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被访谈人：苏永钦，1951年出生，1972年台湾大学法律系毕业，1981年取得德国慕尼黑大学法学博士学位。之后即到台湾政治大学任教，曾先后任政治大学法律学系主任、政治大学法学院院长。1996年起担任台湾地区“行政院”公平交易委员会副主任委员。2006年2月22日至2008年7月31日担任台湾地区“通讯传播委员会”主任委员。2008年8月1日起重返台湾政治大学任教，2009年2月起兼任浙江大学客座教授。2010年10月起任职台湾地区“司法院”副院长。主要研究领域是宪法、民法、经济法、法社会学等，是为数不多的能够跨越并兼容公法和私法领域且长期处于创作高峰的学者。王泽鉴先生曾评价苏永钦先生：“一位具有宏观洞见、思维精致的法学者，多年来致力于阐释司法改革的理念，探讨基本问题，提出许多异于传统、深具开创性的见解。” 第一部分：学习研究工作经历。
王雷：先请苏先生介绍一下自己最初是如何走上法律研究道路的？
苏老师：在高中的时候，我就对法律很有兴趣，但还不确定走哪一种法律职业道路。在大学的时候，受当时老师的启发，我觉得自己对做一些理论性研究最有兴趣，所以我就把自己未来的规划放在做学术研究上。但是当时做学术研究的很多条件尚不充足，需要有相当多的时间做一些更深入的深造，大学本科毕业后还是决定出国。那时候家里帮忙向银行借了一笔钱，婚后和太太出国了，我们在德国待了差不多六年，同时完成学业回来。
在德国慕尼黑大学，我的导师Wolfgang Fikentscher给了我很大的启发。他研究领域比较广泛，被称为德国战后新自由主义代表人之一。新自由主义可以讲是西德在二战以后社会经济政策的主导思想。新自由主义强调对自由主义的复兴，另外也主张自由主义是要受到秩序去管理的，就像反垄断法。完全古典式的自由主义，会侵蚀掉市场的力量，会破坏市场的结构，所以要有一个独立的机关去管制竞争的力量。当时正是Fikentscher教授巅峰的时候，我很幸运跟着他写竞争法方面的博士论文。当时我就觉得这是一个非常有趣的领域。而之前在台湾时，我都没听过这些观念，但我觉得对台湾来讲也需要用这些观念来管制、规范经济社会秩序。竞争法在德国被归为经济法，介于公法和私法之间。1981年我回台湾地区开始教书的时候，没有经济法课程，台湾地区的反垄断法、公平交易法没有立出来，当时我就进了国立政治大学，有一个教物权法的老师刚好离开，我就教物权法很多年，财产法的大部分分支也都教过了，以物权法最持续。我教什么一定在那里做研究，而且写东西。后来我养成出版一本民法、一本公法的习惯并一直保持。
对宪法的兴趣也是从在德国学习时开始的，我非常注意他们这方面的发展，读了很多相关的书。在台湾地区开始教书时没有教宪法。台湾地区的政治改革是20世纪80年代中期开始的，整个社会转向对政治的思考，每个人也比较自信说我们可以掌握自己的命运，中产阶级想成为决策者，中产阶级在经济上各方面可以做很多的决定，在政治上也想要选出自己的利益代表。我开始教书时也密切关注这方面的政治实践。
王雷：所以，渐渐地，您便开始亲身投入政治实践？
苏先生：是的。在我经历的这个时代，学术生活和社会政治生活，这两者是密切结合的。那时，报纸会邀请我写文章发表对政治改革的意见以参与这些讨论。我几乎是在开始我学术工作的同时开始做社会政治改革方面的思考。根据国民党提名我做不分区的代表，我参加了一些修宪的讨论。参与修宪，这是我的第一份公职。大概就是因为那些年我有了很多政治实践方面的经历，后来在学校里自己会对宪法感兴趣并教授这门课。
我一直觉得作为一个学者参与政治改革时，基本态度是能不能通过理论的研究去解决一些现实的困难，而不是让现实去符合你的理论。现实作为客观存在，你没法让它凭空消失。如果你的理论不能对现实有任何的帮助，则理论是有问题的。我觉得这是一种比较务实的参与态度。
回过头来，做理论研究也是这样，必须回应现实，另外多少能够领导现实，而不是美化现实。我做民法、宪法研究时，态度是比较一致的，我希望有长远的一直执行的理论，我也希望这些理论都能够关照现实。
王雷：马克斯·韦伯区分过以学术为志业和以政治为志业，您提到学术要回应一些政治现实，一定程度上还要引导政治现实，反过来政治对学术也有一些启发作用吧？
苏老师：韦伯的理论对我影响很深，韦伯对当时的政治影响很大，他也一直在反省政治和学术的关系。
作为一个法学理论家，我也时时回想自己是不是一个回应政治现实的行动者，我的理论到底算不算数。参与政治生活后，有的时候更能看出问题的所在。而在做学术研究的时候，你是和政治现实保持距离的，你不能说你的学术研究一直是要去符合你的政治目的，这样的研究不会有好的结果。这个态度也是我常常在反思的。我不是那么一个活跃的政治人，现在对政治的兴趣也不是很大。但是政治改革正盛，生逢其时，无动于衷是很难的。
王雷：中国的政治分子有一点家国情怀。
苏老师：确实有一点这样的感受。
我的第二份公职生活是在1996年到1998年加入了反垄断的独立机关：公平交易委员会。那是台湾地区第一个部会层级的独立机关。政府体制原则上是上下一体的科层官僚制，而独立机关的特色是在位阶里没有上下，它不听命于上，其最后对立法院负责，立法部门可以倒戈，基本上是这样的关系。这是借鉴美国独立机关的做法而来的。其实德国新自由主义理论也有这方面的想法，即反垄断机关不能太受政府的牵制。政府对于反垄断这件事情是下不了决心的，政府在那里利益太大。德国也把这个想法真的做出来，在经济部设了一个卡菲尔总署，有了一个独立位置，不那么迁就政府的财政利益和经济政策去维持市场的竞争。后来整个欧盟都施行这种竞争政策，设置这种机关。台湾地区反垄断独立机关的设置时间不是太早，但在亚洲也还是居前的。
这第二份公职是我当年写博士论文熟悉的一个领域，等于是把理论付诸现实。当时我也觉得这个对我来说是很难拒绝的工作，很有意义。但是做了两年任期一到，我觉得自己可以做的都已经做了，再待下去边际效益就递减了，所以也就离开了。
王雷：大陆在反垄断法立法时也讨论反垄断的执法机关到底怎么来设置，这是一个非常热点的问题。独立机关的设置倒是一个比较不错的思路。
苏老师：对。2005年在通讯传播委员会（National Communications Commission，NCC）我开始了自己的第三份公职。这是对电话、网络、电视三网合一的管理机关。而且该机关也是独立的，有利于打破国家管理中可能带来的利益冲突。
王雷：是不是可以说这个NCC，第一特点是管理领域的汇流，第二特点是机关性质的独立？
苏老师：对，大概所有机关里它的独立性最强。该机关在政治意识形态上是很多元的，这点比较特别，这样在决策的时候才比较透明一点，不同意见都要写出来，本来只有大法官才写不同意见，但是独立机关一定要透明，决策要上网、甚至开公听会。我在NCC任职到2008年第一届期满。
王雷：根据我个人的了解，公平委员会在反垄断过程中是针对政府或者私人企业的，有对垄断行为的判断决定权；那么NCC能不能积极判断政府的某个行为侵犯了通信秘密？
苏老师：NCC一成立，我就找委员开会，讨论要不要定出一个规范，在哪些问题上我们是穿着制服的公务员，在哪些问题上我们又是自己拉了旗走自己的。最后我们快要通过该规范的时候，我们和行政院发生冲突了。NCC的委员都是学者，我们很习惯这样去思考，但是基于来自行政院的反对，后来还是没有公布该规范。我自己在文章里把该规范列上去了。其实这也是需要摸索的。有一些大原则很清楚，但是很多地方是灰色地带。这是一个好问题，但还不能完全回答。
王雷：任职期满前，您曾说过自己：连做梦都梦到教书？
苏老师：那是真话。最后离开的时候，好多人觉得你是不是真的对做官没有兴趣，我说讲什么都没有用，我真的要回去了。我那时候在一个刊物里有一段话，引美国学者桑塔亚纳的一句话，他当时在哈佛上课的时候，看到一个窗口有一只知更鸟在唱歌，他把笔一丢，说我不教书了，我和春天有约。我把他的这句诗改了，我说我是和学生有约。我本来不打算离开教职这么久，工作也告一段落了，就回学校。那个心情是很难说有多愉快。我觉得长远看自己的本职还是教书。
王雷：公平委员会和NCC，是两个特殊领域的独立机关，怎么来论证这两个领域需要“不同情况不同处理”，从而需要设立独立机关？在现代行政中是不是就某些领域要求设置独立机关的呼声越来越多？
苏老师：很好。这是大问题，政府职能在不断地扩张，可是你怎么去选择哪一些职能是比较适合在传统或者科层化的体制里运转，而哪一些职能要抽出来独立运转，这个问题，比较而言，是立法的问题。第二个层次的问题是，独立机关选出来之后，自己怎么去进行工作分配，哪些部门应该配合政府，是政府的另外一只手；哪些部门是独立的头脑，这个问题，是执法层面的问题。这些问题现在在台湾地区还有很大的争论。我认为，再也没有办法划出一个单一的标准，有的单位如飞航安全委员会，判断飞机失事的，也需要独立，那里有很大的利益冲突，就需要独立性的机关。选举委员会也是如此。大家可以去理论化一个东西，政府在哪些领域的职能是适合并且需要独立出相应部门的。就我参与的这两个独立部门，性质完全不一样。NCC已经有宪法的理由，即言论自由。公平交易委员会只有经济法理论的理由，没有宪法的基础。这个问题大概我只能简短地讲，还在讨论中，要通过经验来不断的积累才能做解答。
第二部分，宪法、司法改革方面相关问题。
王雷：在您的观察中，宪法学研究在台湾地区有怎样的发展脉络？
苏老师：在1980年政治民主化之前，台湾地区的宪法学者都做了些什么，很少有人做这段历史的整理。我是经历过的，简单讲那时把宪法就当成三民主义的教条，大家都是望文生义的说文解字一番。宪法文章、教科书不讨论大法官解释，而是有时讲讲美国的宪法、讲讲外国的东西。那时候学宪法，整个学的是扁平的、空的东西。大家选论文也很少选宪法学的论题，这个领域也很少出现好的论文。
民主化以后，法律变成政治人物彼此辩论政策时的重要语言，宪法也就开始变成重要的添油加醋的语言，两个政党的吵架，常出现对对方违宪的指责。除了原来比较法的方法以外，大家研究兴趣也开始指向大法官解释。当然，后面研究的方法，当然还是以比较法为主，因为你的理论太抽象也编不出来，还是把类似的案例在外国有什么论点介绍出来，这很有帮助。对大法官来讲，决策的时候也比较有把握。可见，到这一阶段，比较法就不是单纯的制度比较，而是加进了案例比较。
王雷：就台湾地区宪法学今后进一步的发展而言，您认为比较妥当的发展路径是什么？您主编的《部门宪法》是不是就贯穿了您这方面的思路？
苏老师：对。我认为今后宪法学释义学应该走向部门宪法的新路径。就部门宪法的提法，我觉得有两个意义。一是提醒我们宪法学是要回到文本，宪法要法律化，大陆法系国家的法律还是从文本出发的，不然彼此说服力会越来越弱。讲了半天，不能是天上掉下来的，对外国的东西、联合国的公约，宪法文本本身是怎么联系起来的，这很重要。二是宪法学要回到本土，宪法在处理宏观层面上国家和社会关系的时候，国家差异性是很大的，其政治性格、历史性格最强。人权背后是有很大的共同性，但不能忽略其地域性、文化性的品格。太国际标准化会使得宪法制度的比较成为选美比赛，动不动人权提得很高，最后的结果是公共决策几乎很难做成；还可能忽略掉台湾地区在人权上重视的东西和没有重视的东西。我讲的部门宪法，基本上对法教义学的形成和方法论提出一个方法，不要再把全部的力量用于把宪法内容从国外移植进来，应该用更多的力气去和国内的现状结合起来，和社会科学结合起来，社会科学让我们系统地去理解这个社会。国外的东西本身是个规范，不一定是我们社会可适用的真正规则。国外的规范移植进来，内含很多的冲突，也不是真正的比较法，没有文化功能比较，这是不行的，应该做更多自己的东西。我讲的部门宪法是这样的。
要了解台湾地区宪法背景性的东西，就要和社会科学的研究相结合。我从这个假设出发，主编的那本《部门宪法》就是找社会学家、经济学家、宗教社会学家去和相关的法律学者一起来讨论在某相关领域台湾存在什么样的内部规则。我们抽象的宪法应该去结合社会科学家整理出来的对宗教、文化、科技等一些现状的描述和规则的记录：比方说言论自由在宗教、学术、科技等领域的审查标准和密度如何。这个标准本身是一个必要的方法，没有这个标准，最后都和猜谜游戏一样。可是当大法官做解释，每次都要讲清楚，我是用什么标准来判，中度的还是严格的，这是美国方法的好处，我们要学他。可是背后的衡量是要用自己的，部门宪法是在谈这个。部门宪法运用社会科学的研究方法，在不同的部门中就可以发现其背后各自的文化要求，社会科学方法在此起到沟通事实和规范的作用。
王雷：您曾经说过，违宪审查是戴在政府公权力脑门上的紧箍咒。对此能否做一些解释？
苏老师：对。宪法是我情有独钟的一个研究领域。我国台湾地区“宪法”，经历了一个从纸面宪法走到活宪法的过程。每个社会里宪法慢慢都会活起来，其动力很大一块就是来自市场经济。
市场经济最终参与者需要什么？最需要的就是规则的稳定性和可预见性。每个人都开始自己投入，自己计划，承担后果。跟计划经济不一样，这时候每个人都要算风险。到后来他发现最大的风险就是政府。你把全部钱投进去，做什么事，政府却突然改变了投资政策。到最后你就会思考，我们能不能有一些最基本的原则来控制政府行为，比如说某些基本人权的目的无非是在政府做公权力的决策过程中让公民能够有所参与。当市场经济不可避免地在国家的控制管理之下时，宪法会让市场经济在合理可预见的规则范畴里运作。对市场经济游戏规则可预见性的把握，很大程度上需要对立法权有所规制，违宪审查权就是有效的工具，这是一个缓慢而必然的趋势。
第三部分，民法方面相关问题。
王雷：我国台湾地区的民法学研究经过哪些代际变化？
苏老师：代际的具体划分是与我国台湾地区民法基本上是移植而来的有关。
移植的民法需要民法学来支撑它。民法学从民国时期便大量的是以解释学、教科书诠释，完全是以日本的民法学为基础。因为当初立法的时候也是依赖很多的日本专家。法政学堂几乎全部都是日本专家来教中国学生。这算是第一代的法律学者，台湾第一代的民法。所以说在台湾的民法学一开始大概就是一种体系的教材式民法学。具体问题和个案解释问题还不是重点。这一时期民法学我称之为“说明书法学”，你去国外买了一个机器，有一个怎么操作的手册，所以也可形象称为“手册法学”。
后来就是王泽鉴老师为代表的第二代由政府培植的法学家，他们会清楚的告诉我们手册没有讲到的一些东西，每个制度背后的法理和新的争议，他们也开始评论案例，案例开始受到重视。在这一代，我们可以看到实务和理论慢慢地分家了。实务会进行更多的第二步移植，我称之为第二手的翻译，把翻译的文本进一步做一些诠释。案例的这些专家开始去做案例的讨论，学者和实务界开始对话。第二代就是王泽鉴老师有非常大的贡献，当然会提到他的名字，在方法上他会用一篇一篇的论文看到一些原来条文不太清楚的制度，我们也可以看到王老师在这一代开始讨论个案、案例和方法，和实务家对话。这里也看到了实务家的成长，从前他们是读着这些说明手册开始办案，后来他们有自己的办法，写了很好的教科书。
台湾地区民法学的第三代是从民法走出来，进一步从比较历史的、社会的、经济的等更多社会科学的角度去谈民法，从解释学跳到政策学，谈民法应该怎么样，应该如何修法，解释学不再是唯一的方法论。如果集中在民法来讲，第三代的文献不是很丰富。
有人讲大陆有点倒过来，先开始就是第三代的思维。在台湾地区现在应该是去鼓励多做第三代，因为否则民法没有办法生根。比方德国人和法国人在谈他们民法的时候都是从历史谈起的，每个条文都有它的历史。但是很可惜，在我们中国的环境里，几乎没有一个能够和唐律什么关联在一起，所以我们不习惯做这种纵深的立体思维。我们也没有从另外一个纵深——和台湾地区的社会发生牵连——去讨论。因此，大家习惯从规范到规范，从外国制度的说明去了解我们的法律。
所以，讲到台湾民法学的未来或者说可以努力的方向，是给他更多立体的思考，更多不同规范面去分析，我称之为第一手的注释。研究为什么有这样的规范，规范修改发展的方向是什么。甚至不是只是在现在的架构里修改几个条文，是连架构去改变，来适应台湾地区的社会或者引导台湾地区未来的经济生活。这些思考，从前民法学者都不觉得是他的事情。包括王泽鉴老师自己也可以这样讲，他是最有资格在民法修改的时候去扮演主导者的角色，但是他没有。
台湾地区的民法修改，我大部分参与了，特别是财产法的部分，几乎就是在做第二代的意志。即德国法或者日本法怎么修改了，我们也跟着修改，就是这样，不太去问为什么。
所以我说第一代是问如何（是什么），第二代是问（法律的）为什么，第三代不是问法律的为什么，是问社会的为什么。目前这第三代尚有很多工作要做。要去了解社会的为什么，而不单是规范的为什么，规范的为什么始终还是停留在去了解我们移植东西的内部道理。就像我们移植引进的电脑，第一代会怎么操作而已，第二代我们会拆解了，第三代我们要问电脑和这个房间和这个社会的关系，这一步我们还没有做好。
王雷：在您看来，民法方法有什么鲜明的特征？
苏老师：特征大致有两个：
首先，其最大的宏观前提是动态的法律规范体系。公法和私法各有一片天，可是他们不断在很多方面相互工具化，公法把私法当成他的工具，私法也把公法当成工具。私法在很多领域如在不动产交易里需要建立一个登记制度，其实这是将公法程序作为私法的工具。碰到争议的时候，你只能在工具的范围里决定登记的合法性。在动态法的秩序里，需要思考民法怎么去体系化。
我对民法方法论第二个很重要的思考就是：我们的民法的思维，你必须很清楚地先去定位：我们是归纳式的还是演绎式的；是大陆法系还是英美法系。这个分类是有很多面向去讨论的，你可以各找出十个特征，你会发现有很多的混合法系，而且几乎没有纯粹的，欧洲现在也不纯粹了。但是我觉得在这个以外，你要明白最基本的主轴还是很清楚的。他们的差别不在法律的渊源。无论是大陆法系国家还是英美法系国家都一样，主要依赖国会的实体法，不再是习惯。都很依赖司法判决。真正是怎么把材料串在一起，这才是区隔主轴。在英美法系，有再多的国会化，任何的法律决定，正当性是建立在前一个案例基础上的，就是先例拘束。尽管都有一个环境保护法，消费者权益保护法，而法院在判决的时候会引用前一个判决，消费者权益保护法变成材料了，真正关注的因素是哪一号判决，对它来讲这才有拘束力。法律只是一个材料，炒出来很多的菜。所以我的正当性是建立在判决，这就是案例法。案例法的思维是类推的、归纳的。在大陆法系国家，同样有这些法源，炒出来的菜最终一定是哪个条文，合理性就是经由大前提、小前提导出结论。两个思维都是差不多的。大陆法系的法官不可能不看最高法院的判决，但其判例不会写根据最高法院哪个判决。反应这个法律基本的思维，也就是说彼此说服的方法是什么，是演绎式的，这是大陆法系；从案件到案件的类推，这是英美法系。是否有案例或者法典，这不是法系的真正差别所在。
王雷：但是很多人说，现在两大法系出现融合的趋势了？
苏老师：没有融合，基本的主轴没有改变，方法没有改变，在方法上混合得并不多。就像有人把日本归类到混合法系，日本是绝对的大陆法系。他们的思维可以从他们的文献、教科书看出来，他们是大陆法系的。中国训练出来的法律人的思维，也是大陆法系，包括从社会主义早期的法律，到后现代转型时期的法律。这一点肯定的话，没有什么太大的改变，选择的余地。在大陆法系，民法的出发点就是体系问题，从法条到最后的决定，这种依赖体系的程度是非常高的，对我们来讲，体系几乎就是一切。如果你没有把制定法的法条体系化，操作成本是太大了。在美国，你在法学院训练，你读什么法是不重要的。甚至要问你，你们的经济法教什么，你都不知道怎么回答，你会说我们没有经济法。对你来讲，公法私法的二分都不重要。但是对大陆法系国家，这是最基本的，为什么有学科？背后就是有一个体系思维。先把这些法律材料分块分条，这是第一步的体系。有体系才能操作，每个法官的操作结果才是一样的。英美法官的法律人训练不是那么在意体系的，而是案例。
王雷：您讲到大陆法系民法方法论有两个重要的特征：一是动态的规范体系，二是体系化。动态规范体系向宪法释义学做过什么借鉴，其具体的操作方法又是什么？
苏老师：很有趣，你已经抓到一个核心问题。我在《人大法律评论》第8期发表的论文《以公法规范控制私法契约》中就提到过该问题。在大陆法系，体系化的要求也走向一个开放的体系，也承认动态的社会、动态的法律，动态很需要体系的开放性。
由此会出现一个问题，对于开放的没有被体系化的、保留开放那部分的法规范，你要怎么适用？其实在德国，那是高度案例法的。如一个诚信原则条款，你在适用的时候，一定不断引用几个前案，那是移植了美国式做法的。在别的地方基本上是引用法条，在概括条款，要考虑引用前案。
我在这篇文章里概括说，公私法接触的转介条款领域应该学案例法。我们的宪法在人权的领域全是概括条款，宪法在处理这么大这么抽象的人权民主冲突的问题时，在对这些概括条款进行法律适用时已经借鉴美国案例法的做法。大陆合同法第52条也应该借鉴宪法处理概括条款的做法。需要用案例的方法，一点一点累积。传统的演绎方法无法奏效，通过案例法方法进行慢慢的类型化是必经之路。
王雷：谈到大陆法系民法的体系化，那么您认为民法典体系化又有哪些可能的思路？
苏老师：就体系化方法而言，在动态法体系视野下，你会发现民法规范存在形式多样化。在民法典之外，民法规范还经常存在于环保法等特别法中。将这些民法全部体系化很困难。将其整理成汇编式的、松散的民法典，意义不大，我们现在随便一个资料库就做到了。
民法典的体系化有这么几种可能：一是部门民法的思路，即按照社会部门或者功能的领域，制定一个个的垂直切割的法律。二是去制定一个横跨的、水平切割的、一般性的法典，也就是按照普通与特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来，作系统化的整理后，成为“如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系”的民事普通法典。这两个都可以满足动态法的体系化要求，让法官在大陆法系背景下可以用体系的方式去操作法律。短期看，部门民法有他的好处，因为他把动态的公私法的东西都包在一起了，也相当程度分章分节，体系化了。可是长期来看，边际成本越来越高，垂直切割之后很多的共同的东西串联了，概括的东西、政策的东西都不一样，越来越复杂。我对部门民法是不看好的，这一点与部门宪法明显不同。与部门民法相比，我会怀念传统水平切割民法典的好处，即把最普通的放在最下面，稍微特别的放中间，最特别的放在上面。好处是你在处理问题的时候，特别的东西找不到，就继续往下找。我觉得民法典基本上还是要回到甚至比德国民法典更纯粹的水平切割范式，这是绝对少数说。
大陆侵权责任法走的是部门侵权法道路，其体系化程度看起来又有一点居中。好像把所有侵权的事情看成包在一起。很多的东西比较像是政策取向的，有的像普通法。可是又没有完整包容，程度在中间，如知识产权的侵权法就留在知识产权里。
有没有介于垂直切割和水平切割之间的混合式体系化呢？我的答案是没有，混合式无法达到体系化体系效益之目的。体系效益，就是说让整个动态法规范的操作成本降到最低，让找法的成本降到最低。
王雷：反过来说，体系化是否应该是民法典最主要的特征？
苏老师：对。我认为民法典最经得起考验的还是作为一个最一般和抽象的普通法，就是我说的积木规则。一个积木搭起来是最大的一块放在底下，有最大的概念才是有下面的概念，细节的东西，这种思路下架构的民法典最主要特征就是体系化。
王雷：那您对民法典制定过程中的私法自治与国家强制的关系如何看待？
苏老师：民法在一个没有任何政策干预的假设下去设定权利义务关系，所以民法典的灵魂就是私法自治。你没有干预的情况下，就是在平等主体之间怎么设计自治的关系。当然，可能会有越来越多的必要的公权力干预，即便如此，法典在体系上也要比从前更纯粹，而不是比从前更多的公私法混合。如果过多的公私法混合，那干脆就不要民法典，部门法化了。而部门法化民法从长期看会制造非常多的体系化问题。
所以我觉得纯民法典的民法规范其实还蛮单纯的，就是自治法规范。民法典规范第一个特色就是有大量的任意法，这是其他的领域没有的；第二个特色是非任意法的强制部分，大部分的性质不是强行的规定。我用一个比方来讲，行政法、刑法大部分是要改变人的行为或者控制人的行为，这些领域的违法就很像打篮球的违规了，所以五次违规就出场，这是一种处罚。可是违反民法的大部分强制规范，类似于我们打篮球时的违例，只是不得分而已，但是不会记你违规一次。自治法强制和管制法强制的性质是不一样的，这就回到动态法体系，动态法体系使得民法规范多样化，但是民法体系弄得好，还是很清楚，就是自治法，不要做管制法。
王雷：您一直倡议把民事立法当成一个理性思考的学问，您觉得民事立法的过程的本质是什么？您如何看待科学立法和民主立法的说法？
苏老师：这个想法是可以接受的，虽然我说法典应该是一个专业使用的东西，可是我也说了很多的法律是要去跟着社会的现状来走，显然关起门来是没有办法去制定的。如前面说的哪些要当成有名合同，你要定哪些自治法的规范，还是要去了解市场的实务，开门立法、民主立法就是必要的。
只是说开门立法的时候，一定要让进来的人清楚地知道，他在里面讨论的是什么。大陆物权法违宪之争和一百年前德国学者普兰克和基尔克的辩论，本质是一样的、内容也完全一样。基尔克是一个公法学者，基本上不喜欢民法完全不处理社会问题，他说这是开倒车，加深贫富对立，骂得很凶。可是普兰克这个法官是参与者，他说对不起、民法坚持这个体系的理想是非常重要的，社会问题虽然很重要，但是我更爱自由。这就没有完，这里没有绝对的对错，可能十年河东十年河西。社会问题很重要，但是我们不打算用这个法律来处理他。民法典是不管左右的，如果你把它体系化，它就会自动地适应左右的潮流，那才是真正的东西。但是我们的民法学者在对话的时候说，有没有去抓住这点，我是不清楚。可见开门立法中也要把握好科学立法的导向。
民法典立法过程的本质就是怎么去建构各个体系，能够回应当前社会状况并适应未来比较长时间的社会变化，体系化思维真正成功的就在这里，就是去建构一套高度逻辑精确的体系，让他可以适应从极左到极右的政权。
王雷：您认为民法解释方法大致有哪些？他们是否存在一个适用顺序？
苏老师：法律方法论可以描述现在一般专业法律人的思维方式。我在中国政法大学开的民法原理课有一个单元就是谈方法论中的解释学。有哪些解释方法呢？一般的来说，以萨维尼、惹尼等为代表的学者坚持的传统民法解释方法有四种：文法解释、历史解释、体系解释、目的解释，后又发展出三个大概是最被接受的新方法：比较法的解释、合宪性解释、经济分析方法。
这七个之间有没有优先顺序呢？几乎没有人敢说有这样的一个固定次序。但是不是绝对没有呢？在反垄断法和经济法中某一些涉及处理特殊民事关系的领域中，会用到民法的解释方法。如对联合行为有一些损害赔偿的民事规定，对这些规定的运用就要突出目的解释的观点，因为其是经济政策的工具，这时目的解释方法就凌驾在其他观点之上。法律的操作让法律文本的真正意思要贴切，就要求在工具性的法律领域更贴近其所要追求的目的，合目的性几乎是最重要的。再比如讲，不是讲特殊政策领域的话，一个刚通过的法律，历史解释的重要性毫无疑问是最大的。一个时间很久的法律，历史解释几乎没有用。在大陆法系国家，体系解释在民法中很重要。为什么呢？从反面讲，如果一个解释出来的结果会破坏体系，解决这个问题会造成很多新的问题，它会和其他条文都越来越远，这肯定不是一个好的解释。
王雷：您就比较重视社会科学方法中的经济分析方法，您在书中曾总结自己的思维：常在民法的经济前提上打转，以经济理性去分析合理化民法的解释；您也曾经用过经济分析的方法分析法定物权、缔约过失、违宪审查的社会经济条件，您是受到什么启发来运用经济分析的方法？
苏老师：美国上世纪60年代关于经济分析的理论刚好就是在讨论财产法。一开始如科斯他们都是在谈财产权。我觉得这不是巧合，财产权的规则有很多是很有趣的，好像不约而同地会出现这样的规定，都有一些规则。法经济学一出现便是从重新去诠释这些普通法的规则和民法典的规范出发，而不是去挑战、去做新的注解，这是很聪明的。法经济学常常去论证民法学者比较习惯的共同规则背后的经济理性，这种思路比较容易获得承认。
我一开始接触这些文章，确实觉得在处理一些财产权的问题上，经济分析方法是比传统形式的解释方法要有说服力得多。方法论本身只是去强化他的说服力，法律本身不是1+1=2的东西。比如出现一个社会学的问题，法律怎么解释它，甲说、乙说都可以主张某个方法，最后你会发现我们真的需要新的方法，去帮助增加其论证的说服力。
在民法一开始进来就是这样，还有其他的领域，反垄断法也很多。还有用到宪法的这些理论。在民法，我觉得用得最容易的原因是，民法典的基本假设和这些分析使用的个体经济学的方法是很接近的，他们都回到理性经济为自己稻梁谋的假设。最后他的分析为他解决问题有很大的说服力。如其分析过失时，提出具体的公式，提供稍微具体一点的想象方向，你会觉得踏实一点。
科斯一开始用经济分析方法来处理相邻关系，结论显然清楚得多。这不是巧合，该方法和民法很契合。大家觉得这种方法和大陆法系应该没有什么关系。大陆发展这么多年，方法论成熟了，好像不需要借助它，可是未必。财产法领域的很多通说通过经济分析方法进行强化，会让你觉得理由更加充分了。这个方法会被接受也不是巧合。
当然，到了其他领域就未必有那么容易，就是因为经济方法和民法典基本的个人主义和自由主义假设还更接近。
王雷：但经济分析方法在民法中是否也有一些局限性？
苏老师：民法适用基本的思考还是三段式的。经济分析方法会将适用模式引向结果趋向的思考方式，即努力使最后得出的结果是比较合理的。这个和法律原来的思考方式是不一样的，很多人会不习惯，说如果不是好的法律，就修法，但不能去动摇他的权威，只能把法律的内容更好的结合到个案。所以，到现在为止，大家最多还是将经济分析方法放在辅助的论点。如台湾地区讨论医疗服务有没有消费者保护的适用？法官用经济分析的方法来讲，大家会觉得比较能够接受。也许作为一个辅助的论点，是应该可以承认其方法论上的地位。
与此类似，比较法方法、合宪性解释和经济分析这三个方法应该都是辅助性的。而传统的四个解释方法则是处于主要地位的。
王雷：您觉得我国台湾地区的民法解释学要做什么样的改进？
苏老师：民法解释学在台湾地区应该是发展时间比较久的。教科书是第一个可以突破的地方。我觉得在台湾地区需要做一个跳出原来教科书形式的思考。大家写教科书，都太规规矩矩地从第一条写到最后一条。王泽鉴老师算是写得相对活泼一点的，分成一小块一小块，虽然他算是老一辈，可是有的年轻人的写法还是非常传统的。德国是先有教科书再有民法典，后来再有修正。德国人写教科书，大概都会强调体系上一家之言，每本教科书的体系不会是一模一样的，但是在台湾每本教科书的体系基本上是一模一样的。我们的老师写教科书就是按照法条的秩序来写，尽管是很不科学的东西，比如说代理是分在民法总则和债法总则两个地方，是一个制度拆开来规定的。写教科书的人不应该受法条的限制，法条拆开写的并不一定意味着教科书也拆开写。所有的解释学不是把法条像圣经一样摆在那里。教科书不必受法条的限制，教科书是建构体系，是要走在法律的前面，为下个法律来做准备。我觉得法教义学最后的精华就是体系。教科书是法教义学最重要的元素。但是在台湾地区的教科书里，几乎没有人努力地去建构自己的体系。
教科书以外当然就是学术论文，论文也是法教义学中非常重要的元素。从两岸的比较来看，大陆讨论比较多的不是这种解释方面的东西，而是对比较民法理论的兴趣多一点，和台湾地区反过来。台湾地区主要是解释上的一些争论比较多一点。我觉得这里可以有互补的空间。台湾地区的民法到今天，比较贫乏的是理论，所以理论不管是和社会科学结合起来，或者是和一些什么别的理论结合起来，这方面做得明显得不够。
基本上我觉得改善的空间大概就是这样。
王雷：您比较赞成对法律实施的事实状态进行研究，这种研究会有什么意义？
苏老师：德国学者会把法社会学里的一支抽出来，是社会学理论，叫做法事实研究，我的导师就写过一本法律事实研究的书。其研究途径是考察实际上某个制度有没有用，到底某类案子多不多，典权有多少人设定，这就是法事实研究。
其价值主要是在民法政策上，即将来修法的时候用其做基础，有一定的说服力。如要不要增加互助会有名合同，如果能够证明：第一、它非常常见，如台湾地区70%的家庭都参与过互助会；第二、法律关系是原来的几个有名合同不能涵盖的，如互助会的法律关系上确实不能完全用既有的借贷或合伙等合同完全解释。这样就可以很清楚地得到一个结论，互助会应该加进去变成新的有名合同。可见，没有对这个法实施的事实状况做研究基础，结论就缺乏足够的说服力。
台湾地区学者在早期做过一些民事习惯的调查。后来，在我们参与修法的时候，这些东西做得比较少，还是有价值的。大陆学者在这方面也应该多投入一些精力。
再如宪法领域，我们讲部门宪法那部分的时候，我觉得大量的可以用法社会学的分析方法，去了解不同部门实际存在的一些状况，以及其运作的规则。法社会学就是把社会学思考方法用到法律中。社会学不同流派的分析方法，如结构功能学派的、后现代学派的、冲突理论学派的、批判学派的等，都是从不同的角度带来的对社会的分析，这些方法用于宪法解释，我觉得绝对有帮助。这主要是因为宪法本身太抽象了，你用传统的方法，根本没有办法建立这种有说服力的东西。
总之，法社会学的研究方法在有的领域不太切得进来，但是在宪法、民法政策、政策性的经济法等领域，大概都比较容易把事实因素带进来。
王雷：您对民法规范配置中的引致规范怎么看待？
苏老师：首先，引致规范不同于转介条款，转介条款就是在民法典内建立某些让特别民法中管制法规的政策考虑“流入”私法关系的管道，它犹如特洛伊木马般的把特别法代表的公共政策源源不绝地导入中立的民法中，调和国家管制与私法自治。如大陆合同法第52条。它是水平切割的民法架构的必要立法技术，能够使得民法维持足够的中立性、抽象性，防止过多地纳入特别法的具体内容，而使体系难以承受。
其次，引致条款就好像在我们楼里有一些标志，往右走什么的，大部分是不需要的，只是阐明性质。我们的民法有太多的，变成中国民法的特色，到处贴标语，如“¼¼构成犯罪的，适用刑法的相关规定”，其实是不需要的。这里涉及到另外一个我一直讲的观点，民法典是给法官看的，而不是给一般人看的。民法典如果给一般人看了他才能生活，那不是好的民法典，成本太高了。法官知道怎么去解释一个发生民事争议的民事关系，他知道怎么转化成一个事实。所以不需要很多标语去进行宣示，本来就是给法官看的。
王雷：能否对大陆的物权法和侵权责任法做一些得失的分析。
苏老师：《合同法》是在民法典决定之前做的，但是它反而最像作为民法典一个预出部门法的感觉。盖一个楼，以楼为目标盖那层房子，《合同法》最像。如果准备最终制定民法典的话，盖每一层的时候，脑子里想的应该是整栋楼而不单是那一层，将来堆起来就是一个大楼。现在看来，似乎只有《合同法》的工程师是这样想的。《物权法》就离开蛮远的，他脑子里想的是物权法相关的问题，越塞越多。《侵权责任法》也是这样，离开预筑一个法典体系的思路了。
对这种结果我们不能说是错的，学者可以去说这个体系有多好或有多差。但是真正参与立法时，应该是这样算的，60分比0分好，能够出台比拖在那里、僵在那里三年以后还好一点。可是，既然我们要给打出一个分数，我们就要有更高的理想，将来民法典可能回过头来很多东西都要再修。修并不表示内容不好，修只是把它变成大楼的一层，把其他的东西放在别的地方，即很多体系化的工作要补做。
现在大家就见到这个问题，觉得有点可惜。其实在每个工程盖起来的时候，脑子里应该都有这样一个大楼，尽量有这样的想法，最后的工程不需要从头来过，至少不要弄得那么复杂。在概念的选择上什么的，我觉得有太多的妥协是不好的。
王雷：您如何看待民事立法中的中国特色或者中国元素这么一种说法？
苏老师：我觉得民法典体系规则里有两个与此有关：一个叫人性规则，一个叫文化规则。这两个规则比较对立，人性规则是怎么样去建构民法典的规范，尽量朝向人性相同的东西。所以，理性经济人就是说每个人是为自己计算的，都是自私的，每个人也是理性的，也会对别人有一些最基本的注意，可以适用过错责任。人性规则背后的考量是说，市场的参与者不需要学民法就会交易，因为他顺着他的良知去交易。法律顺着良人良知的思考去判的话，大部分判决也不会出错。人性规则是要承认法律规范的全球化，强调市场规则大部分是一样的。
但是我们还是会找到民法里面很多价值的取舍，保护财产权多一点，还是保护交易安全多一点，保护这边多一点还是保护那边多一点。这种取舍涉及到价值取向的时候，会反应出一个社会不同的历史和不同的条件。贸易立国、商业立国的国家里，对交易安全比较在乎，有时候可能牺牲掉财产权。你去了解有一些基本的民法规范涉及到这种东西的时候，就要做一些文化背景的调查。善意制度就有很高的比较法价值，因为反应出来文化的差异。为什么大家都学德国写善意制度？可是只有在德国用得很广，别的地方不太用。可能就是因为德国人对于善意占有人的这种保护，在历史上或者出于什么考量，就是特别的重视。别人觉得不需要，因为用别的制度就可以解决。这种观察让我觉得，即使是普通法的民法，在有些地方还是要有一些文化的考察，这个我称之为文化规则。
可是一直凸显文化规则也是不必要的，这个规则适用的范围一直是下降的，全球化有很多的东西把人类的同质性加速提高，现在到处都有麦当劳，基本上是趋同的速度在加快。只是承认有这个文化规则即可，不必刻意说在民法这里或那里可不可以多一点中国特色，这应该是一个不能忽略的东西，但不是一个目标。整体上，市场规则应该推定是一样的，就如同你推定篮球规则是一样的。
王雷：您对统一的欧盟民法典持乐观态度吗？
苏老师：这是肯定的，单一的货币、单一的市场背景下，民法就会越来越统合。当然统一会从最容易的做起，先合同、后侵权、慢慢会到物权，那些最困难的要慢慢来。但是最终一定是越来越统合，这是一定的，这也是经济发展在立法政策上的必然要求。
我观察德国，在欧洲走向统一的漩涡里，德国自处之道很多是放下身段，放下自己体系的优势。不是他不信仰自己的东西，德国法院还是坚信他们用了一百多年的法典，但是有时候他就不要了，因为他再这样下去他就没有领导权了。他实际上是自己放下身段，宁可去背比较多的相对乱一点的体系，比如说侵权法他不坚持，物权行为他也不坚持了。因为德国没有这个主体性，其只是这么多成员国中的一个。
而中国有两个优势是德国没有的：一是后发优势，很多的错误可以避免，可以少走弯路；二是主体性优势，不像德国是在一个漩涡里，它必须考虑到如果想要站在领导者的地位，要放弃很多自己的东西，中国没有这方面的顾虑，因为它的主体性还是很高的。既然这样，我们就不要妄自菲薄，不要说法典化我们做不到，其实想做就做到了，没有人牵你的后腿，你会成就一个别人认为很难的东西。我们要制定一个体系操作得很好的东西，一个最新时代的电脑，德国已经过时了，我们有一个比其更好操作的东西，而不是说跟着他们去迁就一些混杂在一起，因为中国有他的主体性，在法典体系化等问题上不必做那么多的妥协。
第四部分，法学教育、普法宣传等方面的问题。
王雷：法学的学科性质是什么？是一个社会科学还是一个人文学科？
苏老师：法学要回应多方面的社会问题，从前教育学生几乎是为了服务司法，台湾地区早期就是这样，但是现在社会对它的要求不是这样了，其他部门一样要求它提供一些意见和帮助。所以法学被要求的不只是一个给司法来用的规范科学。也给立法部门，给社会很多部门去利用……法学必须同时有规范科学和社会科学的特质。至于人文学科，你也可以讲法理学和人文学科是可以连接的。随着法律的影响和全面化，法学的任务也多样化，需要兼顾这些东西，展现出来就是法经济学、法社会学、法人类学，这些都是社会科学面向的领域，法学应该走向多样化。
王雷：大陆和台湾地区都曾经讨论过是取消法学本科教育这么一个话题，对此您怎么看待？
苏老师：法律教育的问题同样要问去回应什么东西。法律教育很多人说要走向本科教育的废除，回应社会的需要。它所谓的社会需要大概指的是让他的思考更成熟一点，具有更成熟的知识和素养，人格比较成熟了才来学法律。美国走出一个成功的模式，可几乎只有美国，英国都不是这样。美国的模式也有这样的背景，其中一个成功的条件就是案例法。案例法基本上是让市场负责交易。对案例法的准备一年就够了，他真的是教你钓鱼的本事，一条鱼都不给你。JD第二年、第三年大部分都到事务所去了，最后考上了执照才真的开始学习。在法院，你也是不断地在学习案例，前面只要求基本的方法，他就可以下海游泳。可是大陆法系体系的思维，让你至少要把这个体系从头到脚学会，确实是要花四年，至少三年。现在的思维不是很多人说的那么简单，把美国学过来就好，他忘了，我们没有办法学的是他的案例思考，他的法学教育非常有效率非常成功，是因为他有这个条件，但是大陆法系国家或地区这样去做就有点东施效颦了。
同样法律教育的目标也一定是多元的，涵盖素质教育、职业教育等，这是不可避免的，因为社会要求的法律人才本身是很多样的。
王雷：您对案例教学方法如何看待？
苏老师：我认为应以体系的教学方法为主，但要与案例教学方法互相融合互相学习。我们讲转介条款
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