钱玉林：华东政法大学经济法学院教授

引 言

法律关系是确定案件事实和适用法律的出发点，案件类型的同与不同，案件所涉事理的同与不同，法律关系的性质是判断的基础。《公司法》第71条所规范的事理是否与该待决事实为同一事理，无疑是问题的症结所在。如果是，则《公司法》第71条的规定可以成为处理股权转让纠纷的裁判依据；如果不是，那么，股权转让纠纷的处理就需要从合同法或其他民事法律中去寻找裁判的法源。审判实践中，对违反《公司法》第71条的股权转让合同的效力所持的不同裁判观点，其裁判理由中无疑折射出了虽不是全面但是十分重要的论证思维逻辑，能够为探究《公司法》第71条的规范意义提供素材和样本。究竟如何从法理上理解股权转让行为的属性；对股权转让行为，现行法提供了什么样的规范体系；《公司法》第71条在该规范体系中担当什么样的功能等等，需要理论上深入探讨。在公司法修改之际，《公司法》第71条应当作出适当的修正，以协调好《公司法》与《民法典》合同编的关系，乃当务之急。

一、争论中的《公司法》第71条

对于股东向股东以外的人转让股权，《公司法》第71条作了两项规定：一是应当经其他股东过半数同意；二是经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该两项规定自1993年《公司法》颁布以来未发生过原则上的变动，但在实施过程中，该两项规定饱受诟病，成了商事审判中困扰裁判者的法律适用难题。

争议主要集中在违反《公司法》第71条的股权转让合同的效力问题上。长期以来，在各地法院的司法裁判中形成了有效说、相对无效说、无效说、附法定生效条件说、效力待定说和可撤销说等六种不同的观点。如果从请求权基础或裁判依据的角度，该六种裁判观点实质上可简化为三种情形：一是《公司法》第71条为股权转让合同效力的裁判法源；二是股权转让合同的效力依照原《合同法》的规定认定，《公司法》第71条并非认定股权转让合同效力的依据；三是股权转让合同在当事人之间的效力依照原《合同法》的规定认定，但该合同对公司和其他股东的约束力则依照《公司法》第71条的规定认定。

将《公司法》第71条作为认定股权转让合同效力的裁判依据，表面上看是原《合同法》第52条第5项规定（即违反法律、行政法规的强制性规定）的逻辑展开，但在本质上是将《公司法》第71条规定视为认定股权转让合同效力的特别法。问题是，《公司法》第71条规定的“股权转让”与股权转让合同究竟是否属于同一事项，因为只有同一事项，才可能存在一般法与特别法的适用问题；如果属于不同事项，则无所谓一般法与特别法的问题。

上述疑问一直伴随着有关股权转让纠纷的审判实践，在此过程中有的法院逐渐改变了认识，认为不应当将《公司法》第71条规定作为认定股权转让合同效力的裁判依据。最高人民法院也经历了司法观点的转变。《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）认为，侵害股东优先购买权的股权转让合同无效，但该司法解释正式发布时又改变了这一观点，转而规定“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任”。然而实际的司法裁判并没有完全遵循该司法解释所确立的裁判规则，最高人民法院在《九民会议纪要》中进一步阐明了观点和理由，认为一方面应支持其他股东依法享有的优先购买权；另一方面，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

这一转变与2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关。该司法解释秉持的“合同归合同法调整，物权变动归物权法规制的原则”，对解决原《合同法》与《公司法》的适用关系产生了极大的影响。最高人民法院明确指出“合同的效力是可以与权利变动的结果相区分的”，“基于负担行为与处分行为的区分，处分行为无效不影响负担行为的效力”。应当说，将股权转让合同的效力与股权变动相区分，是一个有进步的裁判思路，但将《公司法》第71条作为股权处分行为的规范，并以物权行为理论来论证个案的裁判理由，虽优美但仍有待商榷。

二、股权转让行为的法理认知

（一）如何定义股权转让？

公司立法上，对“股权转让”并没有任何概念性的解释，原《合同法》（包括《民法典》合同编）也未将股权转让合同作为有名合同加以规定。《公司法》第三章所称的“股权转让”是何意义，在学理上存在不尽相同的认识：

一种观点将股权转让类推为合同法上的买卖合同，即承认股权转让合同并非单纯的负担行为，而是包含股权变动在内的合同行为。另有一种观点认为，《公司法》第71条所称的“股权转让”应是指约定原因的转让，即合同行为，将股权转让合同解释为单纯的债权行为。

两种观点的共同点在于：股权转让是一种法律行为，具体而言是一种合同行为；但两者的主要分歧在于：前者认为股权转让合同是一种包括股权变动在内的合同行为，而后者则认为股权转让合同仅仅是指债权行为，并不包括股权变动的准物权行为在内，股权转让合同和股权变动两者是区分的。司法裁判中，对于股权转让行为的理解也同样存在着类似的观点。

理论和实务中所持的以上两种不同观点，无疑是民法理论上有关债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为）的不同理解在股权转让问题上的体现。如果采纳物权行为的理论，则意味着股权转让合同仅限定在债权行为的范畴，股权变动则属于准物权行为，与股权转让合同是两个不同的事项。在这个意义上，《公司法》第71条无论是否有关对股权处分权的限制，都与股权转让合同无关。但如果不承认股权变动的独立性，将股权变动理解为股权转让合同中权利义务的内容，则《公司法》第71条就有可能成为股权转让合同的特别法。因此，股权转让行为的属性，对于《公司法》第71条在处理股权转让纠纷中的适用法地位，具有十分重要的司法意义。

（二）合同范畴下的诠释

对股权转让的不同认识，是物权行为理论争议的映射。在不采纳物权行为理论及其制度的法制下，我国合同法下的合同具有双重意思表示的功能，系债权合意与物权合意合二为一的合同。在这一法制下，合同的履行替代了物权行为中的物权变动（动产交付和不动产登记）的功能。

股权变动行为实质上是履行股权转让合同义务的行为，与股权转让合同约定的给付义务同处于股权转让合同法律关系之中，移转股权是合同义务必须履行这一规则所产生的必然结果。《公司法》第71条所称的“股权转让”与股权转让合同不是同一个概念，而是具有联系和区别的两个范畴。“股权转让”是转让人将股权移转给受让人的过程，是股权变动的一种形态，属于事实行为，而非法律意义上的处分行为，它是股权归属于受让人的一种结果；而股权转让合同则是引起股权转让的一种法律事实，因其以当事人意思表示为要素，并在当事人之间产生债权债务，所以它属于法律行为性质的债权行为。

据此，股权变动具有两个特性：其一，股权变动仅仅是一个事实行为，只有与债权合意（物权合意）结合起来，才相当于物权行为理论意义上的处分行为；其二，股权变动只是股权转让合同全面履行的结果，未完全脱离于股权转让合同的范畴。用物权行为理论解释和论证股权转让合同的效力与处分行为的效力之间的关系，这一裁判逻辑赖以建立的制定法基础实际上是缺失的。而将《公司法》第71条规定作为认定股权转让合同效力的依据，则混淆了合同的生效与合同的履行之间的关系，同样是难以证成的。

债权行为与物权行为是基于财产行为的分类，而股权是一项综合性的权利。《公司法》第71条对外转让股权的规定实质上是对具有人身属性的股东资格的限制，而非对股权财产性权利的限制。因此，《公司法》第71条难以成为股权处分行为效力的裁判法源。

在现行公司法下，股权转让合同的效力应依照《民法典》合同编的规定来认定；而对于股权转让合同的履行，《民法典》合同编有关合同履行的规则与《公司法》第71条规定共同构成其规范体系。如果股权转让合同的履行不能满足《公司法》第71条之规定，则构成股权转让合同履行的障碍。所以，针对《公司法》第71条有关股东对外转让股权的规定，理论上真正需要着重研究的问题是股权转让合同如何得以全面履行。

三、《公司法》第71条的规范意旨与修正方向

（一）股权属性的裂变与“人合性”维系的维度

《公司法》第71条规定的“其他股东过半数同意”和“股东优先购买权”，其立法宗旨就“在于维护公司股东的人合性利益”。对有限责任公司而言，股权自由转让与股权转让限制之间的关系，实际上是股东财产权保护与公司“人合性”维护之间的关系。股权的财产性权利和股东资格能够分离，而且股权中的财产性权利也能够单独转让。当然，这并不意味着“人合性”的维系一定要以牺牲股权财产性权利的自由转让为代价。一个可行的路径的是，立法上不妨对股东资格保有人课以受信托人的义务，以解决其背信弃义的问题。

（二）《公司法》第71条的修正方向

第一，协调好与《民法典》合同编的适用关系。股权转让合同是否全面履行以及是否要承担违约责任，首先要适用《公司法》第71条规定，其次才适用《民法典》合同编有关合同履行和违约责任的规定。为避免在适用法上的分歧，修订《公司法》时可以明示《公司法》第71条仅在规范股权转让合同的履行和股权转让人违约责任的立法意旨。

第二，维护公司的人合性与股权转让自由之间的平衡。立法上对股东优先购买权作出强制性规定的理由并不充分，相反，公司或其他股东的同意程序，恰恰是立法上需要重点规制的对象。依照现行公司法规定的同意程序，股东的多数决并不能发挥控制股权流向、保持公司封闭性的功能，股权转让自由与公司人合性的维护之间是失衡的。公司法修订时，可参酌《日本公司法》的立法经验，增加规定其他股东过半数不同意转让时，公司应回购或者指定第三人受让股权，以尊重股东多数决在维护公司人合性方面所作的决定。

对于股权财产性权利的单独转让，立法上有必要对此作出回应。一是承认其财产法上的效力，允许其单独转让，但受让人并不能因此取得股东资格；二是赋予受让人向公司请求取得股东资格的权利。同样可以借鉴《日本公司法》有关已取得转让受限股份的股份取得人的规定，在公司法修订时，增加规定其他股东过半数不同意时，适用与股权对外转让相同的规则，即公司应回购或指定第三人受让该股权。这样，公司法律关系得以确定而稳定。

余 论

《公司法》不仅是组织法，也是行为法。作为行为法，既涉及公司内部关系，也涉及公司外部关系。在与外部第三人的关系中，主要是与公司债权人的关系。《民法典》虽然采取民商合一体例，但《公司法》仍将以单行法的形式存在。对于公司外部法律关系的规范，《公司法》与《民法典》各自的边界何在，《公司法》是否以特别法的样态呈现，都会极大地影响立法规范的妥适性与法律适用的正确性。股权转让行为的立法规范和法律适用，只是《公司法》与《民法典》合同编等民事法律适用关系的一个缩影，立法上，公司法规范应当与整个民商事法律体系相协调，如此，才能对个案处理中的法律解释不至于产生困扰，使法律得以正确地实施。