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主持人 孙笑侠（中国法理学研究会副会长，复旦大学法学院院长、教授、博士生导师）：
各位领导、各位老师、各位同学，上午好！我掌握时间，任务非常紧，给我的压力很大，现在时间对每位都要作压缩，现在按照规定打折扣了，所有的嘉宾发言时间，报告人15分钟我压缩成10分钟，评论人的10分钟我压缩成6分钟，我的时间原来10分钟我压缩成1分钟。谢谢大家！首先邀请第一位发言的嘉宾，中国人民大学法学院孟涛老师，有请。
报告人孟涛 （中国人民大学法学院讲师、法学博士、博士后）：
尊敬的各位前辈、老师们、同学们、朋友们：大家上午好！非常荣幸能够参加本次论坛，感谢组委会给了我一个宝贵的学习交流机会，以及一个回到母校的机会。我今天讲的题目是“调解理论基础”，这个题目我是两年之前就写的，因为当时我去做博士后，把调解作为选题，有些老师当时不赞成，说调解只是一门技术，没有什么理论内涵。后来我去地方调研，而法官们却说调解是一门大学问，很值得研究。所以我回来之后查了一下国内关于调解的研究资料，感觉理论基础这一块儿相对于比较薄弱，所以就写了这篇比较简单的文章。我的研究角度主要包括四个方面，其中主要包括纠纷的本质、调解的方式和人际关系的理解、定位。文章主要有两个部分，分别研究西方和中国。
首先简要看一下西方的调解模式。主要有这几种：“利益基础型”、评估型、转化型、叙事型。这些模式的具体内容非常丰富，国内已经有了初步的介绍，我就不展开了。在所有模式中，影响最大、历史最悠久的，是利益基础型调解。它是由美国调解理论泰斗罗杰·费舍尔提出的。费舍尔同时也是哈佛谈判项目的创始人。这种模式，背后蕴藏着个人主义、实证主义、科学理性等等现代性思想，把人看成是独立、自主的理性主体，人与人之间相互平等。纠纷的发生，本质上是人的客观利益需求没有得到满足。要解决纠纷，就要采取理性合作的方式。其他应用较多的模式，还有评估型调解，主要是模仿法庭审判，是法律形式主义的副产品，有时候不被认为是调解。这种模式，非常贴近现代性法律思想。第三种模式，是转化型调解，这是美国两位法学教授在1994年，根据社群主义、女权主义、对话伦理哲学提出的。这些思想批评个人主义，认为人具有社会性本质。人际之间的关系，不是工具性关系，而是一种道德关系。纠纷本质上是关系发生了变化。调解方式首先是“授权”当事人，唤起当事人的主体性；然后是当事人相互“承认”，也就是激发当事人的社会性。通过这些方式，不仅可以彻底化解纠纷，而且能够深化人与人之间的关系。第四种模式，也是最新的一种模式，是学者在2000年提出的“叙事型调解”。这一模式，完全是理论的产物，而且是社会建构主义这一后现代思想的产物。社会建构主义可以概括为三点，反本质主义，反实在主义，语言决定论。这种模式认为，人本质上，不是科学所理解的自然生物，而是社会文化的产物；人际之间的交往，是各种思想观念之间的交流。纠纷本质上不是利益的冲突，而主要是多元文化的冲突。最有效的调解方式，是通过语言改变人的思想和行为。这一模式，对调解者本人要求非常高，必须是专门受过训练的心理治疗师，才能胜任。
这些模式，虽然相互之间的差异很大。但是，相对于法律而言，又有一些共同原则。主要有五个方面：1．当事人自治。这是所有调解的核心和灵魂，是针对法律的强制性而言的。2．程序中心主义。在调解中，程序是绝对的中心。所谓的调解正义，本质上是一种程序正义。调解理论的诞生，就受到法律程序学派（The Legal Process School）的影响。当然，法律也重视程序，但是现在，更重视实体。3．寻求隐藏的潜在共同点。通过挖掘潜在的利益，潜在的感情，或潜在的意识，来解决纠纷这一表象。相比之下，法律的实施，是直接适用法律规则。4．重视情感因素。而在法律看来，感情是私人、非理性的事物；纠纷的法律解决，依赖的是客观的证据和理性的辩论推理。5．身份对话。调解把人当成具体的、有着不同“身份”的个人，然后在此基础上寻求交流合作。法律所提供的，是一种抽象的权利话语。
关于中国调解的理论基础。有些西方学者认为，中国的调解不是西方的mediation。两者的区别很大。中国调解的分类，和西方都不一样，是根据机构分类的：人民调解、行政调解、司法调解。我这里所说的，主要是这些调解。中国调解的客体，也就是调解的对象，是“人民”和“群众”。新中国建立的基础，是“人民群众”，不像西方以“公民”为基础。什么是“人民”？人民是由不同的“阶级、阶层和社会集团”组成的，是需要被“团结”的。什么是“群众”？“群众”是觉悟较低的、但可以改造的大多数人，是需要被“教育”的。中国调解所针对的当事人，就属于人民、群众的一员，是需要被团结、被教育的集体一分子。这样一种界定，影响非常深远。关于纠纷的本质，就是我们所熟知的人民内部矛盾。这一理论，直接要求纠纷的解决，要采取民主的方法。并且，由于“人民内部矛盾”可以转化为“敌我矛盾”，因此是一种消极的事物，必须要解决。中国调解的方式，包括两种：民主方法和群众路线。“民主方法”，根据毛主席的概括，是讨论、批评、说服教育的方法。群众路线对调解的影响更加深刻，它要求调解主动进行，注意调查研究，注重“说服教育”。其中，说服教育几乎是中国调解的核心方法，有一位全国有名的法官，把调解过程说成是：我们一辈子都在征服当事人的思想。除了以上理论以外，对中国调解影响最大的，还有人民民主专政、和谐社会、社会管理创新等等理论。这些也直接推动了中国调解的发展。
总之，中国的调解理论，有两个特征。首先是很宏大，人民内部矛盾、群众路线，不仅能指导调解，也指导司法。这容易使调解和其他纠纷解决方式相混淆。第二，适用范围还比较有限。美国的调解理论，不仅在西方国家流行，还影响了中国香港、台湾的调解实践；不仅可以处理日常生活，还可以处理国际危机。费舍尔本人就用他的方法，处理伊朗人质危机，发挥了很大作用。我们中国的调解经验非常丰富，但仅仅用于维护国内稳定，没有走出国门。我们还有很大的理论创新空间。中国是不是应该贡献出一些调解经验和理论，既能维护国内安宁，也能维护世界和平？以上是我的报告，请各位老师指正，谢谢大家！
主持人 孙笑侠：
谢谢孟涛博士，节省了三分钟。接下来请北京大学强世功教授作评论。
评论人强世功（北京大学教务部副部长、法学院教授、博士导师）：
谢谢主持人，谢谢孟涛博士。这个论文评审过程大家可以分析，我比较支持这个论文，原因很简单，我们看了那么多的调解论文里，做调解一般理论的论文很少，在我们的论文里很难得挑出一连篇能够系统的梳理理论。为什么推荐这个论文呢？我们认为学术研究更重要的是从实践中上升到一般的理论，如果我们不能从一般的理论上来理解调解，我们做了那么多的经验调查，经验越来越丰富，故事讲得越来越多，可是对调解的理解反而越来越薄弱了，这是我为什么推荐这个文章的原因。但是也是从理论这个角度，我认为这篇文弱写得很薄弱，并不成功，我提出了下面四个主要的批评意见，因为我参加了三届这样的论坛评议，我们评议的风格都是以实际为主，而不是说空洞的好话。
第一，从逻辑分类上存在着一定的问题。比如说对西方的理论分类时首先用了现代性的调解理论，然后又用了后现代性的调解理论，中间出现了一种多元理论，从论文来看这是以利益为导向的调解模式，所以需要考量。第二个问题，在于对多元理论对现实是有误读的。一种调解理论已经用了很多种学说，我们相信每个人都有独立的意志，而他所讨论的多元理论恰恰是反个人主义。他所列举的书运用了多种方法，基本观点是社会上为什么可以调解是假定大家的多元背后有一个共同的东西在，这恰恰是一元东西在，虽然这是在后结构时代的薄弱一元，如果要熟悉这些理论的话就不大会看作是一个多元主义。
第三，最薄弱的是关于中国调解的研究。这里面提出对中国特色调解有一些概括，而我认为这个概括里存在很多问题，第一个概括提出来人民调解理论里的新的概括，说人民是调解的客体，而他只用了大约不到200字阐述这个问题，而你如果认为人民调解是客体的话要颠覆中国一系列的学说，人民调解恰恰反对的是以法官为主体，人民群众为客体，是倒过来要求人民群众为主体。这样的问题如果要提出来是需要重新阐述，这样我没有看到作者的阐述。其次他认为人民调解的理论是人民内部矛盾，这一个说法是在1949年以后，或者说1978年以前勉强可以，到现在这个理论不能成立。难道你认为人民调解的本质是人民内部、判决是敌我矛盾吗？我认为重要的是在于对中国理论的概况勉强可以概括七八年前的，而七八年以后这么多的调解学说、调解性的实践并没有进入他概括的视野。
我在想一个问题，作为一个专业研究者在概括理论时为什么会出现这样严重的错误？我认为最后一个问题就是一个致命的错误，这个致命错误在于我研究论文以后并没有对别人进行的很好研究进行文献综述和学习上的总结，我自己也作过一些文献，有很多范式，而这些理由他在文章中并没有出现。比如一些经典的关于调解的论述也没有看到他引用。同时他是人民大学出身的，而人民大学的一些教授都是全国一流的调解理论专家，他在对中国调解理论概括时名字都没有出现过。这个批评就在于为什么我们在学术研究一定要做文献综述，引用甚至批评别人的，就在于我们学术研究不是个人的视野，而是一个群体的视野，尊重别人、引用别人、批评别人恰恰使学术成为一个传统。所以孟涛博士作为一个年轻人，我希望他能够把中国的调解研究推向一个新的阶段，谢谢！
主持人 孙笑侠：
谢谢。提醒时间跟我的秒表是一样的。感谢强世功教授的精彩评论，下面请第二位演讲人，中国政法大学法学院雷磊教授，大家有请。
报告人雷磊（中国政法大学法学院副教授、法学博士）：
谢谢孙老师。各位尊敬的领导、各位老师，十分感谢组委会能够给我这次机会，就德国学术中的基本观念及引申触的思考给大家作一个交流。刚才强世功老师已经让大家认识到了什么叫学术批判，作为第二位报告人我在这儿有点战战兢兢的，我怕他把刘教授也带入了这样一个深渊。我对调解并不是研究得很深，接下来我作一个简单汇报，我的题目是“寻求自负其责的双赢正义：调解的德国观念及其启示”。
在报告主要内容之前，首先要交代的一个问题是，为什么我的文章要谈“德国观念”。首先，为什么要谈“德国”而不是“英美”？调解兴起于上个世纪八十年代的美国，目前国内大部分研究成果也是围绕英美的实践展开的。之所以谈德国，是因为它尽管起步较晚，但独具特色，一是德国的调解几乎穷尽了ADR的内涵，二是德国在调解问题上存在着“额外理论化”的倾向，这使得德国的调解理论方面十分丰富，足以提供镜鉴。其次，为什么要谈“观念”而不是“制度”。目前国内为数不多的涉及德国调解的研究大多集中于对德国相关制度的介绍。但我认为对于处于继受国地位的中国而言理论观念或许更为有益，因为特定的制度实践总是受制于特定国家与地区的具体条件，而制度背后所蕴含的普遍观念却往往蕴含着一般性的指导意义。
我的报告分为四个部分。第一，什么是德国观念中的“调解”？在德国学者眼里，调解是一种以沟通为基础的冲突解决方法，在其中争议双方借助于一位合乎资质的调解人的帮助，通过公正的程序来自负其责地获得冲突解决方案。调解由四个要素构成，也就是主体要素、程序要素、行为要素、意向要素。主体要素包括争议双方和调解人，程序要素是调解所要遵循的步骤、阶段和规则，它们构成了基础性要素。行为要素是主体间的沟通活动，意向要素是这种活动的目标，也就是自负其责地解决冲突，它们合起来构成了衍生性要素，因为它们总是在一定主体和程序的基础上展开的。所有这些要素都以一定的价值基础为根基。在德国，调解拥有两个价值基础，第一个是德国基本法第1条第1款所说的人的尊严。没有自由就没有尊严，人的尊严首先意味着，调解的启动、进行和结束都以双方当事人的自愿或者说自由处分为原则。自由处分也意味着自负责任，当事人不仅要对调解的进行及其达成的结果负责，也要培养一种建构性的能力来积极应对未来冲突的解决。第二个价值基础是程序公正。在调解中不存在具有权威性的法律规则和法官来为问题的解决体提供最终决定，因而程序公正对于调解具有特殊意义。一方面，公正的程序能让争议双方更好地澄清事实、理性面对争议，更好地实现结果公正；另一方面，公正的程序能更好地吸纳不满，从心理层面上化解纠纷。下面我将围绕主体要素（调解人）和程序要素展开论述，它们既构成了调解的基础，也最好地实现了这两个价值基础。
第二，调解人在调解中扮演什么样的角色？在调解过程中，调解人并不拥有法官那样的决定权，他只能在平等沟通的基础上向当事人提出建议。那么，如何才能成功进行调解？德国学者认为，调解人至少要具备五种相互联系的能力和技巧：首先，保持中立和超派别的姿态。调解人保持中立是调解成功的重要前提。调解人必须平等对待双方当事人，保证双方有平等的发言机会，超越一切派别，让争议双方产生主观公正感。其次，倾听和传达当事人的利益诉求。调解人要运用积极与专注的倾听这种技巧，让当事人感到自己被尊重、接纳和代表，以对调解人产生信赖。第三，引导沟通与磋商并确保当事人遵守规则。调解人要为良好的磋商氛围创造框架性条件，他要与双方当事人一起建立对话规则，并在随后的过程中通过示范性行为确保规则被遵守。第四，对突发情形能作出专业迅速的反应。调解中经常会出现当事人不可预料和非理性的行为，调解人必须能应和情境、迅速果决地采取行动化解危机。最后，提供调解所需的相关知识。调解人要为问题的解决提供有关冲突、沟通和磋商方面的广泛知识，以及与争议领域相关的专业知识。
第三方面，一个恰当的调解要遵循怎样的程序？按照德国学者的观点，一个完整的调解程序由五个主要阶段以及开始与结束阶段构成。这是所有七个阶段的概览。（1）起始阶段，调解人要规划调解的过程，并与冲突双方取得联系，弄清楚调解究竟是否适合来解决冲突。这个阶段的当事人往往彼此隔阂而无法进行对话。（2）第一个阶段是引导阶段，调解人在这一阶段扮演着主导性角色，他要与当事人一起约定对话的规则，安排好商谈的场景和座位，营造轻松积极的沟通氛围，弄清楚双方的期待。（3）第二阶段是听取并反映各当事人的看法。调解人依次积极倾听双方的观点并进行归纳和复述，当事人表明各自的观点、理由，并在他的帮助下慢慢形成直接沟通。（4）第三个阶段是澄清冲突。在调解人的帮助下，双方当事人找出最大的共同点，将分歧压缩在最小点上，成功地拉近相互间的距离，形成信任。（5）第四个阶段是解决问题或草拟解决方案的阶段。在调解人的引导下，双方当事人通过充分的讨论和权衡，共同寻得一个尝试性的解决办法。（6）第五个阶段是达成协议。双方当事人以书面的形式来表述和确定最好的解决办法，他们已经成为具有建设性的“对话伙伴”，为未来打交道奠定了基础。（7）最后是执行阶段。在达成一致之后，双方当事人还要检验这个解决办法在现实中执行得如何，协议是否合适、从长远看争端是否得到了真正的解决。如有必要则进行进一步的磋商。这样七个阶段只是逻辑上的划分，但它可以对现实中的调解起到理性反思和检验的功能。
最后，德国观念对于中国的调解制度有什么启示？中国调解制度的设计既要追求德国观念所折射出的一般性价值，也要考虑中国独特的现实因素。这种启示包括四个方面：其一，关于调解的任务。德国对于调解任务的认识比较单一，就是为了节约司法资源、提高纠纷解决的效率。但在中国，调解既有微观层面上替代性纠纷解决机制的目的，也是“社会和谐”和“无讼”价值观的历史-文化载体，还是一种国家治理的权力技术，含义要丰富得多。但纠纷解决毕竟是调解最基本的功能，国家治理也需在制度框架内进行，因而都要符合法治的基本要求。消除诉讼不是调解的终极追求，因而它要符合现代司法的基本原则。其二，关于调解的基本原则。调解的首要基本原则是自愿，自愿包含着两个层面，也就是自由处分与自负其责。中国实践中很多时候奉行“运动司法”，存在着强制调解的情形；中国社会长期缺乏“公民”观念的现实也使得在调解中存在“为我做主”的自我客体化情结，这些都需要为制度设计所考虑。另一个基本原则是公正。在实体公正方面，调解不像诉讼那样严格依法律裁决，德国学说并没有对调解的实体依据作出分析，而中国的“情理”观念填补了这一空白。但在程序公正方面，中国还需大力推进。
其三，关于调解的程序。尽管我们目前许多的法律和高院的文件已存在有关调解程序的规定，但调解程序仍需统一规范，并需要配套的细化措施，以实现从传统扭曲正当利益为特色的“让谅性调解”向现代法治社会的“公平性调解”转变。其四，关于调解人的素养。我们需要从三个方面来培育调解人的素养，也就是职业道德素养、人际沟通素养和专业知识素养，并作出相应的制度安排与保障。一个成功的制度总是观念与现实相协调的产物。制度不能被照搬，因为他国有他国的现实，否则就会“橘生淮北”；但观念可以借鉴，因为普遍性的理论并不排斥对特殊现实的考量。以上就是我的报告，不当之处请批评指正，谢谢！
主持人 孙笑侠：
谢谢雷磊的精彩报告。下面有请北京师范大学刘荣军教授评论。
评论人刘荣军（中国民事诉讼法学研究会副会长、北京师范大学法学院教授、博士生导师）：
感谢主持人，也感谢雷磊教授。刚才强教授从批评角度来对孟涛的论文进行学术上的评介，我还是从激励这个角度来进行点评。我自己本身对调解研究是比较少的，但是通过参与论文的评审，包括后边的学习以及今天在听了各位领导还有专家学者的主旨报告、各位学者的报告，正好今天有一个印象，我认为雷磊教授的论文有那么几个特点：一是对德国的调解制度，尤其是2012年6月份德国的民事调解促进法所规定的制度精神作了演绎性评价，就是从里面演绎出了理念这么一个很重要的特质出来。这样就使我们看到这种研究有别于英美和大陆法系国家，更有利于我们国家德国调解的理念。这也就是我们日常所理解的德国日尔曼民族他们所特有的思维精神所产生的调解理念。这个调解理念其实就是雷磊教授论文里所概括的，对人尊严的尊重与程序公正，在他的评价里德国调解制度中的公正程序要求不仅要求各方参与者有获得在调解的空间中阐述自己观点的机会，更重要的是调解人要基于纠纷解决的需求来促进双方当事人缩小他们之间矛盾的距离，学会宽容对方，有的时候能不能够宽容对方，也跟他们的沟通有关系。所以德国调解制度里这些特有的制度精神，恰恰是我们的制度里面往往所忽略的。
再就是他的论文里特别强调了德国的调解制度正在从一般的传统调解里脱身。传统讲究的是让利型的调解，德国新的调解制度强调的是一种公平性的调解，也就是说这里面要特别重视程序的作用。下面我谈自己的几点感想，恐怕也带有对论文的期待。第一，德国的调解制度为什么发展比较晚，或者叫ADR发展得比较晚，应该说跟德国的民事诉讼制度，其实是与比较重视理解和沟通的民事诉讼制度的发展有密切关系。因此从这个意义上说，德国现在的调解制度里所确定的对人的尊重和程序公正这样一些价值的制度理念，恰恰是对德国原来或者现有的民事诉讼制度里的调解、沟通型的要素沟通衔接和发展。第二，对话与沟通。在任何情况下，永远是诉讼制度和调解制度必须具备的要件，这一点正好跟前面南师大教授李浩所作的评论不同，我们给了一个诉讼平台或者一个调解平台，如果在平台里作为中立的调解人或者裁判人，你不能让双方缩小他们的距离，不能够化解矛盾，那么这种诉求、调解只能是以失败告终。第三，对调解人人性的素质要求。这个人必须要中立，善于理解、善于倾听。因此作为一个柔情的调解人比做一个拿着大棒的调解人作用更大。最后一个，理论先行，与我们国家的实践是相吻合的，德国的理论对今后制度的指导也将发挥重要的作用。谢谢各位！
主持人 孙笑侠：
下面请西南政法大学黄忠老师，欢迎。
报告人黄忠（西南政法大学民商法学院副教授、法学博士）：
尊敬的主持人孙教授，各位领导，上午好！这是我第二次参加中国法学的青年论坛，第一次讲的是重庆的土地改革经验。今天我谈的是东方经验，感谢中国法学会的鼓励，感谢母校的培养，尤其还专门给我邀请到了张新宝教授作为我的点评人，这对于我而言是一个绝佳的学习机会。
本次论坛的主题是调解。在讨论调解时，我们首先需要回答一个问题，那就是和解究竟是如何达成的？我们知道，和解协议之所以能够达成，其前提是当事人已就矛盾求得了谅解。而谅解的达成，很多时候又是以侵权人的赔礼道歉为前提的。正是在此意义上，所以有论者明确指出：我们一直引以为骄傲的调解制度也堆积了道歉的有效成绩。为什么道歉之于调解具有如此功效？在我看来，这实际上是由纠纷的实质和道歉的特征所决定的。纠纷源于权利受到了伤害。而由于人天生偏爱自己，因此当自己的权利受到伤害时，我们就会感到愤恨。无论是从人的天性，还是从社会秩序角度来看，这一“愤恨”都不能被一概压制，应予疏解，赔礼道歉则恰好为受害人发泄“愤恨”提供了途径。如果说发泄“愤恨”尚且有些消极，那么抚平创伤、恢复尊严则是道歉对于受害人的积极作用。这一点在东方文化中，尤为重要。受“面子文化”的影响，受害人往往会因为侵权人的不法行为而失去面子，因而亟需借助赔礼道歉等方式挽回其受损的面子，恢复尊严。就侵权人而言，其之所以会主动进行道歉，其心理上的出发点主要是良心。在儒家看来，恻隐、羞恶、辞让、是非这“四端”乃是人之本性。因而当我们做了不法行为时，就往往会基于“四端”进行反省，从而产生悔恨和负罪感。这种悔恨与负罪感若不能通过某种途径予以疏通，就可能会给侵权人的良心造成巨大的折磨。基于这一心里压力，侵权人主动进行道歉就成了其获得良心救赎的重要途径。
此外，从功利角度来讲，侵权人主动道歉也会给其带来经济上的好处。美国和澳大利亚的经验表明，医院在医疗事故发生后主动道歉，不但没有引起更多病人的诉讼，反而减少了医疗机构损害赔偿和诉讼的支出。由于道歉对调解的达成，乃至秩序的维护具有重要功效，因此有必要通过立法来鼓励侵权人主动道歉，为此我们认为应当借鉴普通法上的“安全港”规则。所谓的“安全港”就是说立法应当明确在诉讼外和调解中的道歉并不构成道歉人对其过错或责任的自认，从而为行为人的主动道歉卸下包袱。安全港规则源自美国，现已为普通法国家广泛采用。比如美国已有36个州通过了专门的道歉法律；加拿大有4个省颁布了道歉法律，此外英国、澳大利亚等也都有相应的道歉法。作为调解“润滑剂”的道歉是侵权人的自省行动，至多涉及调解人的引导，而与强制无涉。但当道歉被引入立法，并作为法律责任的承担方式时，就必然要涉及强制的问题。为什么需要在金钱损害赔偿之外，还将赔礼道歉引入法律？强制的赔礼道歉是否构成对侵权人自由的过度限制？近代西方的市民法多是将金钱损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式。然而，金钱损害赔偿方式对于受害人的救济是否充分呢？
首先要指出的是，并非所有的受害人都单纯的追求金钱救济。“我不为钱，我只想讨个说法”确实在我们的日常生活中时有耳闻。因此对于此等非金钱的要求，一概拒绝显然不妥。其实，之所以拒绝包括赔礼道歉在内的非财产性的责任承担方式，其背后的价值取向显然是市场导向的——试图用市场的金钱交换规则来调整整个市民社会的生活。但现实的矛盾却在于：市场生活并非市民生活的全部，除了市场活动以外，每个市民都还有种种道德上的需求。因而，单一的等价金钱交换规则势必也就无法支撑起整个市民社会的运行。试想，如果市民法完全受制于金钱交易规则，那么是否会使我们市民法逐渐沦为“市场法”呢？这里的担心并非杞人忧天。早在古罗马就曾出现过这样的“荒唐故事”：一个罗马人想出一种自娱自乐的方法，他让一个奴隶带着钱跟着自己，他去打一些受尊敬者的脸，并吩咐奴隶向这些人支付法定罚金。随着经济的发展，尤其是保险制度的发达，这种荒唐事在当下重演的机率将会更多。而且，若要一概采取金钱损害赔偿的方式对受害人进行救济，则其所隐含的必要前提就是所有的损害本身都必须化约为金钱，并得以计量。然而，人本身的神圣性，导致人是不可通约的。但金钱最强大的功能之一便是夷平所有事物的差异。所以，对于人身权这类具有神圣性的权利的侵害仍然仅用金钱损害赔偿的方式予以救济既不充分，又不道德——它极有可能会将人的神圣性予以夷平。另一方面，就金钱损害赔偿本身而言，一个我们至今都尚未能找到一个“科学”的计算标准，来做到对损害的完全填补。因而一概采取损害赔偿方式来救济人身权，显然也是不充分的。尤其是考虑到我国《侵权责任法》第22条的规定，在人身权益受到侵害而导致的精神损害并不严重时，由于我国《侵权责任法》是不允许此时的受害人主张精神损害赔偿的，因而此时如何弥补受害人的精神损害，救济其人身权益就需要包括赔礼道歉等损害赔偿之外的责任方式了。
其实，金钱只是通向最终价值的桥梁, 而人是无法栖居在桥上的。如果通过赔礼道歉能够最大限度地实现好人身权的保护，那又何必舍本求末，仍旧偏执于金钱损害赔偿呢？ 虽然作为责任承担方式的赔礼道歉具有克服损害赔偿之不足的功效，但在司法上强制侵权人道歉是否妥当，仍需辨析。比较法上，日、韩和我国台湾地区都曾出现了强制道歉是否违宪的争论。在我国大陆，也有学者就此提出了质疑。诚然，“良心自由”或“不表意自由”都有维护的必要。然而，无论是日韩所谓的“良心自由”，抑或是台湾学者所言的“不表意自由”，均非绝对。尤其需要注意的是，当我们去讨论强制道歉与侵权人的良心自由或不表意自由的协调时，务必不能将强制道歉与强制道歉的原因相隔离。因为强制道歉导致对侵权人良心自由或不表意自由的“违反”归根到底还是侵权人通过自己的意志而导致的不自由，因此，从选择的意义上讲，强制道歉仍然是自由的。反之，如果一律不允许强制道歉，那对于受害者，尤其是那些不愿意获得金钱赔偿的被告，是否会出现与其良心自由相悖的问题呢？ 其实，任何形式的法律责任都不免存在对被告的强制，金钱损害赔偿亦不例外。因为在现实社会中，金钱在很大程度上是作为个人自由的一种实现条件而存在的，所以剥夺某人的财产实际上也就意味着限制了他的自由。因此，以是否限制自由来评价损害赔偿与赔礼道歉何者更为人道似有以五十步笑百步之嫌。 实际上，在比较法上，也仅有韩国认为强制道歉违宪。而在日本和我国台湾地区，最终的司法意见均未一般性地否定强制道歉的正当性。而且，即使是在韩国，学说对于宪法法院的前述立场也多有批评。
当然，如果一概不做引导，则强制道歉确实有被滥用的可能。比如，有些受害人可能会要求侵权人使用自我污蔑式的用语进行道歉，这就难免会伤及侵权人的人格尊严。因此，在诉讼中如果原告提出使用有此类用语的道歉稿，则法官自有审查，并予删除的权力。可见，对于受害人主张的赔礼道歉，法官不仅要考量是否有必要强制道歉，同时也要对原告责令被告道歉的具体内容进行审查。不难发现，在我国现行法上，道歉入法似有燎原之势——在民事（如《民法通则》、《侵权责任法》、《国家赔偿法》（第35条）、《消费者权益保护法》（第43条）、《著作权法》（第47、48条））、行政（《公务员法》第103条、《治安管理处罚法》第117条、《行政监察法》第23条）和刑事法律（《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第277条）中均能发现道歉的影踪，并且在台湾（“民法”第195条第一项）、香港（《调解工作小组报告》）等地区都有所体现。可见，赔礼道歉是一种在我国公法、私法领域广泛存在的责任方式。然而，遗憾的是，我国学者在热议调解的时候，却厚此薄彼，未对赔礼道歉予以充分关注，以至于使其有被遗忘了的感觉——一个典型的例子就是在国外关于赔礼道歉的海量研究文献中，几乎不见中国的身影。在我看来，如果我们要促成和解的达成，那就必须首先促成当事人的道歉；如果说调解制度具有正当性，那么道歉制度也就有其正当性；如果说调解是一项东方经验，那么赔礼道歉又何尝不是一项东方经验呢？
回顾历史，赔礼道歉行诸新中国的司法实践已有六十余载的历史，可谓早就深入到了全体国民的朴素法感情，同时业已被深深地嵌入到了中国的司法图景——她不仅为诸多判例所支持，而且也极大地促成了和解的达成，已与调解制度相得益彰、难舍难分啊。所以，少数学者试图一概否定这一传统司法经验，实在难谓合理。更为严重的是，若是轻率地将这一在我国现行法中难得一见的道德成分从作为市民社会之基本法的市民法上彻底予以清除，那么是否会使我们的市民法逐渐沦作了“市场法”呢？须知，我们为之努力和不懈追求的只是“市民社会”，而非“市场社会”。作为论坛的参与者和承办方一员，最后我再次对各位专家的到来表示感谢，并欢迎你们的批评与指正。谢谢大家！
主持人 孙笑侠：
谢谢黄忠教授，下面有请中国人民大学张新宝教授评论。
评论人 张新宝：
感谢会议的主办方和有关安排让我来做这么一个评论。带着一些职业方面的毛病来做这样一个评论，首先要向前面的同志学习，要先表扬一下。批评多了免得打击年轻人的积极性，我也遵循这样的方式先表扬一下。我参加过几次论文的评选，感觉到论文质量越来越高、越来越好，也比以前写得长了，特别是来自实践部门的同志写的文章数据很充实，都是有的放矢的讨论，尽管有些方面还有待与改进。我们要评论黄忠的这篇文章，黄忠是一个很有名的人，也是需要表扬的，他敏锐的捕捉到了人格权审判中救济的难点问题进行讨论，阅读了大量中文和相关比较法的文献，我想克服了前面个别同志在此不足的地方。这是表扬的部分，到此结束。
提几点疑问：第一，在过去的26年中，我有25年是在做杂志。我不赞成这么个题目，叫“东方经验”。从作者自己的论述来看，不是一个东方经验，他已经说到了欧洲在研究这个问题，在研究这个问题的时候我们话语权比较少，还说到了甚至在罗马时就有这样的问题出现，所以我不认为是一个东方经验的问题。涉及到一个人的良心自由，甚至要忏悔或者谢罪，这是人的一般思想情感问题。第二，他说到的是入法。如果我们没有读这篇文章之前，这是不是一个很重要的问题要写到法律里面去，后来发现他说我们已经有了燎原之势，所以是不需要一个入法的问题，只是怎么适用的问题。同时，既然我们的法律里已经写到了“赔礼道歉”，为什么大家不都用赔礼道歉的表述？第三，说最高法院从1993年以来的一系列司法解释中对于侵害民事权益等案件的解释或解答都讨论过赔礼道歉的实施问题。作为一篇文章是不是应当关注一下最高法院对于这个问题的司法解释，是怎么来处理的，你可以不喜欢它，你可以涂脂抹粉，但你不能忽视它。第四，也是一个最核心的问题，这篇文章是想论证赔礼道歉这种民事责任方式是可以强制执行的，我觉得这是一个最核心的问题，他想说的是这样一个最基本的观点，但在里面有一些论证我们觉得还需要进一步推敲。比如有一个很重要的论证是，任何形式的法律责任都不可避免的存在为被告所接受的强制性。这一点没问题，但需要指出的是“良心自由”，或者表达不表达的自由，与金钱的增加或者减少，在法律的层次上是不一样的。谢谢各位！
主持人 孙笑侠：
下面有请淮北师范大学刘澍教授。
报告人刘澍（淮北师范大学政法学副教授、北京师范大学法学院博士生）：
各位领导、老师朋友，大家上午好！虽然时间比较迟了，但我可能要拖延一些时间，因为我的文章涉及到一些数据问题。我的汇报题目是《社会结构紧张背景下“大调解”对我国法院司法的影响——以人民调解、法院调解、司法裁判相互关系为实证分析对象》。首先要向大家汇报的是选题原由。今年暑假我参加了在华东政法大学举办的研究生暑期学校。这次暑期学校的议题是“法律文化与社会变迁”。在去的路上，我特地拜读了孙立平教授、李汉林教授等发表在《中国社会科学》上的几篇社会学论文。我注意到，在社会学界，我国社会结构紧张已经成为一个具有共识的观点。于是我就想，既然社会结构紧张是一个全局性的问题，那么这个问题是否也会局部地体现在我国的纠纷解决机制之中呢？加上我本人主持了一个教育部青年项目《“大调解”对中国司法生态的影响》，于是自然而然地就想在“大调解”和法院司法领域中套用该理论做一个实证分析。这就是选题的来源。
接下来，我来向大家汇报我论文的主要内容。我的论文基本思路是通过实证分析的方式提出问题，再这个基础上分析问题，最后提出解决问题的对策。文章的第一部分是：“大调解”与法院司法的结构性关系。下面阐述了两个问题：第一点是对“现有学理研究路径及评价”。我通过阅读资料，发现目前国内对于“大调解”与法院司法关系问题的学术研究主要是四种方式：（1）规范分析；（2）功能分析；（3）价值分析；（4）法社会学分析。这些分析方法都有其优势，但也有其劣势。其中的劣势主要在于它们只能从理论想象层面来推论“大调解”与法院司法之间的关系，至于这种关系具体是什么样的，则无法予以感性的展示出来。而本文的工作恰恰就在于填补这样一个空缺。第二点是多维透视：“大调解”与法院司法之结构性关系现状。由于目前我国的“大调解”主要通过人民调解、法院调解显示出来的，因此，为了体现主题，文章主要分析了人民调解的内部关系；法院调解与法院判决之间的关系，以及人民调解与法院司法之间的关系。首先我们来看下面这个图表：这个图表的数据取材于统计年鉴中的全国人民调解数据。其中，蓝线表示调解委员会数量的变化；黄线代表调解纠纷总量的变化；红线代表调解人员的变化。大家可以看到，在2002年以前，这三条线的走势基本是一致的，也就是下行趋势；但是在2002年之后则发生了矛盾性的变化：人民调解组织和人民调解员持续减少，但是人民调解所解决的纠纷则从稳步上升转变为快速上升。这就说明：人民调解组织结构与需要调解的社会纠纷之间产生了一种背反关系，人民调解机制内部出现了结构性的紧张关系。接下来，我们再来看第二个图表（法院收案、判决结案与调解结案的关系）：其中，蓝线代表全国法院民事一审收案总量；红线代表法院判决结案总量；黄线代表法院调解结案总量。大家可看到，这表中有两个节点：第一个节点是2001年，第二个节点是2007年。数据显示：（1）在97年到2001年间，调解萎缩，判决扩张，法院民事一审收案总量虽然有所扩大，但是走势平稳。（2）从2002年到2008年间，法院判决结案量从升到下降，法院调解稳步上升，而法院一审收案量也在稳步上升。（3）2008年以来，法院调解快速上升，法院判决开始稳定下降，与此同时，法院一审收案量也快速上扬，法院调解与法院判决之间形成了“剪刀差”。如果我们结合近年来的司法政策来理解这个图表就会发现：2002年到2008年法院调解增加是因为最高人民法院开始强调调解，2002年强调与人民调解接轨，2003年强调在因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件和适用简易程序处理的案件中以法院调解方式结案。而在2009年，法院收案量之所以快速上升，是因为两个原因：一个是“大调解”在全国全面铺开，另一个是法院自己也搞“调解优先”。因此，从这个图表我们不难看出，其实法院民事一审收案量与判决成反比，与调解大致成正比，这也说明，法院现行强调调解的司法政策恰与司法效果之间存在结构性的紧张关系。最后，把全国人民调解结案数、法院判决结案数、法院调解结案数放在一张图表中，“大调解”对法院司法的影响就显得非常清楚。在这个图表中，蓝线代表人民调解结案数；红线代表法院调解结案数；黄线代表法院判决结案数。我们可以看到：（1）1998年到2001年间，法院判决结案数量上升的时候，人民调解结案数是平稳的，而法院调解结案数是下降的。（2）2002年到2008年间，当人民调解、法院调解受到推崇的时候，社会纠纷总量就开始增加。（3）从2009年以来，法院判决结案数开始萎缩，“大调解”遍地开花，法院调解也加大了上升幅度。这就说明：法院判决数与社会纠纷总量之间存在一定程度的背反关系。大凡法院刚性结案方式运用较多的时期，社会纠纷总量就开始步入下降通道；但凡鼓励或强制以调解方式解决纠纷的时期，社会纠纷总量就不断扩大，而且推行以调解为代表的柔性纠纷解决方式的力度越大，社会纠纷总量也就上升得越快。而“大调解”恰恰是以人民调解和法院调解为主要内容的，因此，综合前述几个图表，我们就可以下一个初步的结论，“大调解”对法院司法是起负面影响的，“大调解”在社会纠纷总量控制方面已经失败！我国社会不仅在人民调解内部、法院司法内部，而且在全社会的纠纷解决体系内部也出现了全面的结构性紧张关系。
文章的第二部分，是“大调解”与法院司法结构紧张的原因分析。我个人认为，之所以出现了前述现象，宏观层面的原因是社会变迁导致我国现行社会利益在各个领域、群体之间的分配失衡。这是宏观方面的原因。微观层面的原因主要是三个方面：（1）制度供给不足：“大调解”与法院司法结构紧张的立法原因。为什么调解不利于纠纷解决而我国还要强行推行调解，甚至是“大调解”呢？我个人认为，直接的原因是立法供给不足。表面上我国立法文本很多，法律体系也形成了。但是实质上，由于一些重要法律规范缺失，一些重要的法律存在内在缺陷，导致了实践中的制度供给不足。这就使得很多社会问题没有办法得到有效处理。这就使得国家（包括法院）借用调解的灵活性来避开现行法律规范，在制度之外寻求具体纠纷解决的个别性方案。（2）第二个原因是权力单边治理：“大调解”与法院司法结构紧张的政治原因。我国自秦代以来就是一个中央集权的国家，国家管理层习惯于把各种权力攥在自己手里。由于行政权力过大，从某种意义上剥夺了法院对于纠纷的实质治理权力。这也就能解释，为什么，法院系统要“弃判迎调”，也能解释政法委要极力推动“大调解”。（3）第三个原因是精英主义思维：“大调解”与法院司法结构紧张的观念原因。目前，无论是在法院系统，还是在行政系统，盛行的是一种精英主义思维方式。“为官一任，兴业一方。”领导们一上台就喜欢搞自己的一套。这一点在法院系统也很是盛行。有意思的是，个别高院院长在几年前喊要“实现零上访”，这段时间，新闻报道的违法截访现象比较严重的恰恰就是这个省份。这就说明，国家的法律精英主义治理模式，短时间内也许能够在某个点上取得极大成功，但是从长远来看，这种成功往往是以长期的“面”的巨大代价为成本的。
最后是解决问题。这一部分，由于时间的问题，我仅简单的提一下自己的观点：第一，我国要设计社会纠纷解决机制的顶层结构。目前，“大调解”与法院司法之间之所以结构紧张，直接的原因就是社会纠纷解决机制在整体上缺乏顶层设计。当然，这种设计要按照纠纷解决自身规律来设计。按照棚濑孝雄的“纠纷解决过程”理论，社会纠纷的解决更多地体现为一种动态变量过程。请大家看上面这个图，纠纷解决是一个从状况性到规范性，从合意性到决定性的交错过程。其中，从状况性到规范性表明社会规范，尤其是法律规范对纠纷解决起作用的过程，合意性到决定性，大致讲的是纠纷解决从随意性到有序化的过程。当纠纷解决往OD方向运动的时候，纠纷解决的决定性不断增加（线段F2D2比线段F1D1长），纠纷解决如果解决，后果是什么是越来越明确的，也就是纠纷结果结果的可预期性增长，但这同时也意味纠纷解决中当事人合意度的不断降低。比较理想的结果是，纠纷解决实现一种结合状态，即确保社会纠纷解决过程在梯形F1D1 D2F2之结构内运行。显然，放眼整个社会，这个解决方案只有独立于利益关系之外，且同时是法律专家的法院才能提供。这也就是我要强调司法中心主义的理由。当然，实现司法中心主义不是一蹴而就的事情，因此，从（2）近期安排：以能动司法配合“大调解”。理由就在于，法院系统的运作离不开党政机构的领导与支持，因此片面的主张司法独立并不是一件好事，也无法实现。当然，我并不赞同现行学术界很多同志关于积极能动司法的观点，而且赞同保守性的能动司法。相反，我们可以认真参考美国学者克里斯托弗·沃尔夫的观点。他认为：“司法能动主义的基本宗旨是，法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。” 我的报告到此结束，敬请批评指教，谢谢！
主持人 孙笑侠：
谢谢刘澍。接下来邀请中国社会科学院法学研究所刘作翔教授。
评论人刘作翔（中国法理学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）：
各位老师、各位同学，大家上午好！感谢会议邀请，向各位获奖者表示祝贺。我参加过三次评审、两次会议，每次参加这个活动都收获很大。下面我想对刘澍副教授这样一个论文和报告谈一点自己的感想。第一，对报告和论文的感觉。他这个报告里面刚才大家也都听了，报告的全文比较长，大家拿到的是一个简化的发言稿，通过看他的报告有几个结论，最主要的结论认为大调解基本上是失败的，这里面有很多的分析，他的文章我们在评审时觉得他的优长之处就是用了很多数据、实证材料作了分析，现在是我们应该大力提倡的一个研究方法。因为在中国十几二十年的法学研究中，这方面的研究还是很缺乏的，到目前为止我个人认为实证研究才刚刚起步，所以我们需要大量的实证研究分析。另外文章里有一些观点，这些观点都是一些大的判断，比如刚才所说的大调解是失败的。另外他谈到主要的问题还是制度供给不足，最后的观点是回到司法，发挥司法的核心功能，这样一些观点都是值得我们来思考的问题。
但是这个文章我看的过程中有一种感觉，这种感觉就是有一种对现在调解的一种悲观和焦虑的情绪，非常浓厚。这个悲观和焦虑的情绪我觉得来自于他的选题，来自于他所受的影响，包括他刚才讲到社会学孙立平等一些人对社会结构的分析，这样一种把别的学科，经济学、社会学的分析结构拿到我们法学或者调解的问题分析中来，是不是一种合适的方式，这个是值得反思的。另外就前面我总结的几个大观点来讲都是需要充分论证的，仅仅靠一些数据的分析可能还不足以能够使这些论证、这些观点能够成立。这是我看他论文的一个最大感受。
第二点，这些年我们对调解的历史性评判和现实评判主要是对调解和稀泥的诟病。对于这样一种批判我们需要反思，我们还是需要采取一种开放性的思维，用一种宽容的心态来对待这样一些问题，但并不减少我们对正义的追求。第三点，我们过于重视社会的组织化程度和制度化程度，而忽略了在民间生活中所蕴藏着蕴含着的巨大能量和智慧。最近我看了一篇文章是讲梁启超如何教育子女的，近现代有一个非常错误的观念，就是把一切希望寄托于政治变迁上，所以对政治寄托了很高的期望。我曾经讲过一个观点，政治从来就不是最高原则。第三点，我们过于重视社会的组织化程度和制度化程度，而忽略了在民间生活中所蕴藏着蕴含着的巨大能量和智慧。最近我看了一篇文章是讲梁启超如何教育子女的，近现代有一个非常错误的观念，就是把一切希望寄托于政治变迁上，所以对政治寄托了很高的期望。我曾经讲过一个观点，政治从来就不是最高原则。中国社会高度政治化半政治化的倾向到目前为止没有得到根本的纠正和改观，高政治化就是组织化程度，我想声明一下我并不是反对制度化，中国还要大力加强制度化，关键在什么样的情况下加强制度化。因为有学者批评中国现在有制度依赖，对这样一些问题和观点我们都需要警惕和反思。针对今天这样一个主题，不管是调解也好、判决也好，说到底不管通过什么方式，就是为了把问题解决，所以实用主义思维是值得提倡的，邓小平的“猫论”也是合理的。
第四，调解方式。这几年兴起的医患纠纷调解委员会不好归类，还有包括商事调解等都是极速发展起来的方式，对于这些新发展起来的方式和发展趋势我们应该予以关注。第五点，对调解优先的制度化构造需要反思。过去我们提出的当调则调、当判则判，调判结合应该是符合合理的一个安排，也是符合事物规律的，但后来我们加了一个调解优先，这样一个人为化的色彩，所以我们应该对调解优先的制度构造进行反思，谢谢大家！
主持人 孙笑侠：
谢谢前面四位演讲人以及四位评论人的精彩发言。这个单位以调解的一般理论和大调解作为主题，四位发言人从东西方的调解理念、程序、主体等等方面作了一些非常有见地的分析，且一种有比较法意义上的研究，同时也包含了法社会学方面，应用了田野调查的方法。四位作了非常精细的前期研究，所以他们获得了这样的一个非常高的平台上的奖励，我们中国法学会已经决定给他们进行颁奖。同时四位评论人也是非常精到非常深刻的对他们的优点，对他们存在的问题以及提出了一定的质疑。
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