结构的统一私法体系的坚守，也有利于商法独立性的实现，也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。
2.民商事主体规范的冲突
在“民法典—商事特别法”构成的商法规范体系中，民商法的立法关系处理上始终存在一个窘迫：就援引与纳入也即“加入”商法规范而言，民法总则存在“加入不足”与“加入过度”之双重问题。究其原因，不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关，同时暴露出提取公因式的立法技术的不成熟。
3.商事登记制度的周延性欠缺
对《民法总则》关于商事登记的规定的一个质疑是过于原则，另一个质疑是规范的不周延性突出，造成规范冲突。这两个问题，实际上也是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。
4.宣示商事权利的圈地运动
《民法总则》第125条关于股权等投资性权利的规定是有圈地嫌疑的。商事权利能否被统帅进入民事权利尚存疑惑，一个佐证就是股权如被视为物权或者纳入物权体系，能否以及如何善意取得，近年来已是聚讼纷纭。
5.未竟的商事代理制度
纵观第170条，《民法总则》既没有完全舍弃商事代理，也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理，而是规定了一个法律性质不明(民法的职务代理与商法的商事代理之争)、内容不完全(仅涉及商事代理的部分内容)的商事代理。民法典合同编“分则”仍有机会补强商事代理的规定，进一步完善民商合一的代理制度，但前提是搞清楚商事代理的制度构造及立法诉求。
(二)商法规范体系的隐性缺陷
1.商法基本原则之牺牲
《民法总则》第一章确立的平等、公平、自愿、诚信等民法基本原则自然也适用于商法，问题是反映与体现商事活动整体需求的基本原则要不要进入民法典？比如，营利性原则为商法基本原则之一乃不争共识，那么其究竟如何表述在民法总则、民法典，立法者不能视而不见。
2.民商法共同规范未实现体系化
无论形式民商分立的商法典还是形式民商合一的实质意义的商法规范，都由商事主体与商事行为这两个基本制度架构而成。相应地，《民法总则》存在的问题：民商事主体规范未成体系；民商事法律行为规范未成体系。
3.商法基本制度规范的缺位
商法基本制度规范，是指构成公司法、票据法、保险法、海商法、破产法、证券法等单行商法的基础规则及共通适用的主干规则，主要有：商事主体一般规定、商事登记、商业名称与商号、商业账簿、商事行为一般规定、商事代理、营业与转让制度、商事权利、商事责任等。这些制度规范在《民法总则》中没有位置，主要原因是这些制度规则的抽象程度较低，或者仅适用于商法领域而不能成为普遍的民法规则。从保持民法体系的自洽性来讲，《民法总则》的选择是对的，但继续的追问是，商法基本制度规范将安放于何处？民商合一的民法典有无可能提供更优方案？
四、《民法总则》民商合一之立法价值检讨
前车之鉴，理当汲取，检讨当下，立意未来。总结《民法总则》在民商合一上的成败得失，意在为起草中的民法典合同法、物权法等分则各编更好贯彻民商合一体例提供镜鉴。主阵地无疑是合同法编，如法工委“合同法编(室内稿)”就体现了这一点，合同法编总分则有大量条款涉及民商合一体例的取舍。就合同法编的场域而言，科学地区辩民商事合同及设置相应的区分规范乃是框架性、基础性的立法问题。现代私法的商行为与民事法律行为尤其民事合同与商事合同之间的差异，不再表现为某些具体规则上的不同，而是呈现出由点到线，由线到某些领域基本理念上的不同。《合同法》总分则部分关于民商事合同的合与分的规则设置与协调上，不科学不合理之处远非一处，说明《合同法》没有恰当地区分民商事合同规则，造成了原本属于民法的规则不当适用于商事领域的积弊，抑或反之。不二正途就是规模性地实现民商法规范的实质性分立，核心是确立商法规范的独立性。
结 论
较之《民法通则》，《民法总则》在落实民商合一立法体例方面有长足的进步，但是并未提供一个清晰图景的成功范式。站在商法的立场，检验潘德克顿体系下民法典总则的民商合一成败的标准有三：是否提供了充足的民商法共同规范？是否提供了商法一般性规范？是否提供了规模性的商法基本制度规范？以此验之，《民法总则》的民商合一立法“成就”在基本层面上是有限的，其提供的部分民商法共同规范需要检讨，尤其关于商行为规范的供给严重不足。
民法典编纂就应该重视商事关系的基本规律，认真对待商事关系在整部法典尤其总则的规范诉求，并找寻恰当的立法技术表述。否则将来收获的可能是一个失败的民商合一样本，不仅商事关系未得有效规范，商事规范体系被肢解，还将伤害民法自身的体系。因此建议：一是直面商事规则在民法典中的一般化难题，民法典关于商法规范的供给坚持有所为有所不为；二是部门商法已有的规范，除非基于提取公因式提炼出了抽象性规范，否则坚决摒弃简单提升该类规范的冲动；三是对民法典无法统合的商法规定，抱着“舍得”胸怀，留给后来的商事立法解决，保持自身轻装上阵。
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