摘要(Abstract):
结合当下司法改革中所出现的一些典型事例,本文以"非道德性"为基本概念,系统描述和分析当代法律职业伦理所遭遇的困境,以及"自由主义"法学理论与之的内在性关联。最终,提出了以中国传统美德伦理学来克服这一困境的理论命题。
关键词(KeyWords): 非道德性;法律职业伦理;司法改革;道德困境
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作者(Author): 李学尧;
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参考文献(References):
- [1]参见[美]安索尼·克罗曼:《迷失的律师》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版。
- [2]陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气》,法律出版社2007年版。
- [3]在我国法律界,对于伦理(ethic,ethics)和道德(morality)两词一般不予以严格区分。比如司法部1993年颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》、2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》和2002年最高人民检察院颁布的《检察官职业道德规范》等,都采用了道德一词,来指称法律职业者某种纪律规范。无论是学术研究和生活语言中,道德和伦理在大多数情况下都被以同义词的形式使用。不过,在黑格尔的法哲学范畴内,道德主要是主观意志的法,即自我德行的法则;伦理则是客观意志的法则,也就是普遍意志的社会性伦理规范。黑格尔的这种分类方法,对于西方伦理学以及当代中国学界,也有一定的影响。我国学界通说认为,虽然在生活形式甚至学术研讨中,两者可以作为同义词相互替用,但还是存在一些微妙的区别,主要体现在:(1)伦理强调关系,道德强调个体。伦理的侧重点强调的是人们在社会生活客观存在的各种社会关系。而道德的侧重点强调的则是社会个体。(2)伦理的义务是双向的,道德的义务是单向的。(3)伦理是客观法,道德是主观法;伦理是他律的,道德是自律的。(4)伦理是对人们行为应当理由的说明,道德是对人们行为应当境界的表达。用一句话来概括,伦理和道德的区别实质就在于,伦理强调责任,倾向于规范性、社会性、客观性和客体性,道德则倾向于个人的感受,更含主观、主体、个人、个体的意味。参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第61-163页;何怀宏:《伦理学是什么》,北京大学出版社2002年版,第8页以下;万俊人:《现代性的伦理话语》,黑龙江大学出版社2002年版,第84页,注1、注2。
- [4]参见[美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,吴曲辉等译,浙江人民出版社1987年版,第64页。
- [5]参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载《法学研究》2001年第4期。
- [7]See Lucien Karpik,French Lawyers:A Study in Collective Action1274to1994,Trans.by Nora Scott,Clarendon:Oxford University Press,1995;Kenneth F.Led Ford,From General Estate to Special Interest:German Lawyers,1878-1933,Cambridge University Press,1996;李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第80-122页。
- 10参见[英]伊丽莎白·安斯库姆:《现代道德哲学》,谭安奎译,载徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版,第41页至70页。
- 11徐向东:《道德要求与现代道德哲学》,载徐向东编:《美德伦理与道德要求》,江苏人民出版社2007年版,第12页。
- 12在伦理学上,责任和角色是两个常识性的概念。不过,这两个词汇在西方社会学、伦理学理论和实践中得以全面使用,一直到19世纪才开始。相关论述参见M.Kuhn,Major Trends in Symbolic Interaction Theory in the Past Twenty-Five Years,Sociological Quarterly(1964),pp.61-84.
- 13对法律职业伦理思考有启发的相关研究可以参见[德]奥特弗利德·赫费:《作为现代化之代价的道德——应用伦理学前沿问题研究》,邓安庆、朱更生译,上海世纪出版社集团2005年版。在该书中,从科学伦理学的角度,作者对责任伦理做了系统的阐述。
- 14参见[英]齐格蒙·鲍曼:《生活在碎片之中——论后现代道德》,郁建兴等译,学林出版社2002年版,第3页。
- 16在美国,上世纪60年代至80年代的典型文献可以Lon L.Fuller&John D.Randall,Professional Responsibility:Report of the Joint Con-ference,44A.B.A.J1159(1958).Michael Daviis&Frederick A.Elliston,Ethics and the Legal Profession,Prometheus Books,1986.David Luban,Lawyers and Justice:An Ethical Study,NewYork:Princeton University Press,1988。在我国,相关论述也随处可见。参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社1999年版;孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载《法学研究》2001年第4期;马宏骏:《法律人的职业行为规则》,中国法制出版社2004年版;李本森:《法律职业伦理学》,北京大学出版社2005年版;王进喜:《美国律师职业行为规则理论与实践》,中国人民公安大学出版社2005年版,等等。
- 17Stephen Gillers,Regulation of Lawyers:Problems of Law and Ethics,Aspen Law&Business,2005,p.10.
- 20David Luban,Lawyers and Justice:An Ethical Study,New York:Princeton University Press,1988,xx.
- 21Robert W.Gordon,Portrait of a Profession in Paralysis,54Stan.L.Rev.1427(2002).
- 23William H.Simon,the Practice of Justice:ATheory of Lawyers Ethics Cambridge,MA:Harvard University Press,1998.WilliamH.Simon,Ethical Discretion in Lawyering,101Harv.L.Rev.1083(1988);William H.Simon,The Ethics of Criminal Defense,91Mich.L.Rev.1703(1993);William H.Simon&Robert Gordon,The Redemption of Professionalism-in Lawyers Ideals and Lawyers Practices,Nelson etal,ed.,1991.
- 24何怀宏:《底线伦理》,辽宁人民出版社1998年版。
- 25Carle,Susan D.eds.,Lawyers’Ethics and the Pursuit of Social Justice,New York:New York University Press,2005.
- 26关于法学研究中价值空洞化的问题,可以参见季卫东:《正义思考的轨迹》,法律出版社2007年版,第60页以下;关于职业伦理中价值空洞化的问题,可以参见季卫东:《秩序与混沌的界限》,法律出版社2009年版,第247页。
- 27参见[日]棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第132页以下。
- 28David Luban,Lawyers and Justice:An Ethical Study,New York:Princeton University Press,1988,xvii.
- 29有关于利用法律语言或者权利语言体系来消解、压缩生活世界空间的负面影响,可以参见[美]玛丽·安·格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,毕竟悦译,北京大学出版社2006年版。
- 30通过一个案例,来细腻描述法官、律师以及当事人如何理解自己在诉讼中的角色以及合法性叩问和委托人目的之间的关系,可以参见宋国锋:《法律语境与诉讼选择》,载《判解研究》第1辑,人民法院出版社2000年版,第186-189页。
- 31Lucien Karpik,French Lawyers:A Study in Collective Action1274to1994,Trans.by Nora Scott,Clarendon:Oxford University Press,1995.Kenneth F.LedFord,From General Estate to Special Interest:German Lawyers!878-1933,Cambridge University Press,1996.
- 32关于职业自主性的系统论述可以参见刘思达:《职业自主性与国家干预》,载《社会学研究》2006年第2期。
- 33相关论述可以参见Deborah L.Rhode,In the Interests of Justice:Reforming the Legal Profession,New York:Oxford University Press,2001,pp.79-104.[日]棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第132页以下。
- 34李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版。
- 35参见柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第36页。
- 37陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气》,法律出版社2007年版,第28页。
- 38其代表人物为康德,具体可参见[德]康德:《道德形而上学》,载李秋零主编:《康德著作全集》(第6卷),中国人民大学出版社2007年版,第228-236页。
- 39See Lawrence B.Solum,Virtue Jurisprudence:A Virtue-Centered Theory of Judging,Metaphilosophy,2003,p.181.
- [1]关于世界各国法律职业是如何获得社会和国家认可,由而获得所谓的职业特权,以及法律职业共同体在当代遭遇的伦理危机及其生存危机等问题的论述,可以参见前引34○,第186至188页。