摘要(Abstract):
中外刑法学的正犯认定已摒弃早期的纯粹的形式客观说,而呈现出规范化或实质化的倾向。日本刑法学界和司法实务囿于其共犯立法,为了对部分参与人合理量刑而发展出了过度实质化的正犯理论,提出了共谋共同正犯。共谋共同正犯理论受到了我国刑法学界关注,并引发了肯定与否定的对立见解。共谋共同正犯肯定论没有说服力,它对形式客观说的批评及其自身的立论理由大都难以成立,正犯过度实质化和共谋共同正犯本身存在诸多缺陷。在我国共犯立法体系下,正犯没必要过度实质化,不需要采用共谋共同正犯理论。在我国引入共谋共同正犯无法避免其固有的理论缺陷,且对我国司法实务没有实益。我国刑法学应坚持实行行为的正犯标准,对实行行为进行规范理解,结合共犯人作用和处罚原则的刑法规定,从而妥善解决共犯人的定罪和量刑问题。
关键词(KeyWords): 共谋共同正犯;主犯;实行犯;实行行为
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作者(Author): 张开骏;
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参考文献(References):
- (1)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第173页。
- (2)参见[日]大塚仁:《刑法概説(総論)》(第4版),有斐阁2008年版,第310页;[日]大谷実:《刑法講義総論》(新版第4版),成文堂2012年版,第432页。
- (3)参见[日]西田典之:《刑法総論》(第2版),弘文堂2010年版,第325页。
- (4)参见[日]団藤重光:《刑法綱要総論》(第3版),创文社1990年版,第391页。
- (5)参见前引(4),[日]団藤重光书,第139页、第389-390页。
- (6)参见前引(4),[日]団藤重光书,第373页。
- (7)参见前引(4),[日]団藤重光书,第395页。
- (8)参见前引(3),[日]西田典之书,第324页。
- (9)参见前引(2),[日]大谷実书,第424页。
- (10)参见前引(2),[日]大谷実书,第409页。
- (11)参见前引(2),[日]大谷実书,第429页。
- (12)参见[日]山口厚:《刑法総論》(第3版),有斐阁2016年版,第339页;[日]前田雅英:《刑法総論講義》(第6版),东京大学出版会2015年版,第354页。
- (13)参见前引(2),[日]大塚仁书,第302页;前引(3),[日]西田典之书,第351页。
- (14)参见[日]亀井源太郎:《正犯と共犯を区别するとぃうこと》,弘文堂2005年版,第6页。
- (15)最决昭和57年[1982年]7月16日刑集第36卷第6号697页以下团藤裁判官的意见,转引自[日]西田典之:《共犯理論の展開》,成文堂2010年版,第41页。
- (16)参见[日]西原春夫:《犯罪実行行為論》,成文堂1998年版,第299页。
- (17)参见前引(12),[日]前田雅英书,第352页。
- (18)参见[日]草野豹一郎:《刑法要論》,有斐阁1956年版,第117页以下。[日]斉藤金作:《共犯理論の研究》,有斐阁1954年版,第118页。[日]下村康正:《共謀共同正犯と共犯理論》(増補版),学阳书房1975年版,第84页。[日]下村康正:《犯罪論の基本的思想》,成文堂1960年版,第184页以下。
- (19)参见前引(16),[日]西原春夫书,第287页以下、第339-341页。
- (20)参见[日]松宮孝明:《刑法総論講義》(第4版),成文堂2009年版,第276页。
- (21)参见[日]野村稔:《刑法研究》(上卷総論),成文堂2016年版,第197-198页;[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第296页。
- (22)参见前引(21),[日]野村稔书,第201页。
- (23)参见[日]福田平:《全訂刑法総論》(第5版),有斐阁2011年版,第251-252页、第278页。
- (24)[日]山中敬一:《刑法総論》(第3版),成文堂2015年版,第936页、第937页。
- (25)参见前引(3),[日]西田典之书,第345页。
- (26)参见[日]平野龍一:《刑法総論Ⅱ》,有斐阁1975年版,第404页;前引(2),[日]大谷実书,第432页;前引(3),[日]西田典之书,第384页;前引(20),[日]松宮孝明书,第282页。
- (27)前引(15),[日]西田典之书,第71页。
- (28)参见林亚刚:《共谋共同正犯问题研究》,载《法学评论》2001年第4期。
- (29)参见童德华:《正犯的基本问题》,载《中国法学》2004年第4期。
- (30)参见张明楷:《刑法学(上)》(第5版),法律出版社2016年版,第391页。
- (31)参见前引(30),张明楷书,第392页。
- (32)前引(30),张明楷书,第396页。
- (33)前引(30),张明楷书,第398页。
- (34)黎宏:《刑法学总论》(第2版),法律出版社2016年版,第294页。
- (35)前引(34),黎宏书,第294页。
- (36)参见前引(34),黎宏书,第283页。
- (37)参见周光权:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第321页。
- (38)前引(37),周光权书,第335页。
- (39)参见刘艳红:《共谋共同正犯论》,载《中国法学》2012年第6期。
- (40)参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第25页、第147-148页;冯军、肖中华主编:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第332页。
- (41)参见钱叶六:《共犯论的基础及其展开》,中国政法大学出版社2014年版,第20页、第48页。
- (42)参见阎二鹏:《共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策》,载《中外法学》2014年第4期。
- (43)参见江溯:《犯罪参与体系研究---以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第330页。
- (44)参见陈毅坚:《“共谋共同正犯”---一个多余的法范畴》,载《北大法律评论》2010年第11卷第1辑,北京大学出版社2010年版,第260-261页。
- (45)参见方军:《共谋共同正犯否定论》,载《政治与法律》2015年第5期。
- (46)前引(37),周光权书,第321页。
- (47)前引(1),高铭暄、马克昌主编书,第165页。
- (48)赵秉志主编:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第238页。
- (49)参见王志祥、韩雪:《论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2013年第2期。
- (50)日本国会于2017年6月21日通过了《修改〈有关组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律〉等的一部分的法律》(法律第67号,7月11日生效实施),增设了“恐怖活动等准备罪”(简称共谋罪)。恐怖活动等准备罪的成立要件包括以下三点:(1)“有组织犯罪集团”参与其中;(2)二人以上“计划”犯罪的实行;(3)基于计划实施了“实行准备行为”。可见,恐怖活动等准备罪的处罚范围具有一定的明确性和限定性。日本刑法向来是极其例外地处罚预备罪,且以刑罚罚则各本条有明确规定为限,然而,本次法律修正以较为概括性的立法方式,较大地扩张了预备罪的处罚范围,故该修正受到了日本刑法学界和民众的强烈质疑。该修正不是将恐怖活动等犯罪的共谋行为作为正犯来处罚,并不意味着肯定共谋共同正犯。
- (51)参见前引(30),张明楷书,第389页;前引(37),周光权书,第320页。
- (52)参见前引(26),[日]平野龍一书,第400页。
- (53)从犯对主犯只有概念或者论理上的从属性,即从犯是相对于主犯而言的,无主犯,则无从犯可言。有主犯、无从犯的共同犯罪存在,没有主犯、只有从犯的共同犯罪不存在。
- (54)参见前引(49),王志祥、韩雪文。
- (55)前引(39),刘艳红文。
- (56)有的裁判例将实施了构成要件行为的参与人认定为帮助犯。例如,横滨地川崎支判昭和51年[1976年]11月25日判时842号127页。大津地判昭和53年[1978年]12月26日判时924号145页。参见前引(3),[日]西田典之书,第353页;前引(12),[日]山口厚书,第342页。
- (57)“兴奋剂抢劫杀人案”,福冈地判昭和59年[1984年]8月30日判时1152号182页。参见前引(3),[日]西田典之书,第353页。
- (58)“雇主违反《粮食管理法》案”,最判昭和25年[1950年]7月6日刑集4卷7号1178页。参见前引(3),[日]西田典之书,第353页。
- (59)参见前引(20),[日]松宮孝明书,第277页。
- (60)以上参见前引(1),高铭暄、马克昌主编书,第175页。
- (61)参见曲新久主编:《刑法学》(第5版),中国政法大学出版社2016年版,第161页。
- (62)参见前引(41),钱叶六书,第67页;前引(34),黎宏书,第289页。
- (63)参见前引(41),钱叶六书,第69页。
- (64)参见前引(1),高铭暄、马克昌主编书,第178页。
- (65)前引(2),[日]大谷実书,第398页。
- (66)参见林山田:《刑法通论(下册)》(增订9版),台大法学院图书部经销2005年版,第27页。
- (67)参见赵香如:《间接实行犯研究》,世界图书出版广东有限公司2013年版,第1页;阮齐林:《刑法》,中国人民大学出版社2013年版,第79页。
- (68)参见王光明:《共同实行犯研究》,法律出版社2012年版,前言第6页。
- (69)参见前引(37),周光权书,第354页。
- (70)参见陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第543页。
- (71)参见前引(1),高铭暄、马克昌主编书,第175页。
- (72)参见前引(34),黎宏书,第289页。
- (73)参见前引(61),曲新久主编书,第159页。
- (74)参见前引(1),高铭暄、马克昌主编书,第170页。
- (75)参见“保镖案”,最决平成15年[2003年]5月1日刑集57卷5号507页;前引(3),[日]西田典之书,第351页。
- (76)参见重庆市高级人民法院(2002)渝高法刑终字第393号刑事附带民事判决书。
- (77)参见四川省高级人民法院(2013)川刑终字第630号刑事裁定书。
- (78)“练马案”,最大判昭和33年[1958年]5月28日刑集12卷8号1718页。参见前引(3),[日]西田典之书,第350页。
- (79)参见山西省高级人民法院刑事裁定书(2001)晋刑一终字第188号。
- (80)参见前引(1),高铭暄、马克昌主编书,第168-169页;前引(30),张明楷书,第430页。
- (81)“走私大麻案”,最决昭和57年[1982年]7月16日刑集36卷6号695页。参见前引(15),[日]西田典之书,第69页。