摘要(Abstract)：
行政法定原则与法律保留原则相关但不相同。前者是对后者的扩展。法律保留原则主要考虑代议机关与行政机关之间的关系;行政法定原则则全面考虑"法与行政"之间的关系,是在"法律保留"的基础上进而提出包括"法规、规章保留"在内的"法的保留"。行政法定原则的核心问题是法定范围。自由权的消极性与社会权的积极性可成为界定行政法定范围的宪法依据。概而言之,干涉自由权之外部侵害行为与干预性给付行为、内部侵害行为与特殊给付行为、给相对人增加义务的程序、组织行为应纳入法定范围,其他行政行为应排除在外。
关键词(KeyWords)： 法律保留;行政法定;法定范围
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): “江苏省高校优势学科建设工程资助项目”(英文缩写PAPD)的资助
作者(Author): 杨登峰;
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参考文献(References)：
- ①参见奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2004年版,第72页以下。
- ②翁岳生编:《行政法》(上),中国法制出版社2002年版,第183页。
- ③参见前引②,翁岳生书,第183-185页。
- ④参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第51-56页;前引②,翁岳生书,第178页以下。
- ⑤See H.W.R.Wade,Administrative Law,Oxford:Oxford University Press,10th ed.2009,p.17;Stephen G.Breyer,Richard B.Stewart,Cass R.Sunstein,Matthew L.Spitzer,Administrative Law and Regulatory Policy:Problems,Text,and Cases.Beijing:Citic pulishing House,2003,p.37.
- ⑥上个世纪末论及“法律保留”的论文如藤田宙靖、李贵连、宋坚雷:《行政与法》,载《中外法学》1996年第3期;于安:《依法治国方略的实施问题》,载《法学家》1999年第3期。
- ⑦参见黄学贤:《行政法中的法律保留原则研究》,载《中国法学》2004年第5期,第45页。
- ⑧参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第48页;姜明安、余凌云:《行政法学》,科学出版社2010年版,第69页。
- ⑨参见前引⑧,应松年书,第48页;前引⑦,黄学贤文,第50-51页。
- 我国法学界普遍认为,我国《立法法》第8-11条是对法律保留原则的体现。参见应松年:《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》,载《行政法学研究》2000年第3期;刘连泰:《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于法律保留制度》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
- 参见《宪法》第89条、第100条、第116条;《立法法》第56条、第64条、第66条、第71条和第73条。
- Staupe,Parlamentsvorbehalt und Delegtionsbefugnis,Berlin 1986,S.42 ff.,158.Rengeling,Vorbehalt und Bestimmtheit des Atomgesetzes,NJW 1978,S.2218.转引自许宗力:《论法律保留原则》,载许宗力:《法与国家权力》(一),台湾元照出版公司2006年版,第121-122页。
- 参见《行政许可法》第17条,《行政强制法》第10条第4款。
- 参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第104页;前引瑏瑢,许宗力文,第15 -25页。
- 参见《行政法规制定程序条例》(2002年)第19条第2款、第20条、第21条、第22条;《规章制定程序条例》(2002年)第15条。
- 参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第158页以下。
- 转引自江苏省全面推进依法行政工作领导小组办公室、江苏省人民政府法制办公室编:《江苏省推进依法行政蓝皮书》(内部资料),第3-4页。
- 参见《行政处罚法》第14条,《行政强制法》第10条。
- 主要有《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》(晋政发[2008]23号)、《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》(晋政发[2009]10号)、《山西省煤炭产业调整和振兴规划》(晋政发[2009]18号),《关于煤矿企业兼并重组所涉及资源采矿权价款处置办法的通知》(晋政办发[2008]83号)。相关讨论参见罗秀兰:《公权力、私权利与法律保留——从“山西煤改”事件切入》,载《政法学刊》2010年第3期;孙展望:《法律保留原则“着陆”的制度瓶颈——以“山西煤矿整合”事件为例》,载《河北法学》2011年第4期,第70页。
- 参见2011年1月26日《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》第6条。
- 前引14,毛雷尔书,第109页。
- [日]芦部信喜:《宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第73页。
- 前引22,芦部信喜书,第72页。
- 陈新民认为,法国《人权宣言》第4条的规定是法律保留原则的最初渊源。陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第355页。
- 前引14,毛雷尔书,第8页。
- 相关讨论参见李国兴:《超越“生存照顾”的给付行政——论给付行政的发展及对传统行政法理论的挑战》,载《中外法学》2009年第6期;胡敏洁:《给付行政范畴的中国生成》,载《中国法学》2013年第2期。
- 李国兴博士在其论文中将给付行政分为“生存照顾”的给付和“发展照顾”(或“享受照顾”、“侵略照顾”)的给付两类。参见前引26,李国兴文,第830-831页。
- 参见蒋剑云:《论法律保留原则》,载《行政法学研究》2005年第1期;愈少如:《论给付行政中法律保留原则的适用》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2011年第2期。
- BverfGE 34,165,192;40,237,248 f.;41,251,260 f.;47,46,79.
- BverfGE 49,89,126 f.
- Roellecke,Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Grenzbereich zur Gesetzgebung,NJW 1978,S.1778.转引自前引12,许宗力文,第60页。
- Kloeper,JZ 1984,S.692.转引自前引12,许宗力文,第59页。
- E.Pieske,Der Weg des deutschen Schulrechts nach dem 51.Deutschen Juristentag in Stuttgart im September 1976,DVBI.1977,S.677.转引自前引12,许宗力文,第59页。
- 前引22,芦部信喜书,第73-74页。
- 前引①,奥托·迈耶书,第74页。
- 李国兴博士将此类给付行政按行政目的分为政治目的、经济目的和科技目的三类,不无借鉴意义。但这一分类也只是个大框架。参见前引26,李国兴文,第834页。
- 参见《普通高等学校学生管理规定》第54条、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第40条。
- 关于自由权与社会权划分相对性的意见,参见前引瑐瑢,芦部信喜书,第73页。
- 参见河南省鲁山县人民法院行政判决书(2010)鲁行初字第010号。
- “危房改建邻居不签字不审批,太和县建设局违法行政败诉”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=199541.2013年10月15日访问。
- 分别与上引两案相似的还有“宁波罗蒙制衣有限公司诉南京市住房和城乡建设委员会房屋拆迁延期行政许可案”(南京市中级人民法院[2012]宁行终字第59号行政判决)和“陈苏仪诉湖南省涟源市公安局限制会见被告案”(湖南省娄底地区中级人民法院1996年6月15日行政裁定书。裁定文书见北大法意网:http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%B3%C2%CB%D5%D2%C7%D3%EB%BA%FE%C4%CF%CA%A1%C1%B0%D4%B4%CA%D0%B9%AB%B0%B2%BE%D6&RID=14558#。2014年2月25日最后访问。)
- 参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第65条。
- 关于“政府资政”、“政府特邀咨询”或“政府顾问”设立的合法性问题,南京师范大学法学院贺日开教授曾专门撰文进行研究(该文至今未见发表),并就相关问题与笔者讨论。笔者对这方面情况的了解受益于他的文章。在此特别予以说明并致以谢意。
- 参见《佛山水务局被曝副局长人数多达19名》,http://news.sina.com.cn/c/sd/2012-03-28/102424187298.shtml.2013年4月8日访问。
- 参见《南京市政府“减副”受质疑,政府副职人数究竟该多少?》,载《南方都市报》2013年1月17日AA21“时局版”。
- 前引14,毛雷尔书,第118页。
- 参见BVerfGE,第40卷,第237页,第247页以下(机关管辖权和行政程序);第83卷,第130页,第152页以下(行政程序、多元制考试委员会成员的选择);明斯特高级行政法院:DV,1980年,第258页(通过授权将国家任务移交给私人主体)。参见前引瑏瑤,毛雷尔书,第118页。此外还有联邦宪法法院:DVBl,1992年,第1154页(分配竞争利益的选择标准和程序必须由法律决定)。参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第一卷),商务印书馆2002年版,第345 页。这些案例反映出,行政机关的设立、结构、管辖权、基本程序模式都须由法律确定。
- 参见姜明安:《法治原则与公共行政组织》,载《行政法学研究》1998年第4期,第19页;应松年:《行政组织法的基本原则》,载《行政法学研究》2001年第2期,第9页。
- 前引48,姜明安文,第19页。
