2012年10月17日晚6点半，由北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院四方联合主办“当代刑法思潮论坛”第十四讲，在中国人民大学徐建学术报告厅举行。本期主讲人为西南财经大学冯亚东教授，演讲主题为“刑法典对犯罪论体系的制约关系”。参加本次论坛的嘉宾有北京大学法学院陈兴良教授，中国人民大学法学院冯军教授，中国人民大学法学院谢望原教授，清华大学法学院周光权教授，中国政法大学曲新久教授，中国政法大学阮齐林教授，中国社会科学院邓子滨研究员，中国人民大学法学院李立众副教授，中国人民大学法学院付立庆副教授等，本次活动由中国人民大学法学院刘明祥教授主持。

     冯亚东教授首先就“刑法典与刑法学之本体属性”进行梳理。我国通说四要件体系源自苏联，近些年则受到巨大挑战。时至今日，不少学者希望在保留四要件的基础上，进一步完善通说体系（可称之为“完善论”），另有诸多有学者对通说体系提出质疑和挑战，提出在现阶段主要应借鉴德国较为成熟的犯罪论体系以重构中国体系（可称之为“重构论”）。冯亚东教授认为，重构论的分析思路及结论虽有一定道理，但却并不能从根本上解析困惑—不同的犯罪论体系其自身是如何形成，其各自究竟针对的是什么样的问题？进一步设问—不同体系所针对的“犯罪”样态有无差异，这种差异是否足以导致“犯罪论”在体系设置上各有不同？

     犯罪论为何？就这一问题，需要首先明确两个基础性问题。

    （一）法律与法学的关系。德国学者贝林当年在构造犯罪论体系时，特别强调体系中的“构成要件”就是刑法分则的罪状，将理论体系下的某一个部分（构成要件）视为是法律本身，在中国刑法教科书中此类提法亦屡屡出现，如犯罪构成的法定说—“犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准”。 学者们解释法条自编自述理论化的犯罪构成（包括四要件），视为是“唯一标准”即法律本身。事实上刑法教科书中的所有内容，在逻辑归属上均系一种解读刑法条文的学问或理论。其实，无论是德国语境下的刑法信条学（或称为刑法教义学）还是中国语境下的刑法解释学，都更多是将静态的刑法文本及其动态的司法适用，作为学科之主要研究对象而建立起来的理论体系。我们的构成要件仅仅是理论，而非法律本身。

    （二）何谓构成要件。

     从德国统一前1813年的《巴伐利亚刑法典》到现行刑法典，均明文规定有“Tatbestand”一术语，我国学者将其译为“构成要件”。 即使立法采用“构成要件”的术语，它同犯罪论体系中的“构成要件”都并非同一概念—在形式逻辑上属于以同一语词表达不同的概念（内涵及外延并不相同）。粗疏简洁之法定“构成要件”只是理论的研究对象，而精密完整之犯罪论体系中的“构成要件”，在内涵外延方面已经大大超越了法律本身。由于法条本身只需要对成立犯罪的基本条件作出实质性的明示即可—中国刑法典中并未使用“犯罪构成”或“构成要件”的术语，故在中国刑法语境下这类提法便仅仅只是在理论上方可成立；对刑法总分则中就犯罪的种种描述，在解释学上可指称为“法定成罪条件”，并不需要刻意去区分德国语境下的“法定的构成要件”和“理论的构成要件”。

     事实上不管是对理论家还是司法者，无论法律条文本身是否使用“构成要件”一类的字眼，只要不是一字不差地忠实引用条文，只要是在对条文进行一种自我式的理解或注释，则统统应当划归法学理论或法律思维的范畴。正因为我们所运用的犯罪论体系仅仅只是一种法律解释理论，所以才有可能也有必要对之进行是“完善”抑或“重构”的讨论。正是凭借着可以时时修正、不断调适的动态理论，那些几年前、几十年前甚至一百年前制定的静态文本，才能够不断释放能量并保持活力生机。在中国刑法语境下或许可以达成某种共识：犯罪论体系属于学者们自觉自为的理论塑造，其主要功能实乃一种中介性之分析工具—帮助司法快捷准确地完成将刑法规范与生活事案进行对接的工作。犯罪论一头连接着简约概括的刑法典，一头连接着纷繁琐碎的案件事实，在二者之间形成一种供司法官可以快捷方便来回切换的分析路径，使法条的简约意义能够准确地进入到繁杂事实，进而使案件在规范下获得清楚、具体、具有高度说服力的评价结论。作为一种解说法律评判案件的中介性理论工具，哪一种更简单、更准确、更具说明力，哪一种当然就是相对最好的。由此也可推断：一国刑法典对犯罪的规制方式及内容设定，在很大程度上便已决定了该国学者对犯罪论体系该如何构造；犯罪论所搭建的具体分析路径及语言表述，必须同刑法典的宏观结构及法定术语尽量相扣，否则其中介作用就难以实现甚至不能实现。

     由于当今中国刑法学界关于犯罪构成体系“三阶层”或者“四要件”的讨论，实际上都集中在理论层面的意义上进行展开，又由于在解释学的层面“法律是不能被批评的”（即“恶法”亦法），故余下的工作便只能是—在对法律之基本格局的观照及其约束下，如何以自己的技巧和智慧去设定一种更能契合生活事理关系的理论体系。而不管我们是否能够自觉认识或刻意强调—犯罪论在本体属性上都仅仅只是学者们解说刑法而形成的一种理论。既如此，那不同国家的这种理论以及关于理论的体系构造，又是如何设定的呢？

     在对刑法典与刑法学之本体属性进行分析之后，冯亚东教授就“中国的刑法典与犯罪论”进行探讨。对应于中国刑法典对犯罪的规制方式，中国的犯罪论体系便理所当然被设置为犯罪概念、犯罪构成、与犯罪相关的特殊形态三大并列的板块。　

     （一）犯罪概念

      我国刑法13条就“犯罪”开章明义，以专条形式规定：“……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该总则性规定是对分则所有犯罪之共同属性的高度概括。按照该规定，对所有的具体犯罪在宏观认定上不仅须定性——“危害社会”，还存在定量问题——对应于“危害不大”则只有危害严重的才认为是犯罪，即中国刑法对犯罪采取的是一种“既定性也定量”的基本规制方式。学者们从法定定义中进而推导出任何犯罪均具有的三方面基本属性，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性；再对三性的具体含义逐一进行细致阐释，试图为司法从宏观上解决罪与非罪之间的定量问题，提供一些有参考价值的思路。当然，到目前为止学者们在这方面的工作做得极为不够，究竟应该如何由量而及罪，始终是司法不断遭遇的高难度问题。如暴力究竟须达到何种程度才构成妨害公务罪，中学生使用轻微暴力抢走同学多少财物才构成抢劫罪。

     （二）犯罪构成

      立法者制定刑法的基本思路为规定“什么是犯罪”（持一种“入罪”的思维定式），即对犯罪成立的基本条件进行刻画描述；在总则中对所有犯罪带共性的条件一并总括性地予以规定，分则中则侧重于对个罪的具体特征作出描述。由于立法在语言使用上的局限性—只能是高度概括并极为简约，故而向社会所传递的规制信息便只具宏观大致的导向意义，对司法在疑难事案中区分不同性质行为之间的微观界限，可以说是基本不具实际操作价值。为此，犯罪论中最重要的一个部分—犯罪构成，在中国刑法语境下便接续着对犯罪概念的宏观把握—对行为进行整体考量已经具有严重的社会危害性—而进一步展开。具体说来，犯罪构成具有条件列示、语义阐释和路径导向之三方面功能。

      其一，条件列示。在犯罪构成观念及形式逻辑原理的指导下（整体的犯罪可分解为若干部分），首先须将刑法明文列示或必然隐含的成罪基本条件逐一加以筛选整理，再以统一的四要件的形式予以具体列示；强调任何犯罪的成立均须分别符合四大要件、缺一不可（“要件”的完整词义即为形式逻辑中的必要条件），即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

      其二，语义阐释。四大要件在形式上仍然仅仅只是对成罪基本条件的概括，对司法亦只具宏观抽象的提示意义。结成每一要件的若干概念之具体语义，还得在对立法应有之精神及四要件相互关系的观照下进行具体阐释。在四要件体系已基本定型的前提下，对法条及由法条所引申之条件语义的阐释，成为刑法学者最为繁重的日常性工作。如刑法第264条对盗窃罪的罪状仅表述为：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，即法定成罪条件中区别于其他犯罪的实质性提示仅为“盗窃”二字。在解释学上学者们一般将其限定为“以秘密方法占有他人财物”。虽然以此规定性可以界分绝大多数案件，但一旦遭遇利用ATM机故障而趁机取款一类的新型案件，对何谓“秘密方法”仍然是需要再行解释以至不断解释的，如被舆论及学界极为关注的许霆案件。

     其三，路径导向。在刑法解释学上对成罪条件作出列示并对其语义进行阐释，这种实质性的分析工作固然重要但却并非建构犯罪论体系的全部。在对事案该如何调动各要件进行分析的路径选择上—这种看似纯粹的技术性问题，亦成为犯罪论中一个非常重要的问题。在立法定式、司法惯性、学术思潮及社会效应等多方面因素的互动影响下，几十年来我国刑法界在既定格局下形成了一种对犯罪论体系的“路径依赖”，即循着一种从犯罪客体到犯罪客观方面，再转至犯罪主体并最后进人犯罪主观方面的分析思路，以解析案情并阐明理由（主要表现在对疑难事案的分析上）。

     （三）与犯罪相关的特殊形态

      在对犯罪的定量及定性问题均已考虑的前提下，犯罪论中尚存一个前两大板块无法统摄的大问题，即与犯罪相关的特殊形态问题。于此，在犯罪论中紧随对犯罪构成及其四要件的理论叙述，事实上（不一定作显性构造）便形成了相对独立的第三部分内容，即在成罪基本条件之外再行讨论排除犯罪性的行为、故意犯罪的结束形态、共同犯罪和罪数形态等四个所谓的特殊形态问题。

     须说明的是，中国犯罪论体系的上述构造方式，在主要方面均并非由本土学者自觉而为，而是大体上承袭着前苏联刑法学的基本格局，苏联刑法典则沿袭于沙皇时代。由于犯罪论并非是供学者们孤芳自赏、百家争鸣的书斋学问—其在主要方面是为司法者裁判案件提供共识性的方法和理由而设定，并且中国现阶段的犯罪论一定是服从于现行刑法典以解决中国当下的刑法问题，于是我们有理由可以断言：在中国刑法典对犯罪的规制方式未能有大的调整前，无论学者们如何一厢情愿地努力，中国犯罪论之基本格局在司法运用中都不可能发生根本改变。

     随后，冯亚东教授就“德国的刑法典与犯罪论”进行梳理。从德国刑法典对“犯罪”的规制方式看，大大有别于中国刑法而主要表现为两方面：一是对所有的危害行为原则上均“只定性不定量”（在总则中未作定量性的宏观规定），二是所规制的行为包括两种基本类型，即客观的违法行为和主客观相统一的犯罪行为。由于这两方面的根本差异，进而便决定了德国学者们在对犯罪论体系的构造上，与沙俄、前苏联和中国的体系大有不同。

      （一）德国犯罪论中基本不存在对犯罪的定量评价问题

      西方社会基于自身的文化和国情，在长期的历史演进过程中逐步形成一种“小政府、大社会”的管理模式—政府对社会的行政管理权力极为受限相对较弱，大量的各类危害行为便只得被归入刑法，设定为犯罪并由司法权力作专断性处置（，由此而形成一种立法对各种犯罪原则上“只定性不定量”而较为苛严的法治格局。与此格局相适应，德国犯罪论在基本体系的设置上也就无须关注对犯罪量度的界定问题。虽然在形式上德国犯罪论中似乎也有犯罪概念，即犯罪是“该当、违法、有责的行为”，但若将其置入中国刑法语境，则可表述为犯罪是“符合四要件的行为”。显然，在中国语境下此形式化的概念纯属多余—犯罪构成本身就专门解决此问题。由于定量乃系一种综合性的判断，并非单一的某一要件或阶层能够解决，故中国刑法主要为解决该问题而必须设定具有整体评价意义的犯罪概念，由此也造成在诉讼制度、司法制度乃至相应配套的一系列制度的设计上出现重大差异。

     （二）德国犯罪论必须解决对无责任能力人的刑法归责问题

      早在18世纪，克莱因作为普鲁士刑法的创建者，就首先提出了“保安处分”的理论。1799年不定期的保安刑罚被引入《普鲁士刑法》，德国其他地区的刑事立法亦紧随其后。“18世纪末和19世纪初，刑法之不法后果体系（刑罚体系）是由纯报应刑罚、纯保安处分和‘保安刑罚’组成。”迄今为止德国刑法典仍然保持着这样的基本格局。由于德国刑法典中一直沿袭规制着两重不同样态的行为，与之相对应便形成一种二元的责任归咎制度（即德国刑法界所称的“双轨制”）；对无责任能力人实施的客观违法行为相应采取刑法上的保安处分措施，对正常责任能力人实施的主客观相对合的犯罪—相应施以刑罚的处罚。

     尽管德国100年来经历了巨大的社会变迁，但在刑法典对犯罪的规制模式并未作出根本改变的前提下，无论学者们是基于哪个时代哪种知识背景，绝大多数都是采用阶层模式对之进行解说—哪种体系都无法绕过客观的违法行为这一立法基点。

    （三）德国犯罪论中的其他特殊问题

       德国刑法典不同于中国刑法典的特殊之处，还存在若干—主要表现为对正当防卫和共同犯罪的规定（其它略去不论）。于此，在德国犯罪论中也对应性地出现一些按中国犯罪论难以解说或根本不能解说的问题。

      1、关于正当防卫。在犯罪论上对正当防卫该如何设置并如何作具体分析，亦成为“重构论”诟病通说体系的重要依据。司法对正当防卫的认定，绝不可能以不符合犯罪的成立条件即从反面作出排除性认识而直接进行—因为，之所以能够阻却行为之违法性的实质性理由，只能是由于行为乃系正当防卫。对貌似正当防卫案件的识别，均只能是首先正面以正当防卫的诸条件逐一进行精细考量，若均符合则在逻辑上才可当然地从反面推导“阻却违法性”，若不符合则自然会转入另一问题层面即犯罪条件体系作能否定罪的分析。德国犯罪论体系将所有的“违法阻却事由”，均置于违法性阶层下讨论，只能说是一种不得不与刑法典相对应并考虑犯罪论体系之宏观布局的做法。并且，由于违法是客观的，故在理论上便可推导出对正常能力人、儿童或精神病人所实施的危害行为，均可同等地实行正当防卫的结论。

     2、关于共同犯罪。德国刑法典第三节中规定了共同行为人由正犯/共犯（教唆犯与帮助犯）组成，并规定“都不考虑他人的责任而根据其责任处罚”，即共同行为的每一参与人，均只对自己实施的具体行为承担责任。这种规定，显然也是衔接于二重行为样态。违法虽然是客观的共同的，但责任却只能是主观的个别的，有责任能力人并不应该为无责任能力人分担责任。即，在客观面有责任能力人与无责任能力人的行为之基本性质完全相同—成立共同的客观不法，而在责任承担方式上才会基于罪过的有无而区别对待。于此，在犯罪论体系的构造上就必须回应于这些硬性规定，也就相应导致对之的解释理论异常复杂。

     而中国刑法典在“主客观相统一”的理念下，对共同犯罪只是限制规定为“二人以上共同故意犯罪”，并明确区分了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，且对主犯强调是按“全部犯罪”处罚。由于这种不同的制度设计方式，故而以德国犯罪论中的共犯理论根本就无法解说中国的刑法问题，或者以中国的通说理论也不可能破解德国问题。

     （四）德国问题：阶层构造决定方法路径

      德国的犯罪论体系由于受其刑法典的制约，于是在基本形态上便只能采一种阶层式的构造，必须先行对客观的违法行为作出准确界定—是否该当于构成要件以及是否属于违法。在此层面，两重样态的行为其意义均完全相同，均具有该当性和违法性而足以评价为客观的违法行为，均须承担刑法上的法律后果。在此前提下才可能转入对后续问题的分析—行为之主体是否具备有责性，即是否具有支配行为的具体罪过以及是否具有责任阻却事由。对有责性之有无的分析及所取结论，却又并非只是简单地决定对行为人归责方式的不同，而是将主要导致两方面的刑法评价结论：一方面对不具备有责性的精神病人，则可在刑法归责上直接适用保安处分；另一方面对具备有责性的正常行为人，此时原则上才可定性为犯罪，至于其是否应受刑罚的处罚，还须再进入到其他可罚性条件进行论证分析。

     冯亚东教授之后就“中国犯罪论体系的应然选择”加以探讨。既然一国的犯罪论体系之基本结构及谋篇布局，总是服从并服务于该国刑法典之实体内容的，那么在此前提下现阶段对中国犯罪论体系是该“完善”还是该“重构”的讨论，便有了一个看似宏观但却非常明确的方向。

      （一）在现行刑法的格局下对犯罪论不应作结构性调整

      由于我国现行刑法典对犯罪采取的是“既定性也定量”的规制模式，于是中国的犯罪论体系便只能形成犯罪概念、犯罪构成和与犯罪相关的特殊形态之三大板块。又由于在定量的前提下仅存在一重样态即主客观相统一的犯罪，故不管学者们能否自觉认识，通说性的犯罪构成理论便始终围绕这一十分单纯的问题场域而展开“四要件”的解说体系。

     根据我国刑法第14、15和16条的规定，任何犯罪要么是故意要么是过失，否则为意外事件或不可抗力而不认为是犯罪。第17、18条中规定的对儿童和精神病人实施危害行为后的处置方式，仅属一种“注意性规定”而并非刑法中完整的责任性制度构造—实践中均是通过行政手段直接予以处置，其意义完全不同于德国刑法典的保安处分。中国刑法典第二章为“犯罪”（只规定了主客观相统一的犯罪），与之相对应的法律后果仅为第三章的“刑罚”—根本就不存在客观的违法行为及其刑法后果问题。此法定格局便也意味着：在中国现阶段如果一定要强调对犯罪论作阶层式的“重构”，则首先须作调整的应是刑法典而非犯罪论。

      从通说性的四要件体系看，其对客体和客观方面两大要件所设置的主要内容，均可归属于“客观面”； 而主体和主观方面两大要件的内容，则可归属于“主观面”。 于此，便也能够切实保证对犯罪进行完整精细的分析，以将刑法典的宏观规定在具体事案中予以实现。并且，即使从“完善”的角度出发，考虑到司法的统一性和连续性之要求，若不能揭示原有体系在条件列示方式上存有重大缺陷，则也全无必要标新立异提出“三要件”、“五要件”或对“四要件”内部之诸要素进行重新分配的学说。

     （二）从客观到主观：对德国体系的方法论借鉴

      犯罪论在体系构造上对司法具有“路径导向”的功能—一种如何调动刑法规范以切入具体事案的分析技术。今天中国刑法学界对犯罪论体系是该“完善”还是“重构”的讨论，其争论焦点也就主要集中在这一十分“技术”的问题上—究竟应循哪一种路径去分析案件。但是，对任何看似技术性问题的讨论，都服从于技术所欲解决的实质性问题—哪一种分析方法或论证思路，才更简捷更准确，更有利于司法者相互交换信息并向社会顺畅传递—实质性问题中其实已暗含着一种解决问题的路径与方法。我国可以将四要件划归为客观面和主观面两个要件，此为对德国理论的一种借鉴。

      （三）四要件体系在方法论上的具体运用

      首先，根据刑法理论上对具体犯罪的客体要件之规定性的揭示与描述，以确定案件中的具体行为是否侵损该种法益。

      其次，在客体要件符合的前提下再分析客观方面要件—根据被侵犯的法益之具体种类，将思路由法益而转向与之关联的具体行为、具体的危害结果及其两者之间的因果关系，以确定是否符合客观方面要件的具体规定性。

     再次，由于危害行为是由特定主体所发出，该主体作为“社会人”的一般性能力及身份，对客观行为之刑法性质的评价必然产生重大影响，故需要在主体要件所预设之规定性下考察行为人是否适格，即是否具备追究刑事责任的年龄、能力的基本资格，是否符合某些犯罪中对特殊身份的专门要求。对犯罪主体要件在犯罪论体系中作单独构造，实为中国犯罪论体系较之于德国体系更为合理和实用之处—若该要件不符合，则对“犯罪”的分析便由此中断。

      最后，根据“无能力必无罪过”的法律拟制机理，在达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的前提下，再考察主观方面要件，对行为人支配外观危害行为的瞬间心态进行分析，即主观上有无罪过，有故意还是过失的罪过，并考虑主观方面要件中的其他特殊问题。

      在冯亚东教授的精彩发言之后，由五位教授加以点评。

      首先，邓子滨研究员提出彻底的反对意见。刑法的目的为何？法律为何？法律乃是国家行使刑罚权的产物，只要有法律，就会制约权力。刑法典对犯罪论的制约按照冯老师的观点是单向的，刑法典的诞生源于历史的某个阶段，与之相合，而历史的演进表明社会的政治生活引导着人们的思考，反过来决定着刑法典。三阶层与四要件的斗争，一言以蔽之，就是一个出身问题。三阶层的诞生为了兑现罪刑法定，源于启蒙运动；对于四要件的维护者表明四要件来自沙俄，更长远的来自德国，但沙俄的灭亡表明四要件的不适时。沙俄强调客体、社会危害性，弱化罪刑法定，四要件在斯大林期间完成。我国因为政治原因接受四要件，但好的理论来自于好的政治土壤，以国家理论为基础的四要件应当被抛弃。三阶层与四要件的另一差异为形式与实质的差异，若把二者之争论推向极致，绝对形式主义基于对国家权力的约束显然更好。在法治进行一定程度发展之后，形式主义要进行一定程度的纠偏，但这些均是以形式主义为基础，法治较为发达的前提下的。总之，理念决定方法，在理念支配下必须选择立场，我们应当在立场之下做出选择。

      随后，阮齐林教授认为冯教授结论未得到事实、结论之支撑。1.中德在客观犯罪与双轨制两个方面并没有根本差异。我国对上述问题法律均对此做出处理，对于保安处分，我国没有给其名分而已。客观不法与主观责任先于法学存在，康德哲学的二元区分对此做出阐述，刑法的客观与主观的两份是人类观察事物的普适性方法，不是法典决定两分，而是观念决定两分。2.就理论的差异而言，二者的差异是一元还是二元的差异。我国犯罪论以三特征和四要件之总和，概念和特征并立，是二元的；三阶层则是一元的。3.四要件存在一重要问题，认定犯罪第一步——客体，其认定颇为模糊，是实质主义的体现。4.冯教授认为法典不改，犯罪构成理论就不应改的观点是有问题的，学者本来就应该发挥主观能动性对我国较为不发达的理论加以改善，我国的三特征与三阶层之间存在直接的对接。我国对犯罪的定义的三个要素可以通过三阶层直接加以解释。

       冯军教授首先非常感谢冯亚东教授的辛苦报告，并对刑法典制约犯罪构成理论深表赞同，同时对冯亚东教授的某些观点提出质疑。1.我们应当如何进行刑法的比较？非常忌讳的是仅就概念加以比较，比较刑法虽然概念不同，如果内容一样则不能认为不同。构成要件这个词仅仅是一个翻译，则德文的含义是“刑法规定的存在的行为”，该行为被定型化。中德对构成要件这一词的实质内容均有所规定，我们不能说德国有的词我们没有。有比如，正犯在德文的含义就是行为人，我国刑法同样也有规定，因此不能通过翻译的某一个词来单纯加以比较。在比较时，需要更为全面的理解问题。德国对于儿童、精神病的正当防卫仅限于防御性的正当防卫。另外，物本逻辑最大的贡献就是将主观要件加以该当性中，不能认为从客观到主观。2.定量要素与三阶层或四要件没有关系，都不是犯罪论的问题，犯罪论仅关乎犯罪成立条件的理论，对于概念、特殊形态等问题并非其内容，仅就犯罪论而言，中德之间唯一重要不同是正当防卫与紧急避险在刑法典的规定单独于犯罪成立的规定。客观不法也要考虑故意过失，精神病人犯罪依然存在故意，仅仅没有责任而已。我国也存在强制收容治疗，实质也是保安处分，不能得出我国不存在保安处分。3.三阶层的每一个阶层均存在理念，四要件则不存在理念，如果刑法典对犯罪构成进行制约，三阶层则更加适合中国。

       周光权教授称冯亚东教授提供了一个很好的视角，即从刑法典进行切入但对其结论也有所怀疑。如果没有总则仅有分则，也可以发展出犯罪构成理论，总则对犯罪论体系有影响，但不得夸大。我国刑法的定量问题虽然特殊，但特殊性有限，任何国家均需要解决实质违法性的问题，定量仅仅是对实质违法性的说明，且定量的决定性也是相对的。我国刑诉法对无责任能力人有着专门规定，这也是在行为符合不法之后的一种处理。对于正当防卫，我国刑法理论认为对无责任能力的侵犯不得防卫，仅仅可以紧急避险，这个问题四要件需要考虑。对于共犯问题，如果结合分则，存在很多协助性犯罪，这以拟制正犯为前提。三阶层是从客观到主观的客观主义，冯亚东教授的最后提出先客观面后主观面的转向已经与三阶层相距不远。

      陈兴良教授与上述评论人一样也不赞成冯亚东教授的结论。中德刑法对犯罪本身的规定并不存在重大差异。日本刑法也适用三阶层，但德日之间有关犯罪的规定差异较中德之间存在更大差异，不像德国刑法从客观到主观加以排序，从此可以看出刑法典与犯罪构成之间并无太大制约关系。我国在现有刑法典的前提下引入三阶层并无法律障碍。三阶层与四要件之间的根本差别并不在于法律规定的要件本身，而在于不同要件之间的逻辑关系，也就是位阶关系。四要件不具备改造条件，其逻辑关系为互相依存的关系，你中有我我中有你，论证犯罪客体时已经论证了客观方面，主体之中也包括的犯罪行为，四者不存在逻辑的前后之分，如果不存在阶层，则无法体现从客观到主观的物本逻辑。

       在五位教授进行点评后，冯亚东教授进行了几点回应。犯罪构成理论对刑法典存在制约是毫无疑问的，但仅就解释论这一前提而言，刑法典对犯罪论体系的制约存在合理性。刑事违法性展开之后就是四要件，这点我同样赞同。四要件体系深远影响司法，从现实主义上讲保持现状更好，理论上四要件则未必最优。新的刑事诉讼法对无责任能力的司法措施有了规定，但仅就刑法而言，并未对该问题加以规定，因此没有必要从犯罪论上进行探讨。

       随后是提问环节。谢望原教授认为，不同理论之选择与学术信仰有关，三阶层虽然很好，但绝非唯一正确。我国应当寻求有中国特色的刑法体系。对于四要件中的正当防卫、紧急避险，在英美法上是辩护理由。理论体系与刑事立法必须一致，因此四要件在当下还是存在合理性的。曲新久教授认为将理论与法典之间界限区分明晰存在问题，我国刑法典的建立也不仅仅继受苏联，其容扩空间非常大，其对应的理论体系并非是单一某一种。有学生提问正当防卫与犯罪论之间的为何？冯军教授认为正当防卫必须在犯罪论中加以讨论，英美刑法中将其作为辩护事由，同四要件一样认为在犯罪构成之外讨论是非常荒谬的。司法实务中，正当防卫适用很少，法官倾向性认为在四要件构成之后就成立犯罪，正当防卫往往有所忽视，不利于被告人权利之保护。有学生提问，三阶层与四要件在辩护角度来讲哪个更有利于被告人？冯亚东教授认为如果四要件从客观到主观进行考虑，四要件较三阶层可能更有利于辩护，因为其将主体单独出来，更为精细，因此更有利于被告人辩护。刘明祥教授认为刑法典规定与犯罪论体系没有直接关系，哪种解释法律更为科学哪种犯罪论体系则更应当加以适用。学者们对于犯罪成立条件的解释乃是立足于学者自己的学术修养，即使在德国，关于三阶层的学说也是众说纷纭，因此理论体系与刑法规定之间存在分离，不能认为理论体系仅仅存在唯一正确！

      最后，刘明祥教授宣布此次论坛圆满结束。