中国知识产权战略的政策科学分析
——“民商法律网”系列讲座现场实录第308期

来源：中国民商法律网 

主 讲 人：吴汉东
中南财经政法大学校长、教授、博士生导师
中国法学会民法学研究会副会长
中国法学会知识产权法学研究会会长
教育部人文社会科学重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究  中心主任
特邀嘉宾：王利明
中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师
中国法学会民法学研究会会长、第十届全国人大法律委员会委员
评 议 人：石佳友   中国人民大学法学院副教授，法学博士
李 琛中国人民大学法学院副教授，法学博士
主 持 人：孟强 中国人民大学法学院博士研究生
时间：11月15日18：30
地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

      2007年11月15日晚6：30，吴汉东教授做客民商法前沿讲授“中国知识产权战略的政策科学分析”。吴教授从知识产权的制度功能，西方发达国家运作知识产权制度的基本情形，知识产权国家战略与建设创新国家目标三个方面对中国实施知识产权战略、知识产权政策的取舍及其理由，并就相关规则的完善做了详细论述。报告由孟强博士主持。吴教授讲述的问题及主要论点如下：第一，知识产权是知识财产私有的权力形态，知识产权必须和物权、债权一样归结为私人财产权的范畴。先进的知识才是力量，有产权的知识才能成为财富。第二，在国家层面看，知识产权是政府公共政策的制度选择，是一种社会政策工具。是国家根据现阶段的经济、科技发展状况，同时考虑未来社会发展需要所作出的一种选择和制度安排。第三，西方发达国家创建知识产权制度，推行知识产权政策以及现在倡导全球化高水平的知识产权保护，其基础是国情，其出发点是国家利益。知识产权作为一个国家社会工具，应该为本国的经济发展、科技创新、教育文化产业的繁荣提供制度支撑，是为本国的利益服务的，这里的知识产权政策既是国内政策，也是国际政策，政策的总目标就是国家利益。第四，发达国家和走上新型工业化道路的发展中国家有一个共同的发展规律，在社会发展转型的时候，在实现现代化发展目标的时候都会应用知识产权的政策工具。根据各个国家科技和社会发展水平的差异可以分为科技领先型国家、技术赶超型国家、引进技术新国家和发展调整型国家。第五，加强知识产权制度建设，提高我国的知识产权创造、管理、保护和应用的能力，是提高我国自主创新能力，建设创新国家的迫切需要。第六，创新型国家就是以知识创新为基本政策，以提高自主创新能力和国家核心竞争力为目标的先进国家。面对这种国际发展大势和自身基本国情，中国既不可能走资源耗费型的发展道路，也不可能走技术依赖型的发展道路。因此中国选择走创新型国家的发展道路。第七，在中国建设创新型国家当中以知识产权制度作为制度的支撑。以知识产权创造为支撑，来推动国家创新产业的发展。以知识产权保护为后盾，来营造国家创新活动的社会环境。以知识产权的管理、运用为后盾，构建以政府为导向的公共政策体系。吴教授的报告视角新颖独到、资料翔实丰富、分析鞭辟入里、语言幽默风趣，赢得了全场同学的一致好评。最后吴教授还就同学们的提问，与大家做进一步的细致交流。
（摘编：黄凯华）
 
 
主持人：老师们、同学们，大家晚上好，欢迎大家光临本期“民商法前沿”论坛，本期论坛我们非常荣幸的邀请到了我国著名的知识产权法学者吴汉东教授为我们做一场题为《中国知识产权战略政策科学分析》。（掌声）
        另外，我们还邀请到了我院法学院院长王利明教授为本期论坛致辞！（掌声）同时，我们还邀请到了我院知识产权法教研室的李琛副教      授和国际法教研室的石佳友副教授来为本期论坛进行点评，对于他们的到来我们表示衷心的欢迎，下面首先由王利明教授致辞，并向吴      汉东教授赠送礼品！（掌声）

王利明老师：老师们，同学们，今天我们非常高兴、也非常荣幸的邀请到中南财经政法大学校长、著名的法学家吴汉东教授到我院来做精彩的   演讲！首先我代表法学院对吴汉东教授在百忙之中来我院做报告表示热烈的欢迎和中心的感谢！（掌声）
       对于吴老师我想不用我做太多的介绍，大家实际上都已经很熟悉了，吴老师现在是中国法学会知识产权法学研究会的会长、中国法学会民法学研究会的副会长，也是教育部人文社会科学研究基地知识产权法的主任，也可以说是我们国家知识产权法的权威学者，多年来在民法、知识产权法等领域都有很多的研究成果，应该说吴老师很多重要的见解都对我们国家的法律特别是知识产权法的完善有着很大的贡献，而且还在中央政治局专门做了有关知识产权法的报告。
   吴汉东老师不仅仅是我院的兼职教授，也是我们我院的兼职的博导，实际上这个兼职博导其实就是我们的教师了，只不过没有在我们这里领工资。（笑）所以，吴老师到这里讲课应该说是他应尽的义务了。（笑）我觉得吴老师恐怕来到少了一些，因为同学们非常期盼，再有吴老师作为我们的兼职博导应该抽出更多的时间来给同学们做更多的讲座，但是吴老师作为一校之长工作非常的繁忙，所以能够抽出时间来做报告这确实也是十分的不容易，我们也希望通过吴老师的讲座和指导研究生等等，这不仅仅有助于我们人大法学院的知识产权学科的发展，而且也非常希望通过吴老师的教学活动能够加强我们人大法学院和中南财经政法大学的密切的合作。
       大家也都知道，中南财经政法大学也是我们国家非常重要的一所法学教育和研究的重镇，我本人也是毕业于中南财经政法大学，在我院差不多有五六位老师都是毕业于中南财经政法大学，刚才听吴老师讲，中南财经政法大学差不多有五六十人是毕业于我们人民大学，（笑）所以，这样一个更有助于加强我们与中南财经政法大学之间的密切合作，大家共同努力，共创世界一流的法学院这样一个目标共同努力，再次我代表人大法学院对吴老师来这里做演讲表示热烈的欢迎！（掌声）

主讲人：老师们，同学们，晚上好，首先我发表一个正式声明，王老师与我是大学同学，所以他对我的评价可能会有夸大宣传之嫌，但我不承担责任。（笑）但他对我们两个法学院表示出来良好的祝愿我非常感谢，因为人大法学院是中国高等法学教育的排头兵，而且这里也是我的母校，我当然有责任和义务来为这里的教学和科研作出自己一点贡献。
        我今天演讲的题目是《中国知识产权战略政策科学分析》，提出这个问题的起因是因为胡锦涛总书记在十七大报告当中的一句话——实施知识产权战略。简单的几个字，我认为寓意非常丰富，意义特别重要，因为每年我们国家肯定要实施知识产权国家战略。十七大政治报告讲这么一句话，我们从法学研究的角度怎么来认识？第一，为什么要提出知识产权战略？知识产权就我们民法学者来看，它与物权、债权一样都可以归结为私人财产权，什么时候、什么国家提出过物权战略和债权战略，但是胡锦涛总书记提出了实施知识产权战略。那么，知识产权究竟是一个什么样的制度？第二，知识产权对于中国而言是一个制度舶来品，西方发达国家是知识产权制度最早的推行者，也是最大的受益者。在这三百年的实践当中，西方国家是怎么样来运作知识产权政策为本国利益服务的？第三，中国在二十一世纪的发展过程中提出了知识产权战略，以我们的全面建设小康社会，特别是建设创新国家这样一种发展目标有什么关系？我下面就会围绕这几个问题讲三个方面的内容。

第一个问题，知识产权的制度功能

        就我看来，知识产权的制度功能可以从两个方面来加以考量：
        第一，从私人层面看，知识产权是知识财产私有的权力形态。也就是说，知识产权必须和物权、债权一样，归结为私人财产权的范畴。因为所谓知识产权为私权已经写进WTO的特别协议当中去了，把知识产权归结为私权有两个最基本的认识：（一）知识产权是私人的权利，这里的私人所指的是私的关系的主体或者是私的主体，自然人、法人甚至国家也可以成为知识产权的主体，但是它在参加民事法律关系的时候应该与自然人、法人处于平等的地位。（二）我认为，知识产权应该是私有的权利，它必须是特定主体的权利，这点与其它的财产权毫无二致。所有权是所有人对所有物直接支配的权利，债权是特定人请求特定人为特定行为的权利，知识产权也应该是特定主体独享的权利，而不可能是共有的权利。在这个意义上，我历来不赞成把发现权、发明权归类为知识产权。我认为，把知识产权说成是私权是非常重要的，否则知识产权在民事制度体系之中找不到它应有的归宿，就会成为无本之木、无云之水。
        接下来我想讲两个问题，首先，就是什么是公权和私权？其次，知识产权学界有人提出知识产权公权化的问题。我认为，关于私权和公权的划分早源于罗马法，在当时的罗马的私法中，作为市民的罗马人即享有公权，也享有私权。所谓罗马市民所享有的公权指的是选举权或被选举权，比如参加议会立法，选举罗马官吏。罗马市民的私权就是我们今天所看到的财产权、婚姻权和诉讼权。所以说，公民享有公权和私权以及这两类权利的划分最早是源于罗马法。当然我们可以看到，吉林大学所编纂的法律词典和北京大学法学院所编纂的一个关于宪法、行政法的专业法律词典，它把公权分为了政府所享有的公权和公民所享有的公权。但是我注意到，近些年来一些青年知识产权法学者考虑到私权保护和知识共享之间所产生的矛盾，提出了一个知识产权公权化的问题。其主要意思是，知识产权基本上是私权，但是，也有公权的内容；或者知识产权作为私权有一种向公权化发展的趋势。我认为，对于这个问题的分析不能离开民法的基本范畴，不能完全脱离民法的分析方法。在民法里面有所谓的私法的公法化、私法的社会化问题，我认为这表述一个什么样的思想呢，这在现代社会当中，传统民法或者近代民法所倡导的权利本位和个人本位受到了某种程度的限制，当时我在人大读书的时候，谢怀栻先生就谈到了这个问题，谢怀栻先生认为，近代民法的中心发生一些变化，但是私法的本质属性并没有发生变化。
         第二，进一步分析认为，民法的私法化所表述的这样两种现象，一个外化的问题，一个内化的问题，我认为，权利本位、个人本位这种法律中心发生了变化，第一表现为，新的法律制度、新的法律部门；具体表现为，国家对传统的私的社会关系的干预产生了新的法律制度和法律部门，可以说，共用关系就是一个典型的合同关系，现在国家加以干预，保护处于弱势地位的劳动者，从而产生劳动法。企业经营是一个私的行为，但是国家加以限制和调整，由此产生了反不正当竞争法，反垄断法。消费者购买商品本来是一个典型的买卖关系，由于国家进行调整由此产生了产品责任法和消费者权益保护法。所以，我认为，就外化为新的法律制度、新的法律部门。第二个内化为被法律自治原则的限制，私法自治是民法当中处于核心地位的一个原则，它具体表现在各项民事制度之中。比如总论当中的团体设立自由、物权法当中的财产自主，债权法当中契约自由，婚姻法当中的婚姻自由，继承法当中的遗嘱自由，这些无一不是私法自治原则的具体表现。但是我们现在看到，在现代民法当中这种私法自治原则在很多领域或者方面受到限制。尽管权利本位、个人本位受到某种程度限制，我认为，包括所有权、知识产权战略的这种绝对性的财产权利，它的本质属性从来都没有改变，依然是私权。包括所有权的行使也有很多限制，出于对合法利益的保护，出于对社会公共利益的维系，也有很多的限制，但是我们从来没有说，所有权变成了一个私权加公权的混合体。
        我做知识产权法的研究有二十五年的时间了，我记得八十年代中期把知识产权表述为一体两权，知识产权既是财产权，又是人身权。到了九十年代初期，很多学者把知识产权说成是无形财产权或者无体财产权，我也是其中的一个倡导者。最近几年，还有人提出知识产权也是一项人权，尽管这个说法还没有在学界达成统一，但是我想不管是那一种表述我们都可以得出这样一种结论，知识产权绝对属于一种私权。法律为什么要对知识产权采取一种私人权利的形态？我认为，关键就在于知识的价值和作用。关于知识的价值和作用过去我总是喜欢用两句话来描述，第一句话，知识就是力量。这句话是英国著名的哲学家培根讲的，他讲这句话指的是，以纺织机、蒸汽机、内燃机为代表近代科学技术，把人类社会由农业经济时代推向工业经济时代。这句话就说明了，知识对于社会进步所起到的重要作用。第二句话，知识就是财富，这是当代国际社会人们所形成的一个共识，前几年北京的财富论坛主题就是知识就是财富，这句话表述的思想就是，在社会财富的构成当中发生了变化，以土地、资源为代表的有形财产的地位相对下降，而以知识、技术、信息为代表的无形财产的作用无限的提高。现在从法学学者的观点来看这两句话，我认为还不够严谨，有必要予以修正。我认为，先进的知识才是力量，有产权的知识才可以成为财富。关于第一句话的解释在我们的知识体系当中有些是常识、通识，但并不是先进的知识，比如说人类社会是从工业革命以来，先后发生过四次重大的科技革命，第一次是十八世纪中叶到十九世纪中叶被称为蒸汽机与钢铁的时代，第二次科技革命发生在十九世纪末到二十世纪初期，被称为化学、电气与汽车的时代，第三次科技革命发生在上个世纪五十年代到八十年代被称为新技术革命时代，第四次科技革命是上个世纪八十年代一直到现代还在深入进行的知识革命时代，它是以网络技术和精英技术为代表的。我列举的这些技术都是代表着特定时代的先进技术。第二，有产权的知识才能成为私人自由支配的财富。大家都知道，并不是所有的知识都采取私权形态，已经久远不符合法律保护条件的知识，超过了权利保护期限的知识，它都是人类社会构成的知识财富，而不能成为个人所独享，这是我所讲的第一个问题。

第二个问题，西方国家运作知识产权政策的基本做法

       从国家层面看，知识产权是政府公共政策的制度选择。说到底，知识产权也是一种社会政策工具，这是因为对一个国家而言，是不是保护知识产权，对哪些知识授予知识产权，采取一个什么样的标准和水平保护知识产权，这是国家根据现阶段的经济、科技发展状况，并且考虑未来社会发展需要所作出的一种政策选择和制度安排。
   我们把知识产权制度看作是知识产权政策的意义何在？首先回答什么是公共政策？在政策科学领域里面，所谓的公共政策指的是以政府为主的社会公共机构，根据一定时期特定的社会发展目标，以政策成本和政策效果的比较为依据，对一定的公私行为采取约束和指引，所制定的法律、法规、计划、规则、项目等待。在这个意义上说，知识产权制度也就是知识产权政策。关于这个问题我觉得美国政策科学的著名学者厄尔逊有一个经典的表述，他说：“所谓的公共政策也就是政治家及立法者所制定的，由行政管理机关所执行的法律和法规。因此可以得出三点认识：
        第一点，政府是公共政策的制定者。就知识产权而言，政府的政策行为涉及到三个方面，（一）制定知识财产有关的法律制度，来规定知识财产的归宿、运用、保护的有关法律制度，显然这是一个立法行为。（二）提供必要的条件、措施和环境。也就是为这个制度的实施提供必要的裁判机关、中介服务。（三）为知识产权政策制定或者建立必要的公共政策体系，最近一段时间我就倡导或者建议，中国一定要建立一个以知识产权为导向的公共政策体系，它的思路就是从这而来的。这是因为实现保护知识财产、促进知识信息广泛传播这种政策总目标，不是一个知识产权政策所能奏效的。其他的相关政策应该也具备这样的内容，我认为，包括我们国家的产业政策、科技政策、文化政策、外贸政策，甚至我们的教育政策都应该与这个知识产权政策相配合，从而建立一个保护知识财产为目标的公共政策体系。政策科学告诉我们，政策并不是万能的，也不是绝对完美无瑕的，它会涉及一个利益冲突，它总会面对有些人是政策的受益者，有些人是政策的受损者。在这个时候，政府就要非常注重制定合适的知识产权政策，注重利益的协调和均衡。所以，我们看到在知识产权法当中保护和限制这两类制度都是非常重要的，当然强调这是知识产权保护基础上的限制，是在维护权利人的基础上来促进知识的传播，这才体现一种利益平衡的观念。
       传统民法有两个重要的理念，这在知识产权法领域是非常重要的，一个私权神圣，而另一个是利益平衡。那么，发展中国家如何制定和选择知识产权政策，这必须用政策成本和效益的理论进行分析。知识产权政策的基石必须是国情，必须符合本国社会发展需要，不要超越国情。为什么在经济全球化的今天，发展中国家都经受了高水平的知识产权制度，这里面当然除了来自于发达国家的压力之外，我认为，也有自身发展的需要。这里面有两个成本效率的分析，走上新兴工业化道路的发展中国家必须接受，并且巧妙运用知识产权制度。第一个分析是，发展中国家参加经济全球化的政治收益要高于接受知识产权一体化这个结果的成本。比如我们中国加入世贸组织了，享有世贸组织提供的无差别优惠国待遇，所以我们这几年贸易发展的势头非常好、也非常快，这就是我们的收益。但是也有成本，那就是接受高水平的知识产权保护，进入到知识产权一体化这个潮流之中。我认为，这个收益是高于这个成本的。第二个分析是，知识产权保护的未来收益要高于现实保护所付出的成本。我记得英国专家曾经发布一个知识产权保护的报告，专门分析发展中国家，为什么要接受知识产权制度，他说：“在发展文化产业其他条件具备的情况下，高水平的版权保护对发展中国家文化产业的长远发展是有益的。所以，我认为，发展中国家接受不接受或者准备接受知识产权政策，应该进行成本和效益的经济分析。那么，接下来我要介绍第二个问题，那就是西方国家运作知识产权制度的基本理念。刘春田教授在他的教科书里面写到，说知识产权制度是制度文明的典范，我同意这见解。但是我们要思考知识产权为什么被西方国家玩的得心应手，为什么在许多发展中国家而是水土不服？这首先要分析一下西方国家是怎么做的，发展中国家的差距在哪里？
       根据我的研究，我用三句话来概况西方国家的做法：
       （一）实用主义态度。西方发达国家创建知识产权制度，推行知识产权政策，一直到现今在全球倡导高水平的知识产权保护其基础是国情、其出发点是国家利益。我认为，在西方发达国家对知识产权保护都有一个从低水平保护到高水平保护的过程，从选择保护到全面保护这样一个缓慢、长期的发展过程，而不是一蹴而就的。以美国为例，美国在1790年根据宪法的授权制定了专利法和著作权法，但是我们看看美国1790年的版权法，可以说保护水平很低，因为他的文学产业、文化产业发展水平远远落后于欧洲国家，他就采取低水平保护，而且对外国人作品采取不保护政策。1992年我在美国留学的时候，我看到一个材料，这个材料就写到，十九世纪的时候每当欧洲的游轮到达了旧金山和波士顿的港口，美国的出版商就驾着马车高速的跑到港口抢购到最新欧洲出版的书籍，堂而皇之的进行印刷，然后在美国的书店销售。迪金斯曾经痛心疾首的批评美国的这种海盗行为，当欧洲1886年签订了一个文学作品伯尼公约的时候，每个人不参加，他们认为，这种保护水平超过了他们的承受能力。后来一直到1992年，由美国牵头搞了一个较低水平的《世界版权公约》，美国一直到1988年才宣布参加伯尔尼公约。
       我们再说日本，日本是在民治维新以后与1875年制定了专利法，但是他长期不保护化学专利和药品专利，而且为本国的企业吸收外国的先进技术提供制度便利，一直到1975年才修改专利法，才修改保护化学物资专利和药品专利。其实我觉得西方发达国家在最初他的产业不发达的时候，采取的是低水平保护，等他产品壮大以后采取的是高水平保护，采取的是典型的实用主义态度，而且这种发展的过程长则一百多年，短则几十年。大家注意，包括中国在内的发展中国家来说，他需要适应这种机遇期、过渡期和准备期。我们中国的知识产权制度从80年代开始，90年代完善，2000年全面修改，我们不到二十年的时间就完全从本土化到国际化的转型。因此，我们的政府特别是我们的企业对此准备不及和经验不足。第一个做法，发展中国家包括中国是学不来的，因为国际环境发生了重要变化。
        （二）国家利益、立场。知识产权作为社会政策的工具说到底，是为了这个国家的经济发展、科技创新、教育文化的繁荣提供了制度之身的，是为本国利益服务的。这里所讲到知识产权政策既是国内政策，也是国际政策，而且政策的总目标就是国家利益。
        在这里我讲一下近代英国和现代美国。近代英国是欧洲工业革命、产业革命、科技革命的策源地，它也是近代著作权法、专利法的发祥地，这两者之间并不是绝对隔绝的，它们有着某种历史的机缘。最近我看到一个资料，过去人们把西方资本主义的发展归功于近代欧洲所发生的工业革命，而工业革命首先发生在英国，因为英国当时的科学发现、技术发明、资本和教育的积累达到了相当的水平，这是一个历史与逻辑的统一。但是现在制度经济学派提出了质疑，他们说，十四世纪中叶的中国，当时的科学发现、技术发明、教育与资本积累的水平丝毫不亚于英国，为什么工业革命没有发生在中国？制度经济学派作出一个非常重要的发现，中世纪中国在向近代中国发展的过程当中缺少一个必要的条件，没有一个企业家阶层，当然我们认为企业家阶层是你主体部分。美籍奥地利的经济学家、创新理论的倡导者熊·彼得认为，企业家阶层是创新精神的人格化，而中国没有一个企业家阶层，所以就不可能发生工业革命。诺贝尔经济学奖的获得者、芝加哥学派的代表罗尔斯作出了进一步的研究，他认为，中国为什么没有产生具有创新精神的企业家阶层，就在于中国制度缺失，缺乏以私有制为基础的财产权制度。这里面包括私人财产权制度，特别是知识产权制度。我从法学这个角度来为经济学家提供另外一个层面的辩护，我看到一份资料，讲英国1623年制定了垄断法，这部法律颁布一百年的时候，英国的历史学家作出分析，这部法律极大的推动了当时英国的冶炼、采矿、运输、纺织等各个行业的发展，这一百年所创造的物资财富是英国建国十几个世纪的总和，所以当时的近代英国在没有受到外力的干扰和强制下，根据本国经济、科技与社会发展的需要，制定了这样一个著作权法和专利法，是符合他的商业政策，符合他的国家经济政策的。他们把知识产权制度作为整个政府的公共政策的一部分来谈的。
        近代美国应该说在全球范围内，他们的知识产权政策的主张是为其他国家所瞩目，而且国际知识产权制度的很多规则也是出自于美国的要求和主张，这是一个不争的事实。所以，美国凭借着政治强权、经济强力、科技强势，在全球范围内来运作美国所需要的、高水平保护的知识产权制度。美国是把他的知识产权保护与他的产业政策、科技政策、文化与教育政策紧密的联系起来，早在上一个世纪从卡得政府开始就进行产业结构调整，运用知识产权制度与经济政策、产业政策巧妙的结合在一起。所以美国现在是优先发展所谓的朝阳产业，这其中有两类，一类是以版权保护为后盾，以软件、电力、音像、图书为主要内容的文化产业，另一类是以专利或者准专利保护为后盾，以计算机、半导体芯片、制药为内容的高新技术产业。就文化产业而言，我们通常说美国靠小小的三大片来影响世界，来取得世界的认同。第一片是麦当劳的土豆片，第二大片是代表美国影视文化好莱坞的电影片，第三大片是代表美国信息文明硅谷的硅晶片。美国在经济全面化当中不断推行文化产业的全球化，对各民族国家的本土文化带来了极大的妨害。2002年的时候美国生产制作了全球百分之七十五的电视节目，他生产的电影只占总份额的百分之十左右，但是赚取了全球电影总票房的百分之八十五的收入，他控制了全球三分之二的软件市场，美国产业的发展得益于知识产权保护，以上讲的是美国的国内政策。
        美国的国际政策方面，始终把知识产权保护与它的对外贸易活动紧密的联系在一起。在七十年代、八十年代，甚至九十年代初期，美国主要是凭借其国内法、综合贸易法的特别301条款，和关联法的337条款，每年由美国的贸易代表把它全球的贸易伙伴分类排队，凡是不保护、不完全保护、不充分保护的贸易伙伴，分别列为重点国家、重点观察国家和观察国家。凡是列为重点国家一年之内不能与美国达成谅解备忘录的，美国就会取消优惠国待遇，征收高额关税。所以，中国分别在1991年和1993年两次被列为所谓在重点国家，对中国出口到美国市场上的商品，分别征收了高达百分之三十的关税，涉及的商品价值二十亿左右。九十年代中期以后，随着世界贸易组织的出现，美国更多的是凭借世界贸易组织这个经济联合国，依据国际公约要求所有的缔约方高水平的知识产权保护，并与给予缔约方无差别的最惠国待遇直接挂钩。这次正是所谓的盗版问题和市场准入问题这两个事由，美国政府把中国政府告到了世界贸易组织。所以，这些西方发达国家的做法主要是国家利益至上。
       （三）战略发展工具。我认为，不论是近代英国，还是现代美国，乃至于其他一些发达国家，或者走向新型工业化道路的发展中国家，有一个    共同的发展规律，他们在实现社会发展转型的时候，在实现现代化发展战略目标的时候，都会拿起和运用知识产权的政策工具。
       下面我根据各个国家科技与社会发展水平的差异分类型来加以介绍，谈一下我的看法：
        第一，科技领先型。毫无疑问是美国，美国是世界头号的超级的政治、经济、科技、军事、文化和教育的超级大国。刚才我已经介绍到了，在这里我介绍一下进入新世纪以来美国又接连拿出了很多的高招。在国内，美国政府搞了一个通信与知识产权综合改革法案，美国专利局搞了二十一世纪战略纲要，这两个法案都是分别就完善版权制度和专利制度而拟定的政府方略。在国际上，美国正在世界贸易组织以外，通过双边谈判来谋求超出TRIPS协议的更高水平的保护。所以，我们注意到美国与日本、欧盟、澳大利亚、新加坡之间谈判。
        第二，技术赶超型。欧盟、日本皆属于此类，这里重点介绍一下日本。日本在上个世纪六十年代、七十年代乃至于八十年代提出的发展方略是，技术立国或者叫做科技立国。但是我们注意到，进入到二十一世纪以后，他们提出的发展方略是知识产权立国，我想这个转变是有着深刻的经济重心的，经过了全球范围的比较考虑而得出的一个结论。在整个九十年代，美国的经济GDP增量维持了3.2%的增长速度，而日本一蹶不振，平均增幅1.2%，最差的年景是负增长。所以美国的发展和繁荣给日本一个重要的启示就是，通过知识产权制度来迎接知识经济的挑战。小泉政府上台以后，从2002年拿出了一系列的重大举措，比如成立了以他本人为部长的知识产权战略本部，通过知识产权基本法制定了知识产权战略纲要，其目的非常清楚，就是要维护日本的核心经济竞争力，维护它在亚洲经济当中的龙头老大地位。
         第三，引进创新型。这类国家比较多，我主要谈一下韩国。有人这么说韩国人，花一个美金引进技术，花两个美金消化技术，花四个美金创造一个新技术，最后赚取十个美金的利润。韩国与中国的科技创新同时起步，始于上个世纪六十年代，但是我们看到，不到四十年的时间，韩国已经率先进入到创新型国家行列。在2004年的时候，韩国政府仿效日本政府在内阁成立了知识产权保护政策协调会，而且在他的政府相关的报道当中提出，韩国是一个岛国，资源非常有限，只有向发达国家学习，通过知识产权制度来提升本国的创新能力。所以，韩国的发展目标就是，在2015年成为亚洲经济和科技的中心，2025年进入到创新型国家的前列。我们现在可以这么说，韩国在知识产权国际事务方面，其立场已经接近或者等同于美国、日本和欧洲的立场。
          第四，发展调整型。大家都知道，巴西、俄罗斯、印度和中国被称为金砖四国，这是早些年间美国耶鲁大学的经济学家提出来的，这四个发展中大国的未来发展前景不可限量，这位经济学家认为，未来二十年可能会超过欧盟，三十年也许会跨越日本，五十年有可能比肩美国。这个预言能够不能够成为现实还有待观察，但他对这四个发展中国家的发展潜质作出了高度评价，我认为这个评价是有根据的。我们注意到，不管是巴西还是印度都非常重视知识产权制度，我认为巴西在本国通过知识产权制度优先发展他的航空业和制造业以及软件业以外，还在国际事务中致力于知识产权国际保护制度的改革，倡导和呼吁保护遗产资源，保护传统知识，非常活跃，他是著名的发展中国家之中的领袖。印度在新世纪以来，印度政府搞了一个关于知识大国的社会转型战略，其中也包含有强调知识产权保护，优先发展本国的知识产业。比如说软件、生物制药和电影。中国我们就自不待言了。

第三个问题，知识产权国家战略与建设创新性国家的目标

       我注意到，关于中国社会发展的总目标党中央国务院有两个很重要的提法，一个是全面建设小康社会，一个是创新型国家，当然十七大的报告从主题词来说，那就是特色社会主义，科学发展观，科学建设小康社会，不过我认为，创新型国家这个提法也是国家一个重要的决策，是一个战略发展目标。这是在全国科技大会上首先提出，后来在去年政治局的集体学习会上，总书记再次强调。我记得总书记原话是这样说的，他说：“加强知识产权制度建设，提高我国的知识产权创造、管理、保护和应用的能力，是提高我国自主创新能力，建设创新国家的迫切需要.”
       接下来我讲这么几个问题，当然更多的是一种实证分析：
       第一，什么是创新型国家？所谓创新型国家就是以知识创新为基本政策，以提高自主创新能力和国家核心竞争力为目标的先进国家。一般公认，像美国、德国、芬兰、日本、韩国大概有二十几个国家已经进入到创新型国家的行列，说他们是创新型国家必须有一些指标加以衡量，我所掌握的资料大概有这么四点：（一）科学技术对经济发展的贡献力，一般认为，凡是创新型国家他的科学技术对经济发展的贡献力超过70%，中国占到40%左右；（二）研发的投入占经济总量要达到2%以上，比如日本、美国达到了2.2%，韩国超过了2.4%，以色列达到了2.8%，按照可统计国家计算的平均水平为1.6%，中国是1.36%，去年达到1.42%；（三）对外技术的依存度，一般认为，创新型国家对外技术的依存度不超过20%，象美国、日本对外技术的依存度占5%以下，中国对外技术的依存度超过了50%；（四）凡是创新型国家或者地区在美国、欧盟、日本这三个国家和地区所取得的专利授权要占到90%以上，中国去年的数据，我们专利在海外授权只有3%，在上述三个国家和国家所取得的授权只有1%，这就是我们国家的一个现状。
       中国为什么要走创新型国家的发展道路？我认为，从我们的国情出发，有两条路是不能走，也是走不了的，这就决定了中国只能走创新型国家的发展道路，（一）中国不能走资源耗费型和环境污染型的发展道路；就前者而言，比如我们的耕地人均占有量只有世界平均水平的三分之一，我前天看到一个资料，印度的耕地要比中国多一点五倍；淡水资源，中国人均潭水资源的占有量只有世界平均水平的四分之一；能源，我们人均石油的占有量只有世界平均水平的18%；矿产资源，只有世界平均水平的40%到50%，这种国情就决定了中国不能走资源耗费型和环境污染型的道路。（二）中国不能走也不可能走技术依赖性的发展道路，我们现在对外技术的依赖程度超过50%，我们GDP的增长主要靠资本追加、资金的投入，科技进步对经济发展的贡献率不高，这决定我们中国在很大的程度上是依赖于外国技术或者外国品牌的。我想，西方发达国家不管是出自于意识形态的政治偏见，还是出于一种维护其技术优势的利益考量都不会把高技术转让给我们。冷战时期，有一个巴统联盟，就是巴黎联盟，这个联盟在针对当时的所谓社会主义国家实行战略物资、军事技术禁运是，涉及到一万两千多种；冷战结束以后，又有一个所谓的瓦斯纳协议，是针对所谓的敏感国家的，中国有也是属于敏感国家，不能卖高技术。我认为，在高技术领域自主创新是一个必走之路，但是中国是世界的制造工厂，中国现在生产了全球20%的电冰箱，30%的洗衣机，50%的照相机，55%的电视机，80%的集装箱和拖拉机，还生产90%的打火机。但是，我认为，中国没有关键技术核心技术的专利，没有国际知名的品牌，充其量是世界加工厂，而不是世界工厂，其实我们很多高技术的装备还是靠进口，客运航天器百分之百靠进口，大型石油装备80%进口，像集成电路的制造设备、先进的纺织机、化工设备75%也是依赖于进口。所以在这种情况下，中国必须要改变技术依赖的发展路径，唯一的出路就是走创新型国家的发展道路。
       第二，知识产权制度在建设创新型国家当中有什么作用？我认为，起到一个制度支撑作用。在建设创新型国家当中，有些舆论的宣传、学者的观点有偏颇之处。第一，把这个创新说成是科技创新我认为是不够的，我认为，创新应该概括的分为两大部分：一个是制度创新，比如说完善知识产权法律，建立以知识产权为导向的公共政策体系属于制度创新，这个制度创新是必不可少的，他对整个国家创新活动起着支撑和保证作用。第二，知识创新又分为两块：一是文化创新，二是科技创新，现在我们文化创新提的太少，其实现在有个时髦的说法叫做创意产业，就是上世纪90年代末期英国学者霍金斯提出来的，英国政府采纳了这个观点，而且制定政策关于推进英国创意产业发展的具体办法，把他这种制度创新的理论演绎为政府的公共政策。我认为，这个创意产业就是美国所讲的版权产业，也是我们国家所说的文化产业，当然创意产业、版权产业是文化产业的主体部分，这三个概念之间是有关联性的，所以我觉得我们的宣传有些偏颇，很多的理论我这里就不再多讲了，我只想说明一个问题，刚才我也讲到了，英国的例子、美国的例子、韩国的例子都说明一个问题，这些国家是把知识产权制度与这个国家的相关公共政策联系起来的，共同推进这个国家的经济发展。就企业而言呢，这些代表性的技术都是自主知识产权为形式而存在的。据说，索尼公司的微型电子技术，飞利浦公司的光学电子技术、因特尔公司的芯片制造技术、微软公司的视窗系统技术，这些技术都是以专利、版权和准专利的形式而存在的。因此，引用温家宝总理讲的一句名言，温总理在2004年视察山东的时候说，“世界未来的竞争，既是知识产权的竞争。” 
       第三，中国在实施知识产权战略方面所注意的问题？当然这个战略明年才实施，现在谈这个问题恐怕为时太早，但是我想从一个学者的立场来说，谈一下个人的见解。关于中国知识产权制度建设和制度运用我想引用两句名人所讲的名言来说明，第一句话是世界知识产权组织前主席保罗逊博士说过：“中国用了不到20年的时间走过了西方国家一、两百年才能完成的知识产权的司法进程，这个成就是举世瞩目的”。这句话讲的是中国知识产权的立法成就，从制度层面而言，中国的知识产权相关法律完全与国际接轨，是符合国际公约的要求。这是第一句话关于制度建构，第二句话关于制度应用的，现任国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授博顿的一句话，他说“发展中国家与发达国家的差距，不在于知识产权制度本身，而在于运用这个制度的经验不足。”
       我认为，知识产权制度所谓一个政策工具的话，从法律层面上来看，我们讲保护，但是讲保护是不够的，它还涉及到创造的问题、管理的问题、运用的问题。所以，知识产权政策包括这四个方面的要求，为此有三个问题需要我们考虑：第一，要以知识产权的创造为支撑来推动国家创新产业的发展；从实证分析的角度来看，美国的硅谷地区、日本的关西地区、德国的巴根符登堡地区，这些地区的高新技术产业和其他的文化产业为什么发展繁荣呢？这取决于利用知识产权这种创造的功能，为这些产业的发展提供激励机制。第二，以知识产权保护为后盾，来营造国家的创新活动的社会环境。现在知识产权大概控制了国际贸易当中的货物贸易和服务贸易大概价值一万亿美金，我们考察一个国家或者一个地区他的投资环境如何，对外贸易的环境如何，在国际上一个重要的考量标准就看这个国家知识产权保护的现状如何，假冒行为、盗版行为是否得到有限的遏制。为什么我们要像发达国家一样那么高的水平来保护知识产权？我们的回答是，知识产权的保护中国政府已经作出了承诺的，这里面有一个信守国际公约、树立中国政府国际形象的一个大国，中国经济的发展离不开对外贸易，所以经济全球化就是把中国的市场与国际市场紧密的联系在一起，我们不可能关起国门搞市场经济，所以我的结论就是，不能离开对外贸易来谈中国的经济发展，现在我们对外贸的依赖程度高达百分之七十。第二句话，知识产权保护已经是当代国际贸易体制的基本规则，所以也不能离开知识产权保护来谈中国的对外贸易。第三，以知识产权的管理运用为后盾，建立知识产权为导向的政府公共政策体系，实现创新型国家的战略目标光靠知识产权制度本身是无法奏效的，在这个问题上我们绝不能搞法律万能，它需要相关政策的培育。第六期的《中国法学》马上要刊登我的一篇文章，文章的题目是《知识产权法律移植与本土化的文化解释》，我就提出这样一个理论，知识产权制度作为一个舶来品引进到中国，它体现了两个方面因素，一个是法律因素，我们这个制度选择所涉及的法律内容、法律理念和法律形式它的科学性、先进性和合理性，这是制度移植一个非常重要的法律因素。另外还有非法律因素，这就关系到这个制度实施所涉及的社会经济技术发展的状况，政府公共政策以及社会文化环境的一致性、协调性和相识异性。因此，要发挥知识产权的制度功能和政策的制度效益，必须营造一个良好的文化与社会环境，采取必要的配套政策。
由于时间的关系，我今天就讲到这里，谢谢大家！

主持人：非常感谢吴老师精彩的演讲，下面由我们同学向吴老师敬献鲜花，表达我们人大学子对吴老师的欢迎和祝福。
下面有请李琛老师对吴老师的演讲进行点评！

李琛老师：首先非常感谢吴老师精彩的演讲，我习惯叫吴汉东教授叫吴老师，因为我本科也是中南财经政法大学毕业的，我记得上本科的时候吴老师还给我们讲传统民法的课，后来无论是听吴老师演讲还是拜读他的大作都会发现一个特点，就是言必成罗马，今天一听风格一如既让，还是从罗马法开始。后来到人大读研究生的时候，正好人大的老师也是非常强调体系化的，总是强调知识产权的民事属性。
     今天吴老师一开始就从公权和私权的关系仍然先从民法的理论框架开始。知识产权战略是近一两年非常热门的话题，战略的版块也是一项制度的设计，因此它必然以一个正确的设计理念为前提，但是坦率的说，我们在这方面的理论储备还是不太够的，包括知识产权制度本身的意识和发展的路径、未来发展的趋向以及功能。因此，今天吴老师演讲的选题是非常重要的，我们如何提供一个更多的理论储备，对政策本身进行科学的分析，如果没有这个前提，也就称不上什么战略，充其量也就是一个对策。今天吴老师的演讲给我三点启示：
      第一点，关于制度能力的问题。其实制度要发挥作用是需要一定条件的，制度本身也是一种利益的表达，并不是中性。所谓知识产权化就是知识与资本的相结合，能够从这个制度当中获利多少，取决于知识与资本结合的能力，就象吴老师刚才谈到的，日本经济的发展也是需要一个过程的，它不是一开始就谈知识产权立国，而是先从教育立国、科技立国开始的，等他们储备了相当的力量之后，然后再借助一个制度把利益的优势固定下来。而这个制度能力问题过去我们在规范的移植过程当中一直都比较忽视，很少把它当作一个独立的课题来研究，因此今天吴老师今天谈了一个公共政策体系，它不是孤立的发挥作用，它还必须还要与其他的制度相配套。
      第二点，关于中国法学的研究路径问题，其实整个中国法学是与近代化联系在一起的，我们在近代化之初，我们先是需要船舰炮利，后来觉得不够，还是要发展科学技术，后来觉得科学还不够，然后还要制度，我相信中国的法学可能也要走过一个类似的路径，一开始我们就是一个单纯的规范移植，我们都不能否认，前几年几乎比较法是法学当中唯一的一种演讲方法，其实它的主题就是一个规范的理想，相当于船舰炮利的阶段。接下来，人们就开始关注制度设计的理念，我想再到后来它还是要加入到整个的文化背景。今天吴老师的演讲给出了一个很好的示范，他始终把制度的运行放在一个整体的社会结构当中来进行考量的，包括后面谈到的文化的问题，就如吴老师所讲的，我们现在可能错失了一些机会，不太可能象发达国家那样非常从容的发展自己的制度，但是我们的法学恐怕还要尽可能的由心以远，克服我们急躁、焦虑的心态。恐怕现在也有这个条件，这种规范移植的阶段已经走过了，今天我们来谈这个选题我觉得本身就是一个证明。
       第三点，我得到的启发就是，要历史的看待制度，今天吴老师对知识产权制度的描述不是一个静态的，始终都是一个动态的，一个历史的演变过程，它的存在并不是从来都是产权化的，所谓知识被纳入到产权化的体系不过是上百年的事情，这个制度当前的形态一定不是终极，也不是完美的。而且我们也可以说，鉴于文化的多样性，知识的生产和分配也可以是多样的，过去我们谈到国际知识产权对话的时候，多半是把它当作一种经济的对话，比如强调的是发展中国家，我们比较穷，技术比较落后，其实它也可以是一种文化的对话，关于知识应该如何的生产和分配，我们可以提出一个很好的自己的表达方式，就象吴老师刚才谈到的国情，不同国家的发展模式一样，因为制度毕竟是生活当中的事情，欲成独立之文化，必求独立之生活。
以上就是我听了吴老师讲座之后的三点启示，再一次感谢吴老师！（掌声）

主持人：感谢李琛教授的点评，下面我们有请石佳友教授点评。

石佳友：非常感谢吴老师精彩的演讲，特别是对我一个外行来说，我是抱着一个学习的态度而来的，在我的研究当中涉及到是对知识产权国际保护问题，所以我更多的是从国际法的角度去看待这个问题。全球化过程本身它确实是放大了知识产权所谓的溢价，但是从另外一个意义上讲，这样带来的后果是导致了知识产权的壁垒效用进一步明显，那么再来分析TRIPS协议的签订过程，我认为知识产权被纳入贸易协议之中更多地是出于西方国家的利益，全球化中，国际分工体系的发展，导致的是知识产权成为一种新型的贸易壁垒。第二，从文化的角度来看，知识产权制度在效果上会导致一个两极化的效果，一个方面发达国家利用知识产权制度来滋养它庞大的文化工业，知识产权战略成为发达国家维护其软权利的重要策略。另一方面，发展中国家只能选择自主创新的发展道路，这将导致知识创新的民族主义。所以最终导致民族主义和本土主义的抬头。

主持人：感谢石佳友教授从比较法方面提出的点评，下面我们进入互动阶段，有请同学们提问。
提问：知识产权是否应该纳入到民法典的体系当中，这样可以构建一个更有中国特色的民法体系？
答：我记得2003年全国人大讨论民法典草案的时候，我参加了知识产权法的讨论，这个草案一百多条是已故的知识产权学者郑成思教授提出来的，应该说他毕生为知识产权事业的兴旺和发展作出贡献，我非常尊敬他。但是我在会议上发表一个观点，你把知识产权整块的移植到民法典之中多有不便，从立法例来看，凡是经典的民法典都没有知识产权编，凡是规定知识产权编的民法典都谈不上是范式的民法典，这也就是说，范式民法典都不规定知识产权。从1942年的意大利民法典、1992年的荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典，都曾经尝试过把知识产权编纳入到民法典当中，但有的已经放弃了这种做法，有的纳入到民法典当中而不是很成功，唯一一个可圈可点的就是越南民法典，但是我认为，越南民法典不值得仿效，为什么知识产权制度不能整体的移植到民法典当中呢？其实我在2004年在《中国法学》杂志上发表了一篇文章，也谈到了我的观点，我主要的主张是，未来的民法典可以就知识产权制度作出原则性规定，这样做的目的是什么呢？就是一定要为知识产权制度找到一个家，它归宿于私人财产权体系，属于民法典所调整的范围。但是考虑到知识产权制度的特殊性，还是以单行立法为宜，条件成熟的时候我们可以仿效1992年的法国知识产权法典，制定一个专门法典，但是知识产权专门法典和民法典依然是母法和子法的关系。
问：吴老师，您认为知识产权是一个无形财产权，但是刘春田老师的观点与您的观点并不一致，不知您对此有什么看法？
回答：春田教授对我主张的无形财产权理论有过多次批评，其实我非常高兴，因为他也是一位大学者，我的观点能够引起他的关注我感到非常高兴。有一回在广州的一个研讨会上提到这个问题，他说，汉东啊，你把骡子和马拴在一个槽上是错误的！我说，把骡子和马拴在一个槽上是对的，因为它们都是牲口！（笑）如果把马和人拴在一起就错了！关键是对无形怎么理解，这是一个要害问题，罗马人把物分为有体物和无体物，但是无体物是特例，是主观意识的东西，单指具有财产内容的权利。无形财产权中的无形指的是什么？我认为，指的不是权利本意，（我这里可能有不敬之处）郑成思老师在他的教科书当中主张，知识产权最本质的特征在于他的无形性，我说这个话说的不对，但郑老师从来不反对，因为我是搞民法的，我有发言权，有形和无形严格来讲是无形财产所有权和有形财产的所有权，我们讲所有权的客体就是有形的动产和不动产之分，这个无形财产所有权指的是无形的知识技术和信息的所有权，也就是知识产权。这个观点是我提出来的，我发表了一系列的文章来专门讨论这个问题，是对这个思想的态度和反思，如果我说的话没有权威性的话，大家可以看一看曾世雄教授著的《民法的未来与现在》一书，他讲的观点与我一模一样，我们事先没有同谋。（笑）曾世雄教授认为，著作权和所有权的区别不在于这个权利本身是有形还是无形，而在于控有之资源的无形和有形，不动产所有权保护的对象就是房屋，而著作权保护的客体是无形的作品，作品他称之为附着物。这点来讲，我觉得民法学者应该和我得出相同的结论，只要是对无形和有形作出严格的限制都不会产生任何的歧义。有兴趣的同学可以把我的那篇文章读一读，我觉得我是有针对性的回答了一些学者对我的理论所提出的质疑。
主持人：谢谢吴汉东教授的精彩演讲与解疑释惑。再次感谢吴汉东教授作客民商法前沿，感谢大家的光临。本次论坛到此结束。（掌声）