三、公司法修改要纲的主要内容

        在上述背景下，日本法务省法制审议会在其下属公司法制分会经过两年多的讨论后，形成了《日本公司法修改要纲》。该《要纲》包括两部分内容:关于公司治理方面的修改建议和关于关联公司（集团公司）方面的修改建议。

 

        （一）关于公司治理方面的修改内容

        第一，引入一种新的公司机关模式：审计与监督委员会设置公司。这主要是对股份公司机关设置方面的改革。现行公司法规定了传统的监事会设置公司和委员会设置公司。设立相关委员会的公司是2002年修法时借鉴美国法的规定引入的制度，引入该制度的主要目的是为了强化对公司的监督，充分发挥外部董事、独立董事的作用。当时在修改公司法时，最初的规定是公司内部必须强制性地设立审计委员会，薪酬委员会和提名委员会，从而废除了从德国法上借鉴而来的必须设立监事会的规定。但是日本经济界对此强烈反对。为了取得一致意见，日本公司法最终规定公司可以在两种制度之间进行选择，即既可以选择设立监事会，也可以选择设立相关的委员会。不过该制度实施的效果并不理想。现在日本东京证券交易所上市的近2000家公司中，选择设立相关委员会的公司还不到100家，并且数量还在逐年减少。产生这种现象的原因是，已经设立监事会的传统公司并不打算改变现有的公司机关设置，而一些新设立的公司，由于没有到国外上市的计划，因此也都没有采用设立相关委员会的制度。只有那些也在国外的证券交易所（例如纽约证券交易所）上市，才有意欲采取设立相关委员会的制度，从而让该公司的国外投资者更加熟悉公司的运作模式。此外，由于是否设立外部董事是一种非强制性的规定，因此许多日本公司在决定公司机关的设置模式时往往更偏向选择自己熟悉的传统监事会模式。

        在这样的背景下，日本的某些学者、律师提出是否可以设立一种新的公司形态，使其有别于现有的监事会设置公司和委员会设置公司，以此来提高公司治理结构的有效性。对于该观点，日本学界也有反对的意见，所持的理由是：引入新的制度，会使日本的公司法更加复杂。如果再引入新的制度，实有多此一举之嫌。但是，由于审计与监督委员会设置公司的引入可以扩大公司选择的自主性，提高运营效率，因此，审计与监督委员会设置公司仍然被写入了《公司法修改要纲》。

        接下来我想给同学们介绍一下审计与监督委员会设置公司的基本制度框架。公司在监事会、相关委员会、审计与监督委员会三种制度中如何选择，由公司的章程予以规定，法律不做强制性规定，由此体现出日本公司法修改的自由化趋势。在审计与监督委员会设置公司中，不设监事或监事会，而只是设立董事会和会计监察人。在审计与监督委员的选任、解任及报酬的决定程序方面，《要纲》规定审计与监督委员必须是外部董事或者独立董事，而不能是业务执行董事。委员由董事或者董事会向股东大会提名，经股东大会选任，但是必须经审计与监督委员会同意；委员解任时必须经股东大会特别决议通过；委员的报酬原则上由公司章程或者股东决议决定。审计与监督委员会由3名以上董事构成，《公司法修改要纲》最初规定进入委员会的董事必须全部为外部董事，后来进行了妥协，规定过半数为外部董事即可。审计与监督委员会的权限是对业务执行董事等人的业务执行进行监督并写出监督报告等等。此外《要纲》还规定了包括委员会的运营、登记程序以及其他方面的建议（如董事会的权限等等）。

        第二，外部董事和外部监事要件的严格化。在日本，多用“外部董事（outside directors）”来指代美国法上的“独立董事（Independent directors）”。“外部董事”的概念最早于20世纪70年代引入日本，并于2002年规定在日本的商法典中。由于“外部董事”的概念强调的是董事的外部性，而非独立性，因此，很多学者对外部董事能否真正发挥有效的监督作用提出了质疑。

        此次的《公司法修该要纲》对“外部性”的规定作了一些调整。现行公司法对外部董事和外部监事的要件规定：所谓外部性，是指现在和过去都不为公司或子公司的业务执行董事、监事、经理或公司职员。而《要纲》中新设的要件则规定：所谓外部性，是指不是母公司的业务执行董事、经理或公司职员；不是兄弟公司的业务执行董事、经理或公司职员；不是公司或母公司的业务执行董事、经理或公司重要职员的近亲属（比如配偶或者双等亲的亲属）。与此可知，新的要件既严格了外部性，又强化了独立性。对于外部董事期间的限定，《要纲》规定在就任外部董事之前10年间不曾是本公司或子公司的业务执行董事、经理或公司职员。我个人认为在这个问题上《要纲》的规定与现行公司法的规定相比有些倒退，因为《公司法》的用语是“之前”，而此处的用语是“前十年”，如此一来，曾在公司任职的管理人员仍然可以在离职十年后担任公司外部董事，不利于外部董事的独立性。

        担任外部董事也存在着很多风险。在国内，有很多专家学者担任上市公司的外部董事，对于风险问题，要予以足够的重视。日本曾经发生过一个案例：日本大和银行（音译）纽约分行发生违规操作，给公司带来巨大的损失。公司的某些股东认为董事违反了信义义务，向大阪地方法院提起了股东代表诉讼诉讼，要求公司的董事和监事赔偿损失。地方法院审理后，判决裁定的损害赔偿金额高达800亿日元，这可能是几代人都无法完全赔偿的数字。如此高的风险对外部董事正常执行业务造成了影响。因此，此次公司法修改《要纲》还对外部董事和外部监事相关责任的部分免除做出了规定，从而使得外部董事可以安心履行职责，不必担心倾家荡产。

        第三，强化监事的决定权。现行公司法规定公司股东大会有权选任、解任或者不再选任会计检察人，但是《修改要纲》则规定监事有权提出会计监察人的选任、解任或者不再选任的议案，从而赋予监事或监事会决定权。

        第四，完善公司筹集资金时公司治理结构。《要纲》建议日本公司法规定公司在通过私募方式（向特定的第三人发行新股）筹集资金时，若超过一定规模，须由股东大会决议通过。依据现行公司法的规定，对于公开公司而言，无论是采取私募融资的形式，还是采取公募融资的形式，决定权均不在股东大会，而在董事会，如果通过私募融资方式发行新股，而发行价格极为不公正的话，该新股发行必须由股东大会的特别决议通过。现在日本对于公开公司的定义不同于以前。之前的理解是将在证券交易所上市的公司称为公开公司，而现在公司法明确规定公司全部股份的转让不受限制的公司称为公开公司。

        按照公司法的一般原理，董事是由股东大会决定的，应当考虑股东的利益。然而在实际情况中，当董事会和股东特别是大股东就公司的经营发生冲突时，董事会不是去和大股东进行沟通，寻求解决之道，而是通过私募融资的方式发行新股，寻找另外的大股东。由此就违反了公司法的一般原理。

        为了改变这种偏离公司法一般原理的情况，《公司法修改要纲》建议，公开公司的募集股份的认购人所持有的议决权数（认购后所持有的该公司和该公司子公司的议决权数总和）超过公司总议决权数的1/2时，必须将认购人名称、住址、认购股份数等事项通知公司股东。若持有超过公司总议决数1/10的股东提出反对意见时，该新股发行须有股东大会的普通决议通过。但是公司财务状况极度恶化，可能招致公司倒闭时，则不在此限。

 

        （二）关于关联公司方面的修改内容

        第一，母公司股东的保护。此问题在2000年以后得到逐渐关注，引发此问题的一个基本现象是由于《日本商法》中股份交换和股份转移制度的导入而导致的股东权缩减。

        首先需要明确什么是股份交换。比如，某A公司想将B公司变成其全资子公司，于是A公司和B公司的股东进行股份交换。股份交换结束后，A公司成为享有B公司100%股权的母公司，B公司成为A公司的全资子公司，B公司的股东变成A公司的股东。

        股份转移与股份交换有异曲同工之效，但却是日本独创的制度。股份交换，是将一个现有的公司变成另外一个公司的全资子公司；而在股份转移中，是一个公司首先设立一个之前不存在的新公司，然后通过股份转移的方法将本公司变成这个新设立的公司的全资子公司。股份转移结束后，A公司成为享有B公司100%股权的母公司，B公司成为A公司的全资子公司，B公司的股东变成A公司的股东。

        这种股份交换和股份转移制度，目的在于创设一种可以100%控股的母公司（纯粹控股公司，pure holding company）。在1999年日本商法导入该制度以前，设立控股公司曾受到严格的限制。第二次世界大战结束以后，美国实施了包括财阀解体，禁止设立控股公司在内的一系列实现日本经济民主化的改革。1947年制定的《反垄断法》第9条规定禁止设立纯粹的控股公司。但是此后几十年间日本经济界一直在争取摆脱这种限制。终于，在1997年日本修改了《反垄断法》第9条，解禁该限制。该解禁被认为有助于提高公司重组，集团公司运营的效率。

        在日本，自从《宪法》（1947年）和《反垄断法》（1947年）制定以后，有两个“第9条”备受关注，第一个是《宪法》的第9条，该条规定“日本不得设立军队”，目的在于明示以后日本必须走和平发展的道路。但是日本有自卫队。自卫队是不是军队一直备受质疑。当然自卫队的产生有其特定的历史原因。第二个就是《反垄断法》第9条，即规定“不得设立纯粹的控股公司”，该条在1997年经过修改，取消该限制。之后，日本又于1999年修改商法，引入了股份交换和股份转移制度，使得设立全资控股公司变得极为便利。这样做满足了日本经济界的需求。

        但是，随着股份交换和股份转移制度的引入，也发生了不少问题。比如，某公司的股东在成为对该公司享有100%控股权的母公司股东之前，可以通过行使表决权，直接对该公司的重大事项做出决议。但是，在成为母公司的股东之后，只能通过间接的方式（即通过母公司），间接的对该公司的重大事项作出自己的意思表示。这就产生了股东权的缩减问题。为了解决这一问题，日本在1999年修改《商法》时，赋予母公司股东查阅子公司会计账目的请求权，但是行使该请求权的要件之一是必须得到法院的许可。

        此次《公司法修改要纲》在现行公司法有关母公司股东查阅子公司会计账目请求权的相关规定的基础上，对母公司股东的保护予以足够的重视，为了强化母公司股东保护，解决股东权缩减的问题，主要建议了以下两种保护措施。

        首先，赋予母公司股东“穿越投票权”。即母公司股东对子公司的基本事项（限于转让持有子公司的全部或部分股份或者份额的情形）享有投票权，并且必须有母公司股东大会特别决议通过。这样的规定虽然还不是很全面，但我认为已经是一个很大的进步。以后在修订公司法时，可以进一步规定母公司股东对子公司的分立、合并、章程的修改等事项也享有投票权。

        其次，规定了多重股东代表诉讼提起权。日本是除了美国公司法之外第一个引入多重代表诉讼的国家，我认为此举值得肯定。所谓多重股东代表诉讼，是指母公司的股东可以针对其子公司或者“孙公司”的董事、监事、高级管理人等侵害公司权益的行为提起股东代表诉讼。我从20世纪80年代末起开始关注多重股东代表诉讼问题，也多次在论文中提出日本应当尽快引进多重股东代表诉讼。但是使日本的经济界、学界真正开始广泛关注多重股东代表诉讼的，是日本兴业银行股东代表诉讼案件。

        该案的基本案情如下：1999年4月，日本兴业银行的2名股东向东京地方法院提起股东代表诉讼，请求该银行的董事和监事共计80人向银行承担连带损害赔偿责任。理由是：银行的融资行为和向日本债券信用银行提供“解困出资”行为给银行造成了损害，这些损害的原因是董事犯有重大过失，这意味着董事违反了旧《商法》第254条之3所规定的董事的善管注意义务和忠实义务，而监事则因为没有及时地阻止董事的损害行为和追究董事的赔偿责任，也应当承当连带赔偿责任。但该股东代表诉讼还没有结审的时候，日本兴业银行和富士银行、第一劝业银行于2000年9月以股份转移的方式设立控股公司。这样，原告股东因将其持有的日本兴业银行的股份转移给了控股公司而失去了日本兴业银行的股东身份，成了其控股公司的股东。2001年3月，东京地方法院以下述理由否定了原告提起代表诉讼股东的资格，驳回原告股东的诉讼请求。

        根据东京地方法院的判决书，该法院认为：“依照商法第267条第1款的规定，提起股东代表诉讼的股东必须是6个月之前开始持续持有股份的股东。这一规定是有关股东代表诉讼原告资格的规定。依据文义解释，这里所说的股东应解释为被告董事所属公司之股东。就因股份转移失去股东资格时的股东代表诉讼当事人资格是否可以继续维持一事，法律没有做出特别规定。与此同时也没有什么特别的理由去违背法律的文义做出要维持股东的原告资格之解释。”法院的判决着眼点在于股东资格的形式要件，而忽略了实质要件，对案情没有进行实质审查。

        鉴于该判决可能使得董事找到更好的借口损害股东的利益、剥夺股东的权利，学者对法院的判决进行了抨击，并提出针对上述问题的两项补救措施。一是通过提起双重股东代表诉讼；二是通过股东继续持股原则适用除外的方法。股东继续持股原则认为，有权提起代表诉讼的股东，必须自代表诉讼提起时至案件审结持续持有本公司的股份。但是，作为该原则的例外，可以允许股东在不是自愿丧失股东身份的时候（比如股东大会做出股份转移的决议）该股东原告资格仍然得以维持，不被否认。

        2005公司法制定时，立法者接受上述情形中的股东原告资格得以维持的主张。2005年《公司法》第851条第1款规定：“追究公司董事等人的责任而提起代表诉讼的股东，或依据第849条第1款的规定作为共同诉讼人参加代表诉讼的股东，即使在案件审结之前不再是公司的股东，但若符合下列情形，也可继续进行诉讼：第一种情形是股东通过股份交换或股份转移而成为其持有过股份的公司的全资母公司股东的；第二种情形是股东所持有股份的公司因和别的公司合并消灭后，股东自己成为存续公司股东的。”但这只是维持原告股东的原告资格的例外规定。

        为了进一步保护股东提起派生诉讼的权利，《要纲》规定了有别于现行公司法规定的多重股东代表诉讼制度，即，最终全资母公司的股东有权对下属全资子公司的董事等人提起股东代表诉讼，追究其损害赔偿责任。提起多重股东代表诉讼股东资格的形式要件为：股东持续6个月持有最终全资母公司总议决权的1/100（而现行公司法规定只要股东持有1股，就可以提起派生诉讼）;全资子公司的账面资产总额须超过最终全资母公司的1/5，这是对于财产关系方面的严格要求。提起多重股东代表诉讼股东资格的实质要件为：不得图谋不法利益或出于加害目的等等，对于此要件现行公司法第849条也做出了规定。此外，还就诉讼请求、诉讼告知、诉讼参加等事项做出了具体规定，就股份交换和股份转移等情形的股东代表诉讼还将做出新的规定。

        需要提及的是，日本经济界对引入穿越投票权和多重股东代表诉讼制度一直持反对意见。他们认为，引入穿越投票权不利于公司运作的效率，会阻碍公司的重组、也会妨碍董事有效的行使职权。确实从效率的角度来看，这样的观点存在一定的合理性。但是不赋予母公司股东一定得穿越投票权，有损法律所追求的公正。而对引入多重股东代表诉讼制度，他们认为会带来滥诉。《要纲》规定引入穿越投票权和多重股东代表诉讼制度的具体内容，虽然适用范围较窄、适用的条件也比较严格，但仍将在保护母公司股东权益的方面发挥积极的作用。

        第二，用现金驱逐公司少数股东时的少数股东的保护措施。这是针对现行公司法实施以后出现的新问题而采取的措施。日本公司法规定了9种类别股，并且9种类别股可以互相结合，从而成立新的类别股。在这9种类别股中，有一类被称为“公司取得付全部取得条款的类别股”，即在公司做出购买股东股份的决议时，股东必须将其持有的股份卖给公司，不得拒绝。公司法规定“公司取得付全部取得条款的类别股”的初衷主要是适用于资不抵债的公司在吸引新的股东投资时，首先进行减资，排除原有股东的投票权，然后使得新的股东取得相应的控制地位。此种类别股在实际运用时，可能损害小股东的利益。比如，在管理层收购（MBO）中，收购方首先通过公开收购的方式取得了目标公司90%的股份，随后做出决议，将剩下的10%变成“公司取得付全部取得条款的类别股”，从而公司本身可以强制收购剩下的10%的股份，达到实际上100%控股的目的。由于收购了公司90%股份的收购方已经控制了公司，此时公司完全以低于公开收购使得价格强制收购10%剩余股份。因此，剩余的小股东利益将受到侵害。

        针对这种情况，《要纲》赋予了少数股东停止请求权，即在公司取得付全部取得条款的类别股时，如果违反法令或公司章程，并使得股东利益有可能受到侵害时，股东可行使停止请求权，要求公司停止主张“付全部取得条款的类别股”中的权利。

        第三，其他修改内容。比如防止滥用股份回购请求权的规定，这主要是为了防止一些别有用心股东进行投机损害公司的行为。日本公司法上的股份回购请求权，是赋予异议股东的一项权利。但是实践中确实存在有些异议股东滥用股份回购请求权的情形。股东从行使该权利时起到公司支付回购金有一定的时间间隔，因此公司向股东支付回购金时还必须支付利息。利息的计算以6%的商事利率为基准。日本的商法和民法的区别之一就在这里。日本商法中有关于商事利率和商事债权消灭时效的规定。6%的商事利率远远高于现在银行支付存款利息的利率。为了得到高额利息来行使公司法赋予的股东股份回购请求权，这违背了股份回购请求权设立的初衷，应当采取措施防止该现象的出现。还有一个方面是强化保护公司分立时的被分立公司的债权人的措施。在实务中，有些公司在濒临破产时，将公司的优质资产转移给分立后的公司，从而使被分立公司资产“空洞化”，损害公司债权人的利益，为此，《要纲》规定了被分立公司的债权人的措施。当然，现有一些判例通过适用民法上的债权人撤销权制度，法人格否定的法理等等措施来保护公司债权人。公司法上进行规定，这样保护的措施无疑更为直接。

 

        四、结语

        日本公司法修改要纲已经形成，并已经在日本的政治界、商务界、学界达成了普遍共识，在此基础上形成的法案有望在年度内召开的临时国会或者明年召开的通常国会中通过。本次日本公司法修改中值得关注的问题是，在提高公司法运作效率的同时，如何维护和实现法律所追求的公正，以及新的公司法对提升日本资本市场信赖度定会有所贡献。

        但是，有点遗憾的是，当初有望导入规制大股东的措施（例如，把控股股东列为股东代表诉讼的对象）以及上市公司设置独立董事的义务化等等事项没有列入修改内容。上市公司设置独立董事的义务化虽然没有写入公司法的修改《要纲》。《要纲》建议将这方面的规则制定权赋予证券交易所，由证券交易所的规则来规定上市公司必须设置外部董事，如果不设置，公司必须说明其理由。

        立法是一种各方力量妥协的产物，目的在于维护利益的平衡。此次的日本公司法修订，将会促进了公司法的现代化，在各方面都有一定的提高，应当说是一次公司立法的进步。

 

 

刘俊海教授：谢谢周老师的精彩演讲。周老师的讲座对于研究我国《公司法》下一步的修改 ，对于同学们学习《日本公司法》的理论动态，均具有十分重大的实践意义和理论价值。周老师既从立法层面出发为我们介绍了日本公司法修改要纲的主要内容，也从解释论的角度对日本公司法修改中的理论争议和条文起草做了深入的剖析，对我产生了很大的启发。

        第一个启发是深入认识到公司法的重要性。中国如果想投资兴业、拉动内需，必须高度重视公司法的修改、改革和贯彻落实。第二个启发是对于公司治理的结构改革。公司除了设置监事会、委员会以外，有没有另外的思路可资借鉴？周老师介绍的审计与监督委员会设置公司为我们提供了一条新的思路。同时，我认为我国也应当引入股东多重代表诉讼制度，从而防止采用股份转移或者架空小股东的方式侵害小股东的合法权益、虚化股东的权利。

        日本的法律同样受到大陆法系的影响，并且以一种海纳百川的精神既学习大陆法系的相关经验、又借鉴英美法系的成功制度。中国和日本两国在文化上具有同源性，日本公司法修改提出的药方对解决我国实际问题有很强的借鉴意义。比如，在现金驱逐小股东时，如何维护小股东的利益；同时又防止小股东滥用股份回购请求权，这是一个值得深入研究的课题。

        周老师的演讲信息量大、理论性强。既了解我国的法律实际和法律思维，也熟悉日本的法律制度和法学理论，讲座中的观点对我们的学习具有很强的借鉴意义。接下来请同学们踊跃提问。

 

王伯潇（中国人民大学法学院2012级经济法博士）： 周老师您好，我想请教您两个问题。第一个问题是在股份交换中，是不是100%的股份都要进行交换，如果不是的话，如何保护未进行股份交换的股东的利益？第二个问题是关于股东权扩大化授予，比如老师刚才提到的穿越投票权，我的问题是日本在以后的公司法修订中，会不会继续将股东权扩大化，比如在横向方面扩大到股东的分红权；在纵的方面扩大到“孙公司”甚至“曾孙公司”？谢谢老师！

 

周剑龙教授：对于第一个问题，股份交换是为了形成一个母公司全资控制子公司的法律关系，所以一定是100%的股份都要进行交换。如果部分小股东有异议的话，可以行使股份回购请求权。对于第二个问题，公司法修改后，母公司的“最终股东”可以向“孙公司”甚至“曾孙公司”的董事等等相关人员提起代表诉讼，引入穿越投票权这都是一个股东权扩大化的趋势。但是就双重股东代表诉讼的使用加以较为严格的限制，就穿越投票权的行使范围也比较窄，仅适用于资产转让的事项。关于在以后的公司法修订中会不会继续扩大股东权，进一步的发展有待观察。

 

尹红强（中国人民大学法学院2011级经济法博士）：周老师您好，昨天在清华大学听了您的讲座，今天又听到了您对日本公司法修改的介绍，收获很大。我的问题是关于股东分红权。在中国，股东分红权的实施下过并不理想，有些公司长时期不给股东分红，请问在日本是否也有这种现象，如果有的话，是如何解决的呢？谢谢！

周剑龙教授：日本的公司法也规定了利益分配请求权。但是日本的企业无论赚钱还是亏损，都会稳定的分红，即按照特定的比例（5%）分红，赚钱时从公司的盈利中分红，亏损时从公司提取的利益公积金中分红。具体的比例由章程规定，后由股东大会决定。是否分红须由股东大会做出决议，法律不做强制性规定。

 

樊纪伟（中国人民大学法学院2012级博士后、日本同志社大学博士）：周老师您好，因为时间关系，我直接提问。日本的公司法对于子公司股东的保护规定了什么措施？以后的发展趋势如何？谢谢！

周剑龙教授：《要纲》一开始规定了对于子公司股东的保护措施，后来去掉了。日本的情况与美国、德国不同，在子公司对外进行交易（例如从银行贷款）时，母公司有时还为子公司提供担保，保驾护航。因此，此次公司法的修订没有引入子公司股东的保护可能是考虑这方面的因素。

 

刘俊海教授：日本的母公司像慈母一样呵护着子公司，这一点希望我国的公司予以学习和借鉴。因为时间关系，让我们再次以掌声感谢周剑龙教授为我们精心准备的公司法知识的饕餮盛宴。本次讲座到此结束。谢谢各位！