摘要(Abstract)：
从世界范围看,成年监护制度目前清晰地呈现出以下发展趋势:从医疗监护模式转向人权监护模式,从全面监护转向部分监护,制度利用者扩大化,保护与支援措施多元化,意定监护为主法定监护为辅。我国成年监护制度立法尚滞后于现代世界主流成年监护制度发展趋势,作为《联合国残疾人权利宣言》的签署国,我国应结合老龄化社会的发展实际,顺应当前国际趋势,确立人权监护模式的成年监护制度,以尊重自我决定、最小限制和能力推定为原则,并扩张制度的利用者范围,以意定监护契约为监护主要设定方式。在法定监护中确立有限监护的中心地位,并在此基础上新设监护、保佐与辅助三种措施。同时完善《老年法》第26条,建立起以吸收《精神卫生法》和相关行政规范为重要组成部分的监护监督体系。
关键词(KeyWords)： 人权监护;部分监护;意定监护;监护监督
Abstract:
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基金项目(Foundation): 作者主持的司法部国家法治与法学理论研究重点项目“精神卫生立法研究”(项目批准号:10SFB1006))的阶段性成果
作者(Author): 李霞;
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参考文献(References)：
- 1 See Wolf Wolfensberger and Stephen Tullman,A Brief Outline of the Principle of Normalization,27(3)Rehabilitation Psychology(1982),p.135.
- 2 参见朱涛:《自然人行为能力制度研究》,法律出版社2011年版,第216页。
- 3 参见申政武:《东北亚成年监护国际研讨会发言稿》,杭州师范大学2012年4月28日《东北亚成年监护制度国际会议论文集》(未公开发表)。
- 4 See The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Law and the Elderly(LRC CP23-2003).
- 5 See The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Vulnerable Adults and Law:Capacity(LRC CP23-2003).
- 6 参见前引5。
- 7 Christy Holmes,Surrogate Decision-making in the 90’s:Learning to Respect Our Elders,28 University of Toledo Law Review 605(1997).
- 8 2006年联合国大会通过的《联合国残疾人权利国际公约》确立了国际残疾人人权保护的国际化标准。该公约序言明确确认残疾是一个演变中的概念,残疾具有多样性,残疾是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分切实地参与社会的各种态度和环境障碍,相互作用所产生的结果。公约第12条明确要求各缔约国应承认残疾人在法律面前的平等地位,应采取一切措施保障残疾人享有平等权利。可拥有或继承财产,掌管自己的财务,并应当确保残疾人的财产不被任意剥夺。公约第19条确认残疾人的独立生活和融入社区的权利。
- 9 参见《联合国残疾人权利国际公约》。
- See Adult Guardianship and Trusteeship Act,SA2008,c A-4.2,§2(1).
- 该法规定:“依据本法以缺乏能力者的名义实施一定行为或作出一定决定必须以其最大利益为目的。”
- 参见前引4。
- 高一书:《成年监护之意思能力判定》,载《台湾警大法学论集》2007年第13期。
- 刘得宽:《成年监护制度之比较研究——以日、台、德为中心》,载《月旦法学杂志》2003年第101期。
- Lawrence O.Gostin&Anna Garsia,Governing for Health as the World Grows Older:Healthy Lifespans in Aging Societies,The Elder Law Journal,Vol.22,p.115.
- The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Law and the Elderly和The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Vulnerable Adults and Law:Capacity。两份文件均对法院监护体系做出详细论述。
- 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第358页。
- 法院查明Lake夫人是一个患有“慢性脑病综合征”的老年人,在穷尽所有可能的诸如在社区对其进行照料和治疗的替代措施之前,不可将她交付不定期民事关禁(Indeterminate commitment)。
- See Norman Fell,Guardianship and the Elderly:Oversight not Overlooked,25 University of Toledo Law Review 189(1994).
- 参见李文胜:《美国成年人监护法的改革及对我国未来民法典之借鉴意义》,载《广西政法管理干部学院学报》2008年第1期。
- 艾伯塔省的《非独立成年人法》第11条规定,“监护人应为了被监护人的最佳利益,鼓励被监护人自我监护,对只关己身的事务做出合理判断,以最小限度干预的方式行使监护权。”
- 《民通意见》第10条规定:监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。
- 调查发现,在多数精神病人的家庭中,作为法定监护人的亲属都没有真正尽到监护人的责任,精神病人基本上都处于放任失控的状态下;有些精神病人家属不堪监护的重负,甚至对精神病人采取铁链捆绑等远比监禁更为残酷的方式,家属杀死精神病人的事件也屡有发生。参见《八旬老汉亲手掐死妻子,嫌其精神病拖累自己》,载《南京晨报》2010年2月13日。
- Schmidt W.V.,Guardianship:The Court of Last Resort for the Elderly and Disabled,Durham:Carolina Academic Press,1995,pp.687-692.
- 参见[日]田山辉明:《成年监护法制の研究》(上卷),成文堂出版公司2000年版,第61页。
- [日]矶村保:《成年监护の多元化》,载《民商法杂志(成年监护法改革特集)》2000年第4期。
- Peter Greenfield,Public Guardianship Legislation Enacted,6 Seniors Digest(2005),p.445.
- 参见[日]渡部郎子:《成年监护制度的比较研究》,日本千叶大学博士论文2006年3月,第3页以下。
- Ogg J.,Bennet G.,Age Concern Legal Arrangements for Managing Financial Affairs,Scotland(2000).
- 参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第243页。
- Jeffrey A.,Helewitz J.D.,Elder Law,Cannada:West/Thomson Learning(2002),p.244.
- See Legemaate J.,Legal Protection in Psychiatry:Balancing the Rights and Needs of Patients and Society,13 European Psychiatry(1998),Suppl.3,pp.107-112.
- 参见关家:《法医学》,四川大学出版社2006年版,第222页。
- 参见吴崇其主编:《卫生法学》,法律出版社2005年版,第380页。
- 参见邝穗雄:《老年痴呆症患者:渴望阳光关爱》,载《羊城晚报》2002年5月27日。
- 参见[日]西川瑞子:《认知障碍者的成年监护的原理》,信山社2010年第2版,第3页。
- See Carolyn L.Dessin,Financial Abuse of the Elderly:Is the Solution A Problem?34 McG eorge Law Review 267(2003).
- 参见林秀雄:《论我国新修正之成年监护制度》,载《月旦法学杂志》2009年第164期。
- 《民通意见》第5条规定,精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力,不知其行为后果的,可以认定为不能辨认自己行为的人;对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力,并且不能预见其行为后果的,可以认定为不能完全辨认自己行为的人。《民通意见》第6条规定,不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动,是否与其精神健康状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为,并预见相应得行为后果,以及行为标的数额等方面确定。
- 根据《民通意见》第10条的规定,均为“保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人的民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼”。
- 参见李霞:《成年监护制度研究》,山东大学2007年法学博士论文,第120页。
- Israel Doron,From Guardianship to Long-Term Legal Care:Law and Caring for the Elderly,Graduate Program in Law Osgoode Hall Law School at York University,Toronto,Ontario,2010,p.127.
- 参见前引42。
- Harriet P.Prensky,Durable Powers of Attorney and Revocable Living Trusts,available at http://www.caregiver.org/caregiver/jsp/content_node.jsp?nodeid=434(last visited June.6,2013).
- 参见[日]新井诚:《任意後见制度の立法的必要性について》,ジユリス卜1141号,1998年,第42页以下。
- 参见[日]细川瑞子:《认知障碍者的成年监护的原理》,信山社2010年日文第2版,第6页。
- 参见李霞:《成年后见制度的日本法观察-兼及我国的制度反思》,载《法学论坛》2003年第5期。
- 参见渠涛:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第438页。
- 参见前引5。
- Robert Craig Waters,Florida Durable Power of Attorney Law,Florida State University Law Review(1990),p.522;Kare E Box,The Durable Power of Atterney’s Place in The Family of Fiduciary Relationships,6 Georgia Law Review(2001).
- See Mental Capacity Act 2006.
- 参见刘德宽:《新成年监护制度之检讨》,载《法学丛刊》1997年第2期。
- 朱晓琳:《我国成年监护制度研究》,曲阜师范大学2012年法学硕士论文,第43页。
- 参见[日]新井诚:《成年后见制度と自己决定》,载《老年精神医学雑志》2003年第14期。
- 参见戴瑀如:《初探德国成年辅助法》,载《月旦法学杂志》2009年第4期。
- 前引38,林秀雄书。
- 2013年7月1日生效的《韩国民法典》第959-20条第1项特别增设“意定监护制度——未来保护委任”。法国意定监护制度之重要内容如下:一、必要性原则:监护法官仅于必要之情形,得裁定实施保护措施;二、采取保护措施之一般原则。
- See A.Frank Johns,Ten Years After:Where is the Constitutional Crisis With Procedural Safeguards and Due Process in Guardianship Adjudication?7(1)Elder Law Journal 33(1999).
- 持续性代理人与财产管理人(监护人)权利竟合时,持续性代理权具有优先性。
- 参见杨立新:《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》,载《法学研究》2013年第2期。
- See Adult Guardianship and Trusteeship Act,SA2008,cA-4.2,§2(4).
- 参见[日]小林昭彦等编著:《新成年后见制度の解说》,金融财政事情研究会2000年版,第64页。
- 参见日本《任意监护法》第2条第1项。
- 参见李霞:《意定监护制度论纲》,载《法学》2011年第4期。
- 参见前64,李霞文。
- 参见李霞:《行为能力欠缺者的种类及其行为的效力》,载《政法论丛》2010年第5期。
- 具体包括:(1)存款本金的领取或使用;(2)借款及借款担保;(3)不动产或其他重要财产的处分行为;(4)诉讼或仲裁;(5)赠与、和解、仲裁合同;(6)接受或放弃继承、遗赠、赠与;(7)赠与(小额赠与除外);(8)订立超过五年期的农(林)地转包合同,超过两年期的建筑物或重要动产的租赁合同。
- 如关于财产管理事项中的不动产买卖、租赁、金钱消费借贷、保证、抵押权、担保物权的设定等合同行为、存款的管理、退还遗产分割等事项、诉讼代理;再如人身监护事务中的医疗合同的缔结、疗养看护合同、人身或财产保险合同的订立与解除等,广泛范围的事务都可以成为赋予代理权的事项。但与人身利益相关的遗嘱、婚姻、收养等专属本人的行为,不得成为辅助代理的事项。
- 特定监护是临时的、或者可一次性使用的制度。通常,本人的日常生活会和家庭成员一起渡过,但有时本人可能需要为特定的行为选任代理人。例如,代替本人签订遗产分割协议、当本人意识不明时代替本人同意实施某项医疗行为。这是参考英国Mental Capacity Act(2005)第16条和《法国民法典》修订案第433条1项做出的规定。因此,实际上,特定监护是为那些不愿被长期保护的人设计的制度。该类型不是依开始原因做出的区分。易言之,即使已满足成年监护或限制监护的要件,亦可以请求适用特定监护。特定监护的期间和职责范围、必要的处分行为和特定监护人的选任都依特定监护的审判来确定。一旦期间和应处理的事务完成,特定监护即终止。
- 关于其理由,参见李霞:《成年监护制度研究——人权的视角》,中国政法大学出版社2012年版,第148页。
- Jennifer L.Rhein,No One in Charge:Durable Powers of Attorney and the Failure to Protect Incapacitated Principals,17Elder Law Review(2009),p.165.
- Linda S.Whitton,Durable Powers as An Alternative to Guardianship:Lessons We Have Learned,37 Stetson Law Review 7(2007).
- Toddi Gutner,License to Steal:How to Protect the Elderly from the People They’ve Chosen to Trust,3987 Business Week124(2006).
- 参见[日]冈孝:《面向21世纪的日本国成年监护制度》,刘善华译,载《上海政法学院学报》2012年第4期。
- 参见前引60,杨立新文。
- 该法规定,当本人欠缺或丧失行为能力时,以下人员可以提请法院就代理人的行为进行司法审查:本人的监护人或其他代理人;本人的人身照管人;本人的配偶、父母或后代;本人的可能继承人;本人财产或信托的受益人;对本人负有保护义务的政府机构;本人的护理人或其他关系本人福利的人;其他与此持续性代理权有关的人。
- See Dep’t for Constitutional Affairs,Mental Capacity Act 2005 Code of Practice,2007.
- Hans A.Lapping,License to Steal:Implied Gift-Giving Authority and Powers of Attorney,4 Elder Law Review(1996),p.143.
- 参见前引71,Jennifer L.Rhein文,第165页。
- Russell E.Haddleton,The Durable Power of Attorney is On the Way,24 Probate﹠Property(2010),p.3.
- 参见前引71,Jennifer L.Rhein文,第165。
- 见前引70,李霞书,第145页。
