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主持人 张世诚（全国人大法工委行政法室巡视员）：
我们这是第三单元，题目叫做“刑事和解，行政诉讼和解及劳动争议调解”。第一个报告人是关振海，是北京市石景山区人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士，题目叫做“刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析”。大家欢迎。
报告人关振海（北京市石景山区人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士）：
尊敬的各位领导、各位老师，同学们，十分感谢组委会给我这次机会跟大家一起分享关于刑事和解一些粗浅的思考。我发言的题目是“刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析”。我的汇报分四个方面：第一方面是选题的背景和原因。我是在检察院研究室工作，在列席检委会在列席检委会讨论案件时，有2次听到检委会委员对“民间纠纷”这个概念感到困惑，当时民间纠纷是司法解释中的用语。疑问提出后，大家基本是一片沉默，没有人对这个看似非常简单的问题给予正面回答。当时朦胧的感觉就是“民间纠纷”就是由很普通的小事引起的纠纷，其间产生的矛盾比较容易化解。后来在学习《刑事诉讼法》新增加“当事人和解的公诉案件诉讼程序”这部分内容时，忽然发现 “民间纠纷”被写进了刑事诉讼法当中，而且作为刑事和解的一类案件规定下来。当时就有了进一步思考“民间纠纷”究竟具有什么含义的想法。在学习新刑事诉讼法的语境下，如果能给“民间纠纷”做一个相对准确的界定，至少能够明晰刑事和解的案件范围，对司法实践也会具有一定的指导意义。
第二个方面是实定法规范中的“民间纠纷”分布的特点。我通过中国知网系统对“民间纠纷”进行搜索，结果发现直接使用“民间纠纷”字眼的规范性文件多达833个，这其中就包括现行有效的667个，已被修订的2个，已被修正的35个，已失效的125个，部分失效的3个，尚未生效的1个。其中就有宪法和7部法律（包括修改后的《刑事诉讼法》）。经归纳，发现有以下特点：一是民间纠纷概念在我国现行法律中并不罕见。最早使用这一概念的《城市居民委员会组织法》于1989年12月26日便已向社会发布。二是法律中民间纠纷概念使用的类型却非常单一，相关法条均与调解（和解）制度直接相关，反映出民间纠纷概念在我国宪法乃至所有法律中使用的语境、类型具有同一性。三是民间纠纷在刑事规范文件中的位置存在差异，有的规定在刑事和解的司法解释中，有的作为制发检察建议的对象，还有的作为从宽处理的量刑情节。但从实质内容来看，都涉及到化解社会矛盾的价值取向和从宽处理的政策选择。四是除了直接使用民间纠纷概念的显性规范外，我国还存在一些隐性的规范表述，如亲友、邻里、同学同事等纠纷。这种表述的发布主体均是检察机关。在某种程度上 反映出“民间纠纷”概念在发规范文件中还未实现统一。
三是实定法规范对民间纠纷概念的界定。在现行的实定法规范中，只有司法部颁布的《民间纠纷处理办法》（1990年4月19日）直接明确了民间纠纷的含义。为确定该含义在实定法规范及理论用语中是否一致，进一步明确该概念的内涵和外延，有必要从历史发展和语词分析两个层面对这一概念进行考察。结果发现：实定法规范及权威词典中“民间纠纷”有三个共同点：一是都与调解制度相关联。反映出民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分，就是分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，它是与实定法规范相一致。三是将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。基于此，我给民间纠纷做了一个大致的界定：就是公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为轻微刑事案件。
四是刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析。着重谈了两个问题：一是刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”？我认为主要有以下三点因素：第一，历史传统的影响。1990年颁布的《民间纠纷处理办法》对民间纠纷的界定，与《刑事诉讼法》关于刑事和解第一种类型界表述基本一致，充分说明了历史传统对现行立法的重大影响。第二，熟人关系的修复。熟人之间关系的修复有其必要性、可行性，因不涉及一般预防，对其惩罚的必要性和程度也将随之降低。第三，司法实践的探索。实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在侵犯公民人身权利、财产权利等轻微刑事案件范围之内。二是刑事和解中民间纠纷的司法适用。就功能而言，民间纠纷限定了刑事和解案件的适用范围，即排除了非民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利犯罪当事人刑事和解的可能性。例如，行为人甲为外来务工人员，一个月内在其打工的城市实施了3次盗窃行为，犯罪数额为2000元人民币，涉嫌盗窃罪，可能判处三年以下有期徒刑。由于甲与被害人之间并既非亲友、同事，也非邻里关系，因而也就不属于民间纠纷引起的盗窃案件，因而不能适用刑事和解。从法理上分析，非民间纠纷引起案件的当事人之间并非熟人关系，不具有社会矛盾化解与关系修复的必要性与可能性，其行为也因严重威胁或损害社会治安与稳定而必须发挥刑罚的一般预防功能，无法对其适用从宽处罚的优惠政策。需要说明的是，《刑事诉讼法》对刑事和解范围做了限缩界定，并不意味着刑法分则其他章节犯罪跟民间纠纷毫无瓜葛，例如，寻衅滋事罪同样可能因民间纠纷引起，虽然依照刑事诉讼法规定不能适用“刑事和解”的相关规定，但可以适用量刑阶段的司法规定，从而在审判阶段享受从宽处理的优惠政策。 以上内容就属于我的汇报，不当之处请大家多批评指正，谢谢！
主持人 张世诚：
下面请王守安副主任来点评，他正好是关振海的顶头上司，都是政策研究室的，但他是高检的。
评论人王守安（最高人民检察院法律政策研究室副主任、检察理论研究所所长）：
谢谢主持人。感谢论坛主办方邀请我来参加高规格的论坛，对我是一个很好的学习机会，并且还给了我这样一个点评的机会。我认真研读了关博士的这篇文章，我感觉关博士这篇文章实际上是从民间纠纷的规范理解的角度探讨关于刑事和解适用范围怎么把握的问题。大家都知道这一次刑事和解制度写入刑事诉讼法，是我们这一次刑事诉讼法修改最引人注目的内容之一。而且这次刑事和解制度入法也是实践探索和实践经验升华为立法的一个典范。在刑事司法领域探索和解办法机制，我们掌握的资料开始于2000年前后，而且在司法实践中是检察机关首开先河，在后来的实践运用过程中检察机关也是最为积极，适用的案件也最多。所以很巧合刚才发言的也正好是检察机关的一位青年才俊。
早在2006年的时候，刑事和解在实践中，在不同地方我们了解的情况，像北京、湖南等地在探索，探索三四年之后引起了中央上层的关注。在2006年我们就根据中央领导的批示，最高人民检察院开始着手研究起草相关的规范性文件，通过起草规范性文件来引导和规范检察机关在适用刑事和解办案这种机制，怎么样很好的运用好。我们在文件的起草过程中碰到一个最大的困难就是刑事和解办案机制的适用范围，到底什么样的案件才能运用这种机制。到底什么样的案件才能运用这种机制？当时司法实践中关于刑事和解主要是两类案件，实务部门的同志可能比较了解。一个是轻伤害案件用得比较多，根据法律规定是处刑三年以下。还有一部分是交通肇事案件。如果我们制定一个规范性文件的话，适用范围到底怎么界定，如果列举罪名的话在规范性文件中是应该避免的，因为有些可能不适合。但是怎么在规范性文件中界定当时困扰着我们，界定这种范围一般从两个方面，一个是从案情的轻重角度，这个角度比较好把握。另外一个就是根据案件的性质来界定，从刑事和解的价值、功能这个角度，到底哪些类型的案件才能适用刑事和解这种办案机制，所以这个问题我们在研究过程中一直很难理清，这个问题一直困扰着司法实践的探索，并且在改革任务的落实中也是一个很大的问题。
第二轮司法改革刑事和解是一项重要的改革内容，大家可以想像我们这个文件起草了将近五年的时间。有人说两高制定司法解释时间太长、周期太长。有时确实很长，我们在反复征求意见。公安机关有意见，说大部分案件和解了影响我们的工作效果；法院也有一种担忧，说案件都和解不起诉了，等于说侵犯了审判权，所以范围把握起来很难。我们的文件主要还是围绕范围上意见不一致，所以起草了五年。一直到2010年的时候，中央政法委一年开四次协调会，就一项一项改革任务要落实，最后2010年出台。包括这次刑事诉讼法在引入这种制度的时候，关于范围怎么表述也是经过反复的研究，一直到现在表述里边仍然不清楚，什么民间纠纷引起的第几章犯罪等等。关于刑事和解的范围一直很困扰。关振海博士这篇文章通过对民间纠纷的规范分析，对我们正确理解和把握刑事诉讼法规定的刑事和解的适用范围非常有价值。所以在评审的时候，评审组的几位都认为尽管感到他的入题稍显狭窄，但是文章的展开和论述非常有理性，而且还有一定的深度。所以当时评审小组大家一致意见都同意，所以他就评为了一等奖。
下面我再说一下我们现在对这个问题的理解，大家可以看看2010年最高人民检察院关于达成和解刑事案件的规定。当时我们对这个范围也是很难把握，过失犯罪和故意犯罪当时是分开的，我们做了两方面的规定。对于故意犯罪，文件的表述是有特定犯罪对象的故意犯罪，什么意思呢？那就是说原来双方肯定有一定关系基础的。比如盗窃，你在公共汽车上扒窃的，我们感觉从刑事和解的制度架构上来说就没法和解，因为他原来没有任何关系。如果是同宿舍之间的同学盗窃，这种有特定对象，我就要偷他的钱，我不是在公共汽车上随便找一个人偷钱，所以有特定对象的故意犯罪。过失犯罪就是有直接被害人的过失犯罪，像交通肇事引起伤亡，如果像一般的环境污染，一般的污染不会造成损害，还要过一段时间，还要通过其他形式。所以当时我们就从这两方面进行界定，这种界定一直到现在，大家如果注意的话，看看最高人民检察院刚刚修订的人民检察院刑事诉讼规则，我们还基本上沿用了这种思路。我们的概况在理论界探讨的过程中大家也有不同的意见，什么叫有直接被害人的过失犯罪，什么叫有特定对象的故意犯罪，大家还是有不同的理解。尽管现在有立法规定了，在2000年实践以后还是比较困惑的一个问题，但是我们感觉关博士这篇文章对实践有指导意义，对下一步完善刑事诉讼的相关规定也有借鉴意义。
最后我感到还有一个问题提醒关博士和大家共同研究，因为民间纠纷引起的犯罪案件并不都是轻微案件，有好多民事纠纷甚至会引起命案。对这类案件怎么处理，理论界有争论。有的认为刑事案件不能搞和解。还有就是公众有误解，认为和解就是不公诉，认为和解了就是处理案件唯一的依据。方方面面的原因使这次司法改革和立法对它的限制比较严。但是作为一个问题我们从理论上可以探讨，所以我感觉到今后在理论上进行探讨对今后立法的发展会有影响。我就说这么多，谢谢大家！
主持人 张世诚：
谢谢王主任。第二个报告人是刘玉青，重庆市黔江区人民法院刑事审判厅。
报告人刘玉青（重庆市黔江区人民法院刑事审判庭书记员）：
尊敬的各位领导、各位老师、各位朋友：下午好！非常荣幸得到组委会的邀请参加本次论坛，给予我一个弥足珍贵的学习机会。非常感谢我的母校西南政法大学和我的单位重庆市黔江区人民法院。也非常高兴组委会邀请孙长永教授对我论文进行典型，上半年我刚从诉讼法毕业，现在又有机会再一次聆听孙老师的教诲。现在围绕论文从三个方面汇报自己的一些简单看法。
第一个层面，刑事附带民事诉讼中的赔偿协议。在刑事附带民事诉讼中，刑事被告人赔偿已经成为办理案件的重要环节。法官们在审理刑事附带民事诉讼案件后就赔偿问题主持双方进行协商，双方就赔偿问题协商成功的由原告撤回刑事附带民事诉讼，协商不成功的则可由法官主持调解，再根据调解结果制作调解书或刑事附带民事诉讼判决书。在我工作的基层法院，根据本年度的统计，90%以上的刑事附带民事诉讼案件都以撤诉或调解方式结案。因此在刑事附带民事诉讼中，赔偿协议的运用与法官调解制度并行不悖，作为两种纠纷解决的方式，都起着化解矛盾纠纷、促进案结事了的功能。赔偿协议作为双方协商的真实反映记录材料，是和解履行的效力依据，也是重要的司法案卷文书和量刑信息载体。其在刑事附带民事诉讼中的运用，有助于加强被害人权利保护、加强犯罪预防、优化司法资源配置和恢复受损的社会关系。
第二个层面，赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用现状。通过对三个基层人民法院刑事附带民事诉讼案件的实证调研，我发现刑事附带民事诉讼中的赔偿协议，集中运用于两类刑事案件，即故意伤害与交通肇事案件，大约占刑事附带民事诉讼案件总数的87.9%；并且主要以“法官主导”模式为主，即双方自行协商后由法官主持制作赔偿协议和在法官直接主持协商后达成赔偿协议。通过综合分析，我发现赔偿协议的运用主要存在如下问题：第一，赔偿协议的达成并不规范，存在过度请求、过度赔偿的现象。一个基层法院一年内刑事附带民事诉讼起诉标的额甚至会高于结案标的额数十万元。第二，赔偿协议以被告人经济赔偿为主，双方协商的关键问题是经济赔偿数额的多少，并且赔偿协议的约束力较弱。第三，法官主持协商时容易产生角色冲突，出现过度介入情形。第四，法官侧重于表面化审查赔偿协议，赔偿协议的采纳率较高。一个基层法院三年来在达成赔偿协议的案件中，法院对被告人的刑事处罚呈轻刑化趋势，三年以下的轻刑率便占到了82.8%。因此，应当规范赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用。
首先，明确运用前提，即赔偿协议必须真实合法有效；其次，对协议主体的限定，是同一、特定案件中的被告人与被害人，可以扩大到多元化主体，比如双方近亲属、辩护人及代理人等，同时参与方可以扩展为社区、居委、村委组织以及科教文卫等部门的相关人员；再次，对协议内容的规范，协议内容必须体现双方合意自由，赔偿方式可以多样化.同时赔偿协议也应受到一定限制，比如被害人不得从中获利等。最后，法官对赔偿协议的审查不能表面化或者虚化，对被告人是否认罪、赔偿协议是否合法真实以及赔偿内容是否恰当等都应当全面审查；法官在参与赔偿协商过程时法官应当坚持中立角色，适度介入、中立主持；法官对审查符合法律规定的赔偿协议，在量刑时应当作为被告人的一个量刑情节予以充分考虑，对赔偿协议予以采纳，进一步规范量刑。
第三个层面，刑事附带民事诉讼中冲突后的平衡。本杰明·卡多佐说过：“正义适用于被告，同样也适用于原告。公平的概念不能被曲解，我们的目的是维持原告与被告之间真正的平衡。”我从刑事诉讼的角度去理解这句话，即刑事司法在重视保护被告人正当权利的同时，不能偏废被害人权利保护，刑事司法的目的是在惩罚犯罪的同时保障人权，并通过诉讼程序修复因犯罪受损的社会关系，从而维护公正、实现正义。介于被害人权利保护严重不足的现状，刑事司法应该不断加强被害人权利保护，以求得因犯罪发生冲突之后的平衡。赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用正是谋求“冲突后的平衡”。这种“冲突后的平衡”是刑事和解与法官调解共同运用的目标和结果。即通过赔偿协议的运用和刑事附带民事诉讼调解，因犯罪形成的冲突在刑事附带民事诉讼中成功化解，并得到平衡。随着司法改革的不断推进，赔偿协议在刑事附带民事诉讼中的运用必将更加广泛。因此还需要建立和完善相关配套机制，例如建立悔过考评机制、构建对话平台等，更需要出台相关法律法规、司法解释及司法文件，对其做出更加详细的规范，例如出台被害人国家救助法律、将赔偿协议酌定情节法定化等。
我相信，在新刑事诉讼法施行后，刑事和解作为特别程序正式适用，将在刑事附带民事诉讼及整个刑事诉讼中，发挥更重要的制度功能和价值。 最后，我想说，无论是在理论知识还是实践经验上，我都是真正的晚辈，刚步出学校的校门、进入工作单位的院门，我将一如既往地加强学习、用心思考和勤奋工作，在这里谨向各位前辈请教和学习。以上是我的汇报，不当之处，恳请批评和指正。谢谢！
主持人 张世诚：
请评论人孙长永校长评论，他是中国刑事诉讼法学研究会副会长、西南政法大学副校长、教授、博士生导师。
评论人孙长永（中国刑事诉讼法学研究会副会长、西南政法大学副校长、教授、博士生导师）：
谢谢主持人。很高兴来参加中国法学青年论坛的评论。刚才刘玉青同志结合他的论文，刑事和解在附带刑事诉讼中的应用，谈了他的基本观点，文章的标题叫“赔偿协议在附带民事中的运用”，但内容不限于运用问题，包括赔偿协议的价值，赔偿协议的依据，赔偿协议产生法律约束力的前提，以及他对于实践中赔偿协议的达成、审查和落实过程当中发现的有关问题进行了全面的分析。对进一步完善附带民事诉讼案件当中附带民事诉讼的处理、机制，提出了他自己的一些建议。我觉得这个选题是非常有现实意义的，他对于附带民事诉讼在司法实践当中适用的情况做了认真的调研，揭示的问题是真实存在的，提出了很多建议，也很有针对性。因为我们现在法律上把刑事被害人的权利规定了很多，在刑事诉讼当中我个人理解，唯一能够让被害人得到实惠的就是民事诉讼。
几年前我们曾经做过一次最高法院的课题，就是被害人国家司法救助机制的研究，做过一些研究。刘玉青同志也借鉴了这篇文章中的一些研究成果，在刑事诉讼案件当中附带民事诉讼的赔偿请求能够得到满足的很少，哪怕是已经达成赔偿协议，最后能够兑现的也很少。这给我们的法官贯彻落实当前司法改革的精神，做到案结事了提出了艰巨的任务。就是法院，我们的合议庭成员既要把刑事案件判下去，又要让当事人满意不再上诉、不再申诉，但是被害人又没有得到赔偿。所以这对我们法官来说是一个严峻的挑战，我觉得刘玉青刚刚参加工作就能抓住这个选题很不容易。这是这篇文章里我觉得选题和内容上值得肯定的。
当然这篇文章如果要从公开发表的角度作进一步的完善，无论在内容上还是在形式上，都还有一些需要进一步修改的地方。从形式上来说，文章在思路上还需要进一步理清，你究竟要写几个问题，是写刑事案件附带民事诉讼的处理原则问题，还只是写赔偿协议的运用问题，我觉得这个问题在作者的头脑里还不是很清楚，这就决定了你文章的写作，先写什么、后写什么，最后落实在什么地方，这是从形式上来说你需要进一步考虑的。从内容上来说我提三点建议供你思考，也请在座的各位专家、各位法官、各位同学、各位老师对这个问题作进一步思考。
从我了解的情况来看，我们的刑事诉讼法把附带民事诉讼作为一项很重要的制度来对待，但是在新刑事诉讼法修改后，里边有一些问题现在我个人认为是不太明确的。比如说第一个问题，附带民事诉讼的赔偿协议可不可以涉及到精神损害赔偿内容。我们的刑诉法明确规定附带民事诉讼的求偿范围是因犯罪行为而遭受的物质损失，最高法院的司法解释明确了两类案件，一个是人身伤害造成的物质损失，一个是财产被犯罪分子毁坏造成的损失，这两类案件可以提请附带民事诉讼。但是我也注意到，最高法院在最近司法解释的征求意见稿里，在156条作了这样的规定。就是对附带民事诉讼案件作出判决应当根据犯罪行为造成的不同损失，结合案件具体情况确定被告人应当赔偿的数额。就做判决的时候要考虑物质损失和案件具体情况。那么物质损失是哪些呢？人身损害的赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗康复支出费用以及造成务工指出的费用，造成被害人死亡的应当赔偿丧葬费等费用，这都是物质损失。附带民事诉讼最后有一款说，附带民事诉讼当事人就赔偿问题达成和解协议的不受规定限制。我的理解如果要判决只能判物质损失，但如果要达成和解或者是调解达成协议的，你不受这个限制。那是不是意味着精神损害可以和解？我觉得这个问题在这篇文章当中完全没有涉及有点遗憾，因为至少据我了解，刑事诉讼学界来说觉得附带民事诉讼赔偿范围和刑事是完全不一样的，一个死亡案件只赔偿物质损失，一个轻伤害案件如果到民庭去告，却可以请求物质损害和精神损害双重赔偿，这在法理上能不能说得过去？我个人是持疑问态度。有的人可能说犯罪已经受到刑法惩罚了，你还要给予精神赔偿是不是重复了？我个人不这么看。
第二个问题，谈到民事协议在附带民事诉讼中运用最关键的问题，赔偿协议对法官判刑的影响究竟有多大，赔偿的多少在在多大程度上影响到法官的量刑。小刘在文章里提到应当把赔偿协议的履行、赔偿的情况不仅仅作为一个酌定情节，建议作为一个法定情节，能不能这样规定？允不允许由于赔偿的不同导致犯罪轻重类似案件在量刑上有所差异？我觉得这是赔偿协议在附带民事案件中运用的关键问题。这个问题在这篇文章当中提出来了，提出来说我们现在有过度求偿、过度赔偿的问题。不能让被害人获利，既然是和解，赔偿的协议是不是只要是伤害案件，赔偿在3万块钱以下的量刑只能从轻一点的幅度，那么赔偿在10万呢？能不能影响幅度多一点呢？如果赔偿得多了，导致量刑轻减，是不是拿钱买刑了呢？我觉得这个问题还需要进一步研究。我个人的观点，简单的说我不认为由于赔偿的差异导致量刑上的区别是拿钱买刑，因为在国家不能充分的保护被害人权利的情况下，刑事法官有义务从社会公平的一般性原则出发，在量刑上给予做出了赔偿方面表现积极的被告人给予适当的鼓励，否则不符合社会公平的一般原则。我觉得这个问题在文章里还可以进一步研究一下，你不一定赞成我的意见，但我建议作进一步研究。
第三个问题，其实刚才已经涉及到了。就是附带民事赔偿的协议跟刑事和解协议是什么关系，大家都知道新的刑诉法规定民间纠纷引发的涉嫌刑法第五章、第四章的犯罪，判刑三年以下的故意犯罪，被告人真诚悔罪，或者被害人谅解双方协议可以达成和解，凡是和解的案件公安、司法机关都要从宽处理，检察院甚至可以做不起诉处理，法院可以做免刑处理。就是和解从宽现在不是一个酌定情节，是一个法定情节。但是大家都了解，原来操作的和解案件远远不止有期徒刑三年以下的案件范围。如果是可以达成和解案件，附带民事诉讼达成赔偿协议了，被害人和被告人谅解了，是不是这个就是和解协议，这是一个问题。
还有一个问题，假如案件的性质不在刑法第四章、第五章，或者量刑的幅度已经超过了三年，那么被害人可以要求赔偿，这是附带民事诉讼，因为附带民事诉讼赔偿双方达成了和解协议，被告人要求被害人谅解，被害人及其家属也表示谅解了，实际上相当于刑事方面也和解了，法院、检察院在处理这个案件的时候要不要考虑和解协议？我觉得在新刑诉法已经确定和解的情况下，附带民事诉讼赔偿和刑事和解之间究竟是一个什么关系，这是必须研究清楚的一个问题。 因为刑事和解法律规定公安、法院机关不能组织和解，但是可以组织和解协议，那么超出这个范围呢？附带民事诉讼公安是一个机关主导的形式，超出和解范围以后还能不能由公安机关组织，如果他们双方达成协议了，公安司法机关还要不要考虑实际效果跟法律确定的刑事和解究竟有什么区别。我觉得这也是一个需要进一步研究的问题。 我就提这三点建议，我个人并没有时间很深入的展开我的阐述，谢谢大家，请大家批评指正。
主持人 张世诚：
谢谢孙校长，点评的有些观点我也是赞成的。下面请第三位报告人“揭开行政诉讼和解热的面纱——以中部某省法院和解时间为考察对象”，报告人是湖南省高级人民法院审判管理办公室法官蒋涛。
报告人蒋涛（湖南省高级人民法院审判管理办公室法官）：
尊敬的各位领导、各位老师，大家下午好，非常感谢组委会给我这次机会来跟大家汇报我的一点粗浅思考和我们湖南省高级人民法院的工作实践，我汇报的题目是《揭开“行政诉讼和解热”的面纱》，汇报有三方面的内容。第一方面是关于为什么会选这个论题。我是湖南省高级人民法审判管理办公室的一名法官，在平时进行司法数据统计的过程中，始终感觉行政诉讼案件的撤诉率非常高，反映的情况也比较突出，例如我省全省法院的统计数字显示，2007年至2011年一审行政案件的撤诉率一直维持在40%以上，在2011年更是高达69.13%。 长期以来，“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定在理论界和司法实务中都受到质疑和挑战，当前无论是学术界还是司法实务界都趋于认同：应当在行政诉讼中以引入和解制度为先导，为进一步在行政诉讼中引入调解奠定法治运行基础，并认为这是协调“官民关系，缓和“官民”冲突，摆脱法院行政审判困境的灵丹妙药。不少学者和法官对其赞誉有加，仿佛找到了一部实现和谐的司法“真经”。 在能动司法理念与和谐社会诚信体制建设的背景下，行政诉讼和解作为行政诉讼不适用调解的一种变通方式，因其似乎可以医治行政诉讼制度之顽疾，成为司法实务者争相服用的一副灵丹妙药，踏上了行政法治历史舞台。然而，在行政诉讼和解运用现实中，存在种种不和谐音符，缺乏操作层面的精细规制，理论上也缺少深入研究存在诸多误区。我就觉得可以结合审判实践对其研究一下，季卫东有一句话讲得非常好，他说：“历史经验已经反复证明，行之有效的制度未必都是事先设计好的。” 我相信通过对当前行政诉讼和解热的现象进行理性剖析，必能对行政诉讼和解制度运行的理性规制有所助益。
第二方面是关于在行政和解“热”的现象下，冷静深入剖析其中隐忧。我感觉到，现实中的“行政诉讼和解热”确实使不少行政纠纷“被”化解了，但远未能带来想象中的欣欣向荣的行政诉讼法治之景。相反，在行政诉讼和解热的背后，更多的隐忧不时展现在我们面前：主要从三个角度进行分析，首先从法官审判的角度，在法院内部的审判管理工作中，对法官的业绩考核中有审理期限、上诉率、发回改判率等各种指标，与法官审判职务的晋升和各种物质利益直接挂钩，判决结案的风险远远高于撤诉结案。在行政审判中追求高撤诉率、高和解率，可以有效规避裁判带来的风险。法官也具有自身的利益目标，和解并不一定只是当事人双方的利益选择，实则掺杂着法官的理性选择行为。其次，从行政相对人的权益保护角度，普通民众对民告官的行政诉讼敬而远之，传统文化对“官官相护”的认识，司法权威难以深入人心。一场诉讼经历几个审级，普通的个人根本没有时间、精力和经验去进行这样的马拉松长跑似的考验。在诉讼活动中原告要承担诉讼费用以及代理费、交通费、通讯费等较高的诉讼成本，且由于行政案件一般是由被告所在地的人民法院进行审理，许多原告及其代理人还需异地出庭，诉讼成本高昂。从司法实践来看，作为原告的某些行政相对人在诉讼中并没有和解的自愿，其受到被告的施压威胁，导致强制合意的达成。面对高昂的诉讼成本，原告可能赢了官司却输了钱，与其一味追求司法的判决来谋求正义，不如放弃诉讼转而谋求相对成本较低的方式来解决纠纷。因此，这几乎使得对行政相对人权益的有效保护初衷已落空。再次，从法司法机关与行政机关的权力制衡角度，协调撤诉不会得罪握有“生杀大权”的行政机关，由于行政主体属于天然的强势一方，在原告撤诉之后，行政机关有可能反悔或者拒不履行和解协议，对于让步做出的承诺拖延甚至敷衍塞责。在与行政主体的博弈过程中，法院基于各方面受制于行政机关的司法体制，只能以一些“非强制”的手段督促行政机关履行，其强制履行力也必定受到影响。
第三方面是关于行政和解制度的理性规制的一些思考。在司法实践中，和解的行政案件往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程，法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”，几乎没有一个法院在审查撤诉申请后做出过不准许撤诉的裁定。法院的撤诉审查蜕变为一味地行政诉讼协调，而忽视双方在达成和解协议撤诉后是否诚信履行的真实情况，导致法官纠察违法行为、维护行政法律秩序的职能虚化，法院的撤诉审查权形同虚设，撤诉变成原告、被告和法院三者“合谋”中止诉讼的结果，而该结果可能带来的副作用则被忽视，往往起不到相对人撤诉后“定纷止争”的本质效果。那么，应该怎么做呢？
首先，应该完整保障行政相对人是否选择和解程序的自由选择权。对于行政相对人而言，维护自己切身利益才是诉讼的首要目的。虽然从理论上说，法官在诉讼和解中，既要通过合意解决纠纷，又要将司法权威介入纠纷，以保证和解的合法性，但是裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官主动促和解时，或明或暗的强制就会在和解中占主导地位，使得自愿原则不得不变形、虚化。其次，明确规定行政和解制度可适用的案件范围。如果不对行政诉讼和解的范围做出限制，有可能导致诉讼和解的滥用。1．因行政主体的非强制性行政行为引起的行政争议进入诉讼的行政案件。2．因行政主体行使自由裁量权做出的行政行为而引起的行政争议进入行政诉讼的行政案件。3.在行政赔偿诉讼和行政补偿引起的争议导致的诉讼案件可以引入行政诉讼和解程序。
再次，和解协议效力的完善。现实的潜规则是，碍于现行行政诉讼法的“束缚”，绝大多数法院组织行政案件的和解都是在不公开的情形下进行的，而对于协调和解的过程这部分重头戏，很多法院并未详加记载，仅少数法院记入笔录。和解在表现形式上没有一份正式、公开的法律文书作为载体，如缺乏行政案件协调书等来记载双方当事人争议内容、争议焦点、和解内容、和解方式及期限等。因此，表现形式的欠缺和非正规化或多或少地影响了和解协议的效力。将和解协议赋予相应的法律效力将是行政诉讼法治发展的不可回避的一个问题，和解协议法律效力可通过直接或间接两个方式获得。
最后，和解瑕疵救济程序的完善。一方面，法院充分发挥撤诉审查权这一行政审判的重要职能，应以保护原告利益为重点，对原告与行政机关之间的和解进行必要的引导和适度地干预。法院应站在保护原告合法权益的位置上，阐明案件的事实和法律适用，正确、公正地开始预测判决的有关信息，为双方提供平等协商对话的机会和平台，提出供当事人参考的和解方案。在征求当事人意见的基础上，以自愿原则进行协调。另一方面，诉讼和解应存在无效或可撤销的情形。法官在行政相对人提出实体或程序的事由申请时，应严格进行审理，当然也可以赋予行政相对人一定的和解协议反悔权。总而言之，行政诉讼和解制度并非是包治百病的灵丹妙药，他需要完善的行政诉讼实体法与程序法的支撑，尽可能通过制度保障当事人合意的达成，避免和解的异化。这既依托于现实行政审判环境的整体转变，也有赖于行政诉讼和解制度的科学设计。唯有如此，行政诉讼和解制度方能彰显出其有效解决纠纷，化解官民矛盾，实现司法的公平正义，促进社会和谐发展的良好功效。谢谢大家，我的汇报就这样。
主持人 张世诚：
谢谢蒋涛法官。和解我多说两句，这次刑事诉讼法修时有的同志说行政诉讼法里的和解得改。应该说行政诉讼法可改的还是挺多的，是和解包括简易程序这两个得写，给大家说这么一个情况。下面请西南政法大学的谭宗泽教授进行点评。
评论人谭宗泽（西南政法大学校长办公室主任、教授、博士生导师）：
谢谢大家！张世诚主任一直是我们国家行政法、刑事诉讼法立法方面的领导机关的负责人，也是我们中国行政法学会的领导，长期以来都是在做这个工作。蒋涛法官的这篇论文我是仔细看过，他刚刚用了10分钟的时间，对行政诉讼的和解作了非常冷静的分析，他的文章有一万多字，是近年来对行政诉讼和解进行比较冷静、客观分析，并且明确指出其中的不足和法官一些负面心理的文章，写得非常好。关于行政诉讼的有关问题我是这样理解蒋涛法官的文章，行政诉讼的和解本身蒋涛法官从各方面进行了论证，并且说它不是一个完全能解决问题的灵丹妙药，也有其不足的地方。
借他的话题我也想展开说一下，前面大家都很清楚，行政诉讼法是明确说不得调解的，但是法官在诉讼调解过程中说如果不调解不利于官民矛盾的化解。不管上位法有没有，我们先做了再说。也可以说在某些时候我们的司法、法院是非常胆小的，但在这些明目张胆突破法律的活动中倒是挺大胆的，只要说我为了什么、化解什么，为了维稳，这些做法我个人的感觉，30多年来我们都在搞行政法方面的东西，在行政诉讼方面有些东西也确实大胆了。蒋涛法官在问题中也提到了一些问题，这里有三点我们归结起来了。我们国家行政诉讼就是为了公民的权利，我们就要反省一下现在这样热的和解达到了这个目的吗？和构建这个目的是不是背驰的？文件当中很多事例和数据提出了反思。
第二个来讲，法院应该有裁判功能，在法院有自己标准的情况下，引导当事人各方以和解的方式终结案件，这才是和解的本意。所以蒋涛法官在中间也指出了很多内容，有的时候就“被和解”了，如果大家注意到他文章当中的一个词的话，一定会对这个“被和解”、“被调解”很关注。也就是说现在的法官他们应当是首先要查明事实在依据明确的情况下，给双方当事人讲明法理、讲明利益，这种情况下的调解才是真正意义上的法律调解。从这个角度我们就可以看出，这篇文章就这个问题指出来还是非常清楚的，只不过可能限于在法院工作不太好说得太直白，以一篇论文的评价上来讲，这个部分的观点表达不是太明确。也就是法官基于自己职业生涯的需要，基于对某一些不合理的考评程序利用了我们的和解制度，没有按照和解的本质要求忠实于这种制度，我想这也是可以理解的。
第三个来讲，文章中还需要有一个信念上的东西，蒋涛也讲到了，我们应当尊重当事人的诉讼意愿。在现代的生活中，大家都知道打官司很多的原告希望得到一张判决书，得到一个说法，就像秋菊打官司一样。前两天我们在北京大学开了一个会，上面就有一幅宣传画，叫做“再见秋菊”，这是再重新看到秋菊，还是秋菊从此不来了。这有我们行政诉讼中需要注意到的问题，行政诉讼是对具体行为的合法信息进行审查，就这个问题上来讲合法性最终需要有一个结论，合法或者不合法。很多时候老百姓就想要这个说法，就像当年巩俐演的那个角色一样，她要一个说法。而现在我们的和解和法官有意无意的不愿意出这样一个结论，导致了整个法律制度中的浑沌状态。蒋涛的文章中涉及到这个问题，但如果再进一步的深入一下，怎么理解和解制度和依法行政的关系，怎么理解和解制度和职权法定的关系，怎么理解和解制度和当事人的诉讼自觉的关系，没有这些东西，以法官的立场来看待，偏离于法官职业生涯的需求来理解和解制度，不管宽还是严皆是有误的，以后可以就这部分进一步深入。
最后一点，我们还需要考虑行政诉讼的和解制度的正当性怎么样，一定需要明确做一下。在依法行政职权法定的调解下，和解制度在哪一部法律中构建起了正当性，否则绝无正当性而言。再一个就是和解制度的可行性，行政诉讼法没有修订之前行政和解的可行性和合法性都受质疑。三是依据性问题。行政诉讼法22年来终于开始要修订了，2005年大家都努力说要修订，一下又耽误了7年，这次说了要修订，看能不能在3年之内展开，我们很期待。但无论如何不能淡化了行政诉讼通过审判使法院用法律的标准来衡量和监督行政机关的行为。正如法国行政法院他们的一种理念一样，他们说我们并不是为谁的利益而来，我们只希望通过我们的判决为行政机关找到一个更好的行为模式。如果我们的行政诉讼也是以这样的方式来做，不仅仅是针对事，而是针对制度而展开行政诉讼活动的话，那么我们就会跳出维稳的误区。只有人民法院依法裁定了行政诉讼的纠纷，那么法院才对维稳做出了自己最大的贡献。所以行政诉讼应该是我们非常关注，具有现实意义的制度，不能轻言善变，要坚持它的基本价值。谢谢。
主持人 张世诚：
谢谢谭老师的评论。当年行政诉讼写的是“不能调解”，我们改了一个字，“不能和解”。为什么不能调解，当时有很多考虑，担心行政机关因为势力太大，担心法院和行政机关在一块儿欺负老百姓，所以就明确说了不能调解，不是没有考虑的。当年行政诉讼法一些老同志回忆起来，一说要改还不大赞成，说为什么要改，当初不是没研究这个问题。下面请第四个报告人，“我国劳动争议调解制度的理性检讨与改革前瞻”，西南政法大学经济法学院副教授李雄。
报告人李雄（西南政法大学经济法学院副教授、法学博士）：
尊敬的各位领导、学界前辈以及亲爱的同学们，大家好！非常感谢组委会、感谢评审专家，作为最后发言人我很激动，能站在这个大舞台上跟学界前辈面对面沟通，我个人感觉是站在巨人的肩膀上。同时也感到压力，道理很简单，到这个时候，过了下午三点或三点半的时候持续保持大家的激情肯定不容易。我报告的题目为：《我国劳动争议调解制度的理性检讨与改革前瞻》。为节省时间，我主要汇报如下两项内容：
一、选题说明。首先，劳动争议调解制度是研究中国调解问题的一个最具代表性的“样本”。大家都知道，在社会转型的关键时期，创新社会管理是深入推进各种社会关系和谐化的重要保障。而在所有的社会关系中，劳动关系被视为敏感性最高、复杂性最强和操作性最难的一类社会关系。如此，研究中国调解问题，劳动争议调解制度就成为一个最具有代表性的“样本”。其次，劳动争议调解制度是深入推进改革的一个“纽带”。二、文章简介。文章分为引言、我国劳动争议调解制度的正当性、理性检讨我国劳动争议调解制度、我国劳动争议调解制度改革前瞻以及结语（代结论）等五个部分。 关于“引言”部分。一是从国际视角对当前全球调解尤其是劳动争议调解的最新发展予以介绍。二是对我国当前劳动争议调解制度建设与研究等问题予以概括。三是提出文章力图转变研究范式，在理性检讨的基础上，以期获得对我国劳动争议调解制度科学发展的某些启示。
关于“我国劳动争议调解制度的正当性”部分。任何制度的存在都应有其正当性，也就是其内含的价值功能。作为探讨我国劳动争议调解制度改革的逻辑起点，厘定我国劳动争议调解制度的正当性，回归其应有的价值功能，目的在于统领改革方向与思路。本部分指出，我国劳动争议调解制度不仅根植于我国“以和为贵”的传统文化，也顺应了现代人力资源市场中劳动关系管理的整体趋向，主要有：顺应了劳动争议ADR国际趋势，满足了劳动争议敏感问题非讼解决的客观需要，遵循了劳动关系合作的发展趋势，契合了破解我国劳动争议诉讼困局的现实需要，引领了群体性劳动纠纷解决的主导模式。
关于“理性检讨我国劳动争议调解制度”部分。本部分旨在通过理性检讨我国劳动争议调解制度的若干深层次问题，把握制度投入的针对性与着力点。本部分指出，我国劳动争议调解制度面临的主要问题有：发展理念滞后，集中体现为偏重政治色彩而忽略其应有的制度功能；设计非普适性，集中体现为制度适用的非强制性与组织建设的选择性；设计非专业性，集中体现为该制度的非三方性与非职业性；公信力不强，集中体现为政府主导模式尚未形成与调解协议效力问题尚未真正解决；实用性不足，集中体现为调解与裁诉对接机制尚不健全与破解群体性劳动争议优势的显示度不足。
关于“我国劳动争议调解制度改革前瞻”部分。本部分在解析我国劳动争议调解制度正当性与面临的问题后，最终提出我国劳动争议调解制度改革的整体设想与前瞻。主要有：改革目标是建立健全劳动争议“大调解”格局；根本保障是建立政府主导的劳动争议调解模式；改革关键是完善劳动争议调解与仲裁、诉讼的对接机制；当务之急是构建群体性劳动争议调解协调机制。
最后一个部分是结语。本部分首先指出，从世界范围来看，劳动争议调解制度正经历着从被质疑到普遍认同的复兴，甚至被推崇为非讼解纷机制的核心，主要得益于劳动争议调解制度在解决劳动争议方面得天独厚的优势。本部分进一步指出，当前，我国劳动争议案件已成为民事案件中增长速度最快、涉及范围最广、影响程度最深、社会关注最多的案件。妥善处理劳动争议，建立健全劳动争议调解制度，是构建中国特色调解制度体系的不可或缺的重要组成部分，是推动中国特色调解制度科学发展的战略突破口。本部分还指出，科学发展我国劳动争议调解制度需要解决处理很多关系，比如既要尊重现代法治的统一性，又要关切地方探索和经验；既要强调政府主导，又要大力发展各种民间调解；既要适时推进强制调解制度，又要避免强制调解中意思自治“陷阱”；既要贯彻落实“调解优先、调判结合”的司法政策，又要高度警惕劳动争议调解中的各种政治化、运动化、指标化和绝对化倾向；既要坚持“案结了事”的调解目标，又要防止劳动者权利不合理地亏损；既要利用多种方式促成调解，同时也要注重依法调解，也就是很多同志谈到的规则之制。既要积极借鉴国外先进经验，又要立足本土化，逐步实现劳动争议调解制度科学化与现代化转型。本部分最后指出，我国劳动争议调解制度既是对世界趋势的积极回应，也符合中国当下及未来一个时期劳动争议解决的发展要求，已成为中国特色纠纷解决文化的重要组成部分
。同时，我国所致力构建的劳动争议调解制度，不仅不会对现代法治带来冲击和司法危机，反而将根本扭转当前各种“司法失灵”，极大提升劳动争议案件解决质量，促进劳动关系和谐长久，最终促进社会和谐稳定。而这正是世界各国劳动争议调解制度改革发展的一个共同目标。需要特别指出的是，劳动争议调解制度就像年轻的社会法学一样，虽然年轻美丽但尚显稚嫩，问题多而复杂，才疏学浅的我也只能对我国劳动争议调解制度改革发展尝试初步探索，借此机会呼吁各位领导、前辈、专家以及社会各界更多的关注社会法学。同时作为一个发言人，我也代表所有的获奖者与青年法律工作者、法学工作者，恳请中国法学会，能否把我们所有的获奖论文，基本都是是从不同层面来反映中国的调解制度，能否以中国法学会的名义进一步深入研究，谢谢大家！
主持人 张世诚：
下边请南京大学法学院院长李友根作点评。
评论人李友根（南京大学法学院院长、教授、博士生导师）：
谢谢张老师。李雄教授的文章我认真拜读了好几遍，我觉得他这个文章有三个特点值得充分肯定：第一，选题精细。专门针对劳动争议调解制度进行了深入研究，研究中国调解问题我们固然需要从历史、理论、宏观的层面进行研究、梳理考察，但是更是要针对各种具体的类型化调解形态、调解类型进行深入的研究，进而揭示各种调解的特殊制度、问题、规律和理论。从而为中国整体的调解研究提供实实在在的基础，为我们的调解理论创新提供很好的准备。我觉得在中国法律体系基本形成以后，我国法学界应当更多的从立法论的研究转向解释论的研究，应该从宏大的研究转向精细化的研究。所以李雄教授的这篇论文我觉得在调解类型的特殊性研究上是做得很好的。
第二，方法得当。他这篇论文运用社会法学或者说精细法学的理论和方法来研究劳动争议的调解问题，李雄教授在文章里提到，劳动争议区别于一般的民事争议纠纷。当然他认为劳动争议是最复杂、最具有敏感性，这可能有点过了，每一位学者都把自己研究的这个领域夸为世界上最难的、最重要的，都有“王婆卖瓜”的心态，但至少劳动争议确实具有区别一般民事争议的特点。比如说它的政治敏感性、比方说争议主体地位的悬殊，因为劳动争议是劳动者和用人单位，他们两者跟一般普通民事诉讼主体之间的差异是比较大的。比方说劳动者具有明显的弱势地位，他依赖于企业，诉讼上与企业具有不对称性。比方说依靠完全的主体自治或者社会自治不一定能够完全解决劳动争议，所以他文章里提出来，以政府主导的调解制度，这个跟一般的民事调解制度研究结论可能会有所区别，这就是用社会法学、经济法学的思想来研究市场失灵以后的政府干预必要性。
第三，他研究的视野开阔。把中国的国情与国际的趋势有机结合，把西方各国劳动争议普适性的制度设计和理念作为一个参照，结合中国的国情提出对劳动争议的建议。我们在中国问题的研究上，有的时候容易走向以西方为完全的借鉴或者移植，或者有的时候完全自话自说构建所谓的制度，必须把两者结合起来。因为人类的制度都既具有普适性，又具有地方性，我们必须要把两者很好的结合起来。李雄的文章应该来说把这两者结合得比较好。当然一般来说，特别是经济法学界有一个经济法青年博士
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