来源：西南政法大学网站

主讲人：章武生复旦大学法学院教授博导；中国法学会民事诉讼法研究会副会长
主持人：田平安教授博导；中国法学会民事诉讼法研究会副会长
嘉 宾：廖中洪 西南政法大学法学院 教授 博导
徐 昕 西南政法大学法学院 教授 博导
时 间：2006年12月17日19：30
地 点：沙坪校区岭南厅
主 办：西南政法大学
      四川金开律师事务所
承 办：科研处、研究生部、法学院民事诉讼法学科

主讲内容

引言

       当前中国群体性纠纷出现了上升快，数量多的特点，可能已经成为世界上群体性纠纷最多的国家。而代表人诉讼制度作为一种群体性诉讼，是有效的化解群体性纠纷的制度平台。但是在我国的运用却很少，或者说在现实中往往被必要共同诉讼以及通过案件分解，以单独诉讼的形式来实际操作。面对这种特殊情况，在实际上存在着诸如单独诉讼、示范性诉讼、代表人诉讼和集团诉讼等多元诉讼方式的选择中，我国法院系统对此进行何种应对，其采取的司法政策该何去何从，将是有效化解我国群体性纠纷的重要课题。

一、对我国代表人诉讼制度的评价

      目前学术界主要存在三种评价：第一种观点是被大多数学者比较认同的，我国的代表人诉讼制度能够较好地吸收了美国集团诉讼和日本选定当事人诉讼的制度优点，融会中西，是比较好的制度设计；第二种观点是范愉教授提出的“部分肯定”说，即民诉法规定的第54条关于人数确定的代表人诉讼是比较可行的，而第55条关于人数不确定的代表人诉讼脱离实际，很少被运用；第三种观点是实务界普遍认为的缺乏可操作性，无法在具体司法中运用。
       章教授认为，首先我国的代表人诉讼制度在立法意义上具有很大创新性，在当时的环境中要求完美立法是不可能的，但是也存在一些缺陷：第一，关于前述54条对于代表人诉讼的定性是错误的，应当属于群体性诉讼而非共同诉讼，这也是导致实务操作中混乱的根源。第二，关于前述第55条诉讼，不宜界定为类似于美国的集团诉讼，因为二者实质差异很大，且其实际处于“休眠”状态，不具有现实的可操作性。比如公告登记确认当事人的做法，并没有获得法院的认可而实际上不能进行，因为法院为了避免案件的繁琐，防止案件的群体性压力，都会有意识控制这种方式的运用。

二、法院在运行代表人诉讼制度的司法政策的评价

       章教授首先运用比较法的分析方法，展示了美国和日本在相关制度上的发展动态以及具体制度运行。认为美国集团诉讼容易形成就在于其采用“退出制”的当事人确定制度，只要当事人不声明退出，即可视为正当当事人。由此造成当事人人数膨胀，对被告压力很大，加上专业的强大律师介入，使得美国的集团诉讼非常发达，但也可能发生异化。而英国的“加入式”，相对而言就没有美国的那么广泛的当事人范围以及诉讼效果。大陆法系在欧洲采用团体诉讼，其涉及范围较小，且一般诉讼目的不在于赔偿而是对于损害发生的防止上，因此其诉讼负面作用小。
章教授认为，实务中法院系统虽然是有权采用变通做法，通过审核案件，“分而治之”，但是由此也会产生一些突出问题：
1 法院会在立案中不恰当限制当事人的诉讼权利；
2 法院的“数字化”绩效取向和财政政策，使得真正的群体性诉讼被拆解；
3相关的司法解释和司法政策，明确排除了群体性诉讼，而是刻意地进行了“分组”，这在证券虚假陈述案件中体现得非常明显。
        章教授认为法院如此的“政策取向”，实际上是因为法院也是“弱势群体”，无法在现实中对抗聚合成为群体的当事人（可能包括背后的舆论等社会力量），也无法对抗群体诉讼中大企业和政府要求的地方利益，从而才有如此现实的司法政策。另外，章教授还从诉讼费问题、群体诉讼和社会稳定、替代性群体纠纷解决机制等方面也进行了相关的分析。其结论是，应当在我国建立真正意义的集团诉讼。

廖中洪教授点评：
       第一，赞同章老师对于我国当前群体性诉讼的制度的立法设计以及法院司法政策的评介，而且认为这些问题，以及背后所反映出的法院力量、社会综合因素都可以是“免证事实”，是对于代表人诉讼这一该前沿问题分析的前提基础。
       第二，对于章老师完全引入集团诉讼持有保留意见，因为这个问题不仅仅是一个诉讼法程序本身的技术层面问题，还应当回到整个政府和社会的权力架构和博弈的大背景下。在无法完全探明和应对群体诉讼的消极化因素，在无法扶持法院本身对于这种类型诉讼的激励，在“稳定压倒一切”的社会思潮中，群体性诉讼容易引发的群体性事件是需要我们很审慎地对待的。加上对于立法对在发展时期的很多相关的利益的考量，使得集团诉讼在制度的确立应当缓行。

徐昕教授的点评
      代表人诉讼是应对转型时期产生的大量群体性纠纷的有效办法。相关数字表明了解决群体纠纷的急迫性，这也是司法应当有效回应而非回避的现实问题。司法政策是法院为了实现一定目的，针对司法过程而采取的指导性措施。法官的自由裁量权、法官造法以及利益权衡，可以成为切入这种政策的工具和内容。但是，法官以及背后的具体司法政策，可以发挥好的也可能是坏的作用，不过政策绝对不能因此而取代法律，凌驾其之上。但目前章教授讲的代表人诉讼的现实操作被异化的情况，却实际上以牺牲广大群体当事人的利益为选择，司法政策实际上是限制型政策，使得代表人诉讼制度归于无效，并因此带来民众的逆向制度选择，进行上访而非选择诉讼救济。
   现今的司法政策应当选择大胆直接面对这种情况，并以此作为司法独立的契机，使得司法技术的运作发挥的作用更大，从而走向中国的司法独立和公正。法院应当采取扩张性的司法政策，特别是最高法院应当发挥更大的作用，在群体性诉讼的大契机面前，实现崭新的中国司法面貌。具体的做法有：
1 大胆适用代表人诉讼制度，促进民众更多地利用法律机制理性地解决纠纷，提升法院在群体性纠纷解决中的作用；
2 建立多元化的群体性纠纷解决机制；
3 充分发挥律师在群体性纠纷解决中的专业优势和协调作用；
4 进一步完善代表人诉讼制度；
5 建立集团性诉讼。

田平安教授总结
      主持人田平安教授总结了两位点评教授的发言和问题，建议章教授从确立集团性诉讼的现实制度基础回应廖教授的观点,以及从徐教授既赞同章教授的观点也赞成章教授不赞成范愉教授观点的“分歧”进行回应。

章武生教授回应
     章教授认为在无法确实现阶段实现法院地位在制度权力格局的突破性进展之前，片面强调法院的“群体性诉讼”主导性，可能是强法院所难而可能带来法院的制度性崩溃；美国式的集团诉讼能够运行良好的制度基础，既律师团本身的力量以及法官阶层的诚信和法治环境，才是更值得我们去关注和借鉴的。