杨明：北京大学法学院教授

一、问题的提出

既有研究在探讨构建私人复制补偿金制度的必要性时，思路大同小异：因为私人复制会导致著作权人利益的减损，互联网时代情况更为加剧，故为了恢复利益衡平，当务之急是建立补偿金制度。然而笔者认为，这样的解释非常不充分，补偿金制度在理论基础、征收标准、双重付费等方面受到的质疑也一直没有得到很好地解答。而且，补偿金制度自身存在的上述诸多缺陷，使得我们有理由怀疑其高昂的运行成本以及导致的消费者剩余减损可能反而会大于该制度带来的生产者剩余（即著作权人的获益）增长。随着数字技术的不断发展，尤其是云服务日益成为主流的网络生态，私人复制和著作权保护之间的关系必然与机械复制时代存在云泥之别，物质基础的改变使得建立补偿金制度之必要性更加值得怀疑。因此，刚刚完成第三次修订的我国《著作权法》未采纳建立私人复制补偿金制度的建议，未必不妥。

基于此，笔者拟在考察私人复制进入著作权法视野之历史脉络的基础上，从“著作权赋权”的基本原理出发，立足于市场原则这一理论基石，尝试厘清著作权的边界、私人复制与著作权保护之间的关系；进而遵循技术变迁的思路，一方面努力廓清机械复制时代私人复制补偿金制度的理论缺陷与实操难题，另一方面紧扣市场原则，分别观察和判断私人复制在数字时代、云服务时代的“命运”，希冀论证新修订的著作权法未采纳构建补偿金制度之建议的合理性，并就我国现行立法调整私人复制行为时的解释和适用提出创见。

二、私人复制进入著作权法视野的历史考察

《安妮女王法令》获得通过，标志着作者权利与审查制度实现分离，著作权制度自此开始在私法意义的财产权体系、而不再是管制体系之下进行建构，私人复制则只会因内容方面的问题受到审查制度的规制，也即是说，现代著作权法的产生促使著作权保护与私人复制成为分属两个范畴的议题，而且，在该法令颁行之后的两百多年里一直如此。

由于科学技术和工业水平的飞速发展，复制设备与介质实现了多元化、家庭化，而且成本不断降低，私人复制由此从手工抄写的形态演变为以机械复制为主。正是因为家庭化的机械复制的出现，本质上同为“制作复制件（reproduction）”的私人复制与商业性复制无法再简单地基于技术和成本的差异进行区分，市场与非市场之间一直以来非常清晰的界限从此变得模糊。在这样的技术条件下，私人复制带来的经济影响使得作品市场再也不可能对之“视而不见”，著作权法无可避免地需要对该行为进行“表态”。

不过，补偿金制度的建立是否为最优选择，笔者认为是不无疑问的：其一，该制度是通过对复制设备及介质进行“征税”的形式来实施的，由于征税并不考虑私人复制的定性能否与著作权人损失的定量准确匹配，如此一来，补偿金的征收与私人复制是否构成合理使用似乎就没有什么关联性了；其二，该制度是由复制设备与介质的家庭化催生出来的，但是，技术变革并不只是单方面地影响需求一侧，著作权人同样受益于技术进步，可以采取技术措施来限制私人复制。

技术发展之所以会触发制度变革，根本原因还是技术改变了相关主体之间的市场结构，脱离市场来讨论问题只会令所谓的利益平衡显得空洞。基于此，要解决有关私人复制补偿金制度的争议，就必须回到“著作权赋权”的基本原理，从市场原则出发来理解“为何赋权”“赋权的范围（权利边界）”“复制之于著作权的意义”“私人复制对著作权人利益的影响”等核心问题，以确保著作权法在日新月异的技术面前不至于“头痛医头、脚痛医脚”。

三、著作权法应对私人复制的理论基石：市场与复制

（一）基于市场原则的著作权赋权

“市场”因素在著作权制度的理解和适用中之所以重要，是因为只有将著作权法的具体制度和条文置于特定的市场结构之下进行解释和分析，我们才能回答“为什么需要该制度”“为什么应如此设计”这样的本源性问题，从而避免陷入立场导向的解释论之争。强调著作权保护的制度安排是建立在“市场原则”的基础之上，旨在揭示著作权赋权是为了在权利人、作品传播者及消费者之间合理分配作品传播所生之利益。忽视著作权法与市场之间的紧密关系，不在市场中考虑作品的传播行为，其结果必然是任何在技术上可被称为复制的行为都会受到著作权的控制，而这样的制度安排是没有意义的。当然，在技术发展的不同阶段，对“市场”的正确认知至关重要。

（二）“复制”之于著作权的意义

机械复制时代，作品传播必须借助于有形的载体，所以在此技术阶段，著作财产权体系的建构必须围绕着对复制的控制而展开，其他诸如发行、表演、广播、改编、翻译等行为，对作品所产生的传播效果都可以被理解为是立足于“复制”的。如今人类社会已步入互联网时代，但著作权法可以说仍然是以机械复制时代的概念和制度为基础，即使司法上越来越多地需要解决互联网环境下作品传播所产生的侵权纠纷，也是通过扩张解释“复制”“向公众传播”等概念来满足裁判之需的。

综上所述，著作权法是工业文明的产物，是机械复制产业化之后对著作权保护之诉求的制度回应，但是，著作权赋权只是为了使权利人得以控制市场，而非令其有权控制一切复制行为；简言之，只有行为人构成向公众提供作品（即传播作品，而无论行为人是否实施了前述那些准备行为）时，著作权法才有介入的必要和实际意义。而对作为与市场行为相对应的私人复制行为，著作权法真的有必要作出制度回应吗？

四、私人复制补偿金制度的理论缺陷与实操难题

由于引发补偿问题的根本原因是复制设备与介质的家庭化使得私人复制的量化并产生规模效应成为可能，因而各国很自然地选择通过“技术手段”以复制设备和介质作为计算补偿金的物质基础。将私人复制补偿金的计算与复制设备与介质相关联，采用“征税”的制度配置形式也就顺理成章了。虽然很多国家已经建立了私人复制补偿金制度，也有很多学者讨论了该制度建立的正当性或合理性，但既有研究都没能解答将“庇古税”施加于私人复制行为是否会产生科斯质疑庇古的处理方式时所提出的问题。

庇古为矫正经济行为的负外部性而提出的政府干预，至少是建立在对社会和私人净边际产品的收益率与价值的深入分析之基础上的。但问题在于，私人复制补偿金制度的构建是否经得起这样的考验。笔者认为其存在如下之理论缺陷与实操难题：其一，对私人复制征收“庇古税”的理论基础备受批评。其二，征收主体与补偿金制度的性质不匹配。其三，补偿金征收主体的运行效率问题。其四，补偿金的计算难题。其五，私人复制补偿金制度造成双重付费问题。

基于以上诸多问题可以看出，无论有多少国家已经建立了私人复制补偿金制度，都不意味着该制度的正当性、合理性与必要性已经得到了充分证明，更何况我们看不到有关该制度运行效率以及权利人最终受益多少的实证支撑。不过，好消息是，技术的发展在很大程度上替我们消解了上述理论难题。

五、数字时代被压缩的私人复制空间

（一）数字技术对私人复制的影响

作品的数字化利用导致作品传播无需依赖有形的复制件，只要能触及作品信息即可实现利用，因此，著作权人实现和计算经济利益的基础从过去的复制件转变为现在的“接触渠道”；与此同时，数字技术也使得著作权人有能力控制接触作品的渠道，从而按其希望的方式引导用户流量。由此可见，在数字时代，著作权人有能力不再仅仅满足于私人复制补偿金制度所能带来的些许额外收益（更何况还有上文论及的那些制度运行效率问题），而更看重对“接触渠道”的控制。无论作品以有形载体的形式传播、抑或以数字化的形式传播，著作权人都可以采取版权保护措施来对抗私人复制。此外，数字技术的发展对复制设备和介质的相关产业也造成了极大的冲击，社会公众对复制设备和介质的总需求是下降的。

（二）数字时代著作权人对作品传播控制的加强

作者创作出作品后实现其著作权价值可以通过两种方式，一是交易作品本身（即著作权转让），另一是交易发行作品载体的权利（即著作权许可）。为了最大化地实现自身利益，著作权人会想尽一切办法来尽可能地控制这两种途径。在数字时代，作品主要在互联网环境下传播，著作权人采取技术措施来控制接触作品的成本大大降低、同时效率显著提高，因而被著作权人越来越多地所采用。传播市场的扩张挤压了私人复制的生存空间，补偿金制度在数字时代自然也就越来越没有适用的余地，即使网络用户还想像机械复制时代那样将作品存储到特定介质之上供个人使用，著作权人也会尽可能地利用技术措施来防止无偿使用之情况的发生。

六、云服务：压垮私人复制补偿金制度的“最后一根稻草”

相较于之前的互联网环境，云服务在作品传播的市场结构方面更加复杂，由过去的三方主体变为四方主体。云计算技术带来的是商业模式的变化，而著作权法所要解决的是调整制度及其运行以适应新的市场环境，从而确保新技术给社会整体福利带来增量收益。具体到云服务模式下作品的复制、传播与控制问题，我们应当从云服务的技术特征出发，分析由著作权人、内容平台经营者、云服务提供者、用户这四方主体所形成的市场结构，从而划分作品传播的市场与非市场行为；在此基础上，才能展开对云存储的著作权法性质的审视，探讨著作权人对作品的控制与私人复制之间的相互关系，进而判断云服务技术背景下私人复制在著作权法中的命运。

私人复制的产生原因在于复制设备和介质的家庭化，除此之外，笔者认为私人复制的出现实际上还需具备两个前提：一是个人对作品利用方式的偏好，二是著作权人限制个人获取作品的成本过高。而在云服务时代，这三个方面的条件都发生了质的变化，将无限限缩私人复制行为发生的可能性和必要性。从此趋势看来，著作权法未纳入私人复制合理使用补偿金制度显然具有前瞻性。

结  论

云服务的发展势头非常迅猛，不久的将来，势必全面成为作品传播市场的技术支撑，有鉴于此，笔者认为，为零星的、分散的私人复制而建立补偿金制度实无必要，我们不应当把机械复制时代没有完成的事情，不经审慎思考地执着地要在云服务时代“补课”。

当然，为了正确解释和适用法律，著作权法在合理使用制度之下对私人复制进行调整时，必须彻底贯彻市场原则。所以，著作权法中的合理使用制度理应类比专利法中的“不视为侵权制度”，以涵盖两类性质不同的非侵权行为，如此，才能在不破坏既有合理使用制度基本架构的同时，理顺私人复制与市场之间的关系。