摘要(Abstract)：
本文以法文化的视野和法哲学的方法,重新审视和揭示了传统中国法的精神,进而探讨它的哲学及其意义等相关问题。认为传统中国法的精神是道德人文,亦即在人为称首的思想指导下,以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一。在有机宇宙观下,重生与讲礼对立统一的理想是和谐、合理、公平。如果与近代西方法相比较,传统中国法的道德人文精神存在着宗法血缘和专制等级的缺失,但更有超越宗法血缘和追求合理秩序的普适性,因此并不违背人类法律的内在使命和基本价值;而且这个精神扎根于万物有序与生生不息的自然之理,是中国人固有的世界观及其正当性所在,亦是中华文明历五千年风雨而绵延不绝的思想根源,甚至还有可能是我们创新中国法文化的思想资源和精神动力。
关键词(KeyWords)： 传统中国法;精神;哲学
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家2011计划司法文明协同创新中心暨教育部重点研究基地重大项目中华法系原理研究(13JJD820016)成果
作者(Author): 张中秋;
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参考文献(References)：
- 参见张中秋:《中西法律文化比较研究》(第四版),法律出版社2009年版,第290-307页。
- 文化类型是由于自然环境和生存方式差异,以及观念、信仰、兴趣、行为、习惯、智力发展方向和心理性格不同而形成的具有相似文化特征或文化素质的地理单元。文化类型是各种文化形态体系中最有特色、最能体现一种文化本质属性的特征,而不是指它的全部特征的总和。参见http://dict.youdao.com/wiki/%E6%96%87%E5%8C%96%E7%B1%BB%E5%9E%8B/#访问时间:2012年2月1日。
- 参见梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1987年影印版,第67-160页。
- 参见梁漱溟:《以道德代宗教》;金岳霖:《中国哲学》;冯友兰:《儒家哲学之精神》;张岱年:《天人简论──天人五伦之五》;朱光潜:《乐的精神与礼的精神──儒家思想系统的基础》;王国维:《殷周制度论》;宗白华:《中国艺术意境之诞生》,以上均载胡晓明等主编:《释中国》,上海文艺出版社1998年版。
- 其实,陈顾远先生对这个问题并没有专门系统的研究,但他无疑是对与此相关问题研究最深、最有贡献的学者。他的这些成果主要收录在他的论文集中,参见陈顾远:《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006版。但在笔者看来,他的研究依然有意犹未尽、学理未通之处。如陈先生对天理、国法、人情三位一体,以及国法、人情都归于理的解读,可以说是正确的。但他通篇没有在哲学上说透,天理为何能支配国法、人情,亦没有在逻辑上说清天理、国法、人情是如何贯通的。
- 《汉书·光武本纪》。
- 参见长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版,《名例》第1页。
- 前引⑦,长孙无忌书,第3页。
- 如北宋理学家程颢说:“学者须先识仁,仁者浑然与物同体,礼、义、智、信皆仁也。”载《二程集·识仁篇》。又如南宋理学家陈淳说:“仁者,心之全德,兼统四者。”载《北溪字义》卷上《仁义礼智信》。
- 《朱文公文集》卷七十《读大纪》。此外,现代学者贺麟先生亦对“五伦”特别是对“三纲”,作了与众不同而富有哲理的解读。他认为,在传统中国,三纲之为纲有着自然、政治和道德上的合理性,对于大一统国家的存在和维护作用亦是明显的。参见贺麟:《五伦观念的新检讨》,载前引④,顾晓明书,(第二卷),第1204—1218页。
- 怀效峰点校:《大明律》,辽沈书社1990年版,第228页。
- 这思想源出《易》,后经诸家百子推衍阐释,到理学始集大成。可资参见的相关资料,笔者在此特别推荐周敦熙所撰的《周子通书》和王柏所撰《研几图》中的《稽类图》。
- 参见蒙培元:《理学范畴系统》,人民出版社1989年版,第77-100页。
- 例如,传统中国法律在理论和原则上都坚持:杀人者死,伤人者刑。这是基于人命同等、身体同样的理一原则;但同时在具体制度的规定上:杀人者有处死亦有不处死的,伤人者有同等刑亦有不同等刑的。这有两种情况:一是基于现实中人的身份有高低(不同德/质),因而身体有贵贱有不同(不同道/式);一是基于杀和伤有故意与过失等多种情形的区别,所以运用区别对待的分殊原则。但同一等级内(同德/质)的同样行为,则需负同样(同道/式)的责任,这又是贯彻理一原则。以上即是根于道德原理的传统中国法,在对待和处理杀、伤行为时,基于有序与合理有机结合的原则与规则。
- 差序格局在法律中的表现是,纵向上看是差序的,横向上看是等序的。这里所谓的差序,是指按传统中国法的规定,人的身份是一个上下不等的阶梯结构,从上到下的排序是帝皇、贵族、官僚、平民、贱民、奴婢,除去奴婢在权利主体之外,这些不同等级主体之间的权利和义务是不相等的,形成纵向上的差序。但法律同时又规定,同一等级内主体的权利与义务是相等的,从而形成横向上的等序。参见费孝通:《差序格局》,前引④,胡晓明书(第一卷),第608-616页。
- 有关内容包括死刑复奏、诸司会审、秋审朝审、秋冬行刑等慎刑制度,以及对老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独和对妇女、儿童的恤刑制度,可参见传统中国法典的《名例》和《历代刑法志》相关部分。
- 仁的含义是仁慈博爱,它要求做人为政不仅要有仁爱之心,而且这仁爱之心还要“博”,亦即要普遍地推广,所以,仁实际上是一项普世伦理。如《论语·颜渊》记录:“樊迟问仁,子曰:‘爱人’。”又如《孟子·离娄章句下》曰:“仁者爱人”。
- 《周易·系辞上》:“一阴一阳之谓道,继之者善也,成之者性也。”说的就是这个意思,所谓“一阴一阳之谓道”,是说万物生成的道理是一阴一阳,或者说阴阳变化的原理。所谓“继之者善也”,是说顺阴阳变化之道而生生不息者谓之善,亦即德,因为德曰生。所谓“成之者性也”,是说受阴阳变化之道而成形定型者谓之性,亦即道,因为道曰成。所以,一阴一阳亦即德生道成是万物生成原理。
- 例如,在《明公书判清明集》的开卷载有指导意义的《咨目呈两通判及职曹书》,其中申儆并告示官吏说:“……盖闻为政之本,风化是先。……至于听讼之际,尤当以正名分,厚风俗为主。……”这里的正名分就是讲秩序,亦可以说是根源于道的现实主义要求;厚风俗就是弘德性,亦可以说是根源于德的理想现实主义追求;而为政之本、风化是先则表明,在司法实践中(听讼之际)要贯彻和追求的正是有理想的现实主义,而不是单一的实用道德主义。参见中国社会科学院历史研究所点校:《明公书判清明集》,中华书局1984年版。
- 金岳霖先生说:“不道之道,各家所欲言而不能尽的道,国人对之油然而生景仰之心的道,万事万物之所不得不由,不得不依,不得不归的道才是中国思想中最崇高的概念,最基本的原动力。”参见金岳霖:《论道》,载刘梦溪主编:《中国现代学术经典──金岳霖卷》,河北教育出版社1996年版,第18—19页。
- 如《周易·系辞上传》曰“一阴一阳谓之道。……生生之谓易。”又曰:“天尊地卑,乾坤定矣。……天下之理得,而成位乎其中矣。”《周易·系辞下传》载:“子曰:‘乾坤,其〈易〉之门邪?乾,阳物也;坤,阴物也。阴阳合德,而刚柔合体。以体天地之撰,以通神明之德。……”这里所说的辩证法不同于西方的辩证法。西方的辩证法是肯定→否定→否定之否定,它的运行机制和轨迹呈现出对抗→冲突→征服的特征;而中国的辩证法是对立→统一→发展,它的运行机制和轨迹呈现出融合→吸收→转化的特征;西方的辩证法以否弃对方而实现超越,中国的辩证法以吸纳对方而达到新生。参见[美]成中英:《论中西哲学精神》,东方出版中心1991年版,第173-188页。
- 如《庄子·天地》:“通于天地者,德也;行于万物者,道也。”又如《管子·心术上》:“德者道之舍,物得以生……”又如《大戴礼记·主言》:“道者所以明德也,德者所以耸道也。是故非德不耸,非道不明。”
- 这里所说的“道德”与现在人们通常所说的“道德”的含义不同。前者是传统中国一个重要的哲学范畴,用以表达世界万物的构成原理,即道是事物的存在形式,德是事物的存在依据,道与德共同构成事物的统一性。这个原理贯通天、地、人,亦即自然、社会与人类,所以它本质上是中国人的世界观。由此可见,它与我们现在通常所说的人的品行好坏的道德一词,包括与英文中的moral和morality,在内涵上都不一样,它们之间的关系应是后者乃从前者推导引申而来。
- 如《周易·系辞下传》曰:“古者包牺氏之王天大,仰则观象于天,俯则观一法于地,观鸟兽之文与地之宜,近取诸身,远取诸物,于是始作八卦,以通神明之德,以类万物之情。……”
- 周敦颐撰:《周子通书》,上海古籍出版社2000年版,第48页。此说原出《周易·说卦》,详解参见杨成寅:《太极哲学》,学林出版社2003年版;杜维明:《试淡中国哲学的三个基调》,载前引④,胡晓明书(第二卷),第877—891页。
- 这句话的意思是说,德礼是政教的根本,刑罚是政教的辅从,两者的关系犹如黄昏与早晨(相续为一天)、春天与秋天(相续为一年),只有相互结合才能构成完美的整体。为了阐明这一点,先图示如下:《唐律疏议·名例》所含道德原理结构示意图↗德礼─本─晓─阳(春天)─(主)阳↖政教道↘刑罚─用─昏─秋(秋天)─(从)阴↙上述图示把《唐律疏议·名例》的表述结构化了,其中“阳秋”之后是笔者加上去的,但符合道的构成。透过这个图示,我们可以看到作为政教两翼的德礼与刑罚,与作为道之两仪的阳与阴的对应关系。我们知道,政教是传统中国政治文化的统称,法律亦包含在其中。因此,作为政教两翼的德礼与刑罚,实际上就是传统中国法的基本内容。在这个结构中,德礼为本、刑罚为用。对此,人们把它概括为礼法结合、德主刑辅。如果对照上述《唐律疏议·名例》的表述和图示,我们可以发现,传统中国法的原理不过是中国文化原理在法律上的延伸和表达,只是这个原理的内涵有了变化,由阴阳合一、阳主阴从的哲学概念,转换成了礼法结合、德主刑辅的法律概念。因此,从法哲学上说,传统中国法的原理可称之为道德原理。有关这个问题的进一步论述,参见张中秋:《原理及其意义──探素中国法律文化之道》,中国政法大学出版社2009版,第76-101页。
- 据《现代汉语词典》,有机体是具有生命的个体的统称,包括植物和动物。中国经典特别是《周易·系辞上下》和《礼记·月令》,几乎整篇都谈到了这个问题,《礼记·乐记》中亦有此论,所谓“……在天成象,在地成形。如此,则礼者天地之别也。地气上升,天气下降,阴阳相摩,天地相荡,鼓之以雷霆,奋之以风雨,动之以四时,暖之以日月,而百化兴焉。如此,则乐者天地之和也。化不时则不生,男女无辨则乱升,天地之情也。及夫礼乐之极乎天而蟠乎地,行乎阴阳而通乎鬼神,穷高极远而测深厚。乐著大始,而礼居成物。著不息者天也,著不动者地也。一动一静,天地之间也。故圣人曰礼乐云。”除古典记录外,现代研究中特别值的推荐的是,英国学者李约瑟,他曾说:“中国的自然主义具有根深蒂固的有机的和非机械的性质。……”该书围绕这一问题作了笔者所见到的最为系统、客观和深刻的讨论。参见李约瑟:《中国科学技术史》,科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版。
- 如北宋理学家张载在《横渠易说?说卦》中说:“一物而两体者,其太极之谓欤!阴阳天道,象之成也;刚柔地道,法之效也;仁义人道,性之立也。三才两之,莫不有乾坤之道也。易一物而三才,天地人一。”
- 正如上述示意图所表明,这个文化哲学回答和弥合了天、地、人、法,亦即自然、社会与人类(包括法)之间的关系与矛盾,在人生境界上达到了天人合一。天人合一的境界,在理论上表述为天、地、人三才的和谐,亦即天时、地利、人和的协调与统一。
- 《尚书·皋陶谟》。
- 《老子》第二十五章。
- 天地生法的有机论法思想,在中国古籍中不胜牧举,其中《汉书·刑法志》、《魏书·刑法志》以及《唐律疏议·名例》的开头部分值得一读。另,参见杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第97-110页。
- 前引27,[英]李约瑟书,第551-620页;结合法律规定和案例的讨论,参见[美]布迪等:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1993年版,第31-35页及以下。
- http://dict.baidu.com/s?wd=%D3%D0%BB%FA&tn=dict&dt=explain http://baike.baidu.com/view/651600.htm访问时间:2012年2月1日。
- 前引⑦,长孙无忌书,第677页。
- 参见[美]E.博登海默:《法理学──法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第302-339页。
- [日]富永健一:《马克斯·韦伯论中国和日本的现代化》,载《社会学研究》1988年第2期。
- 语出董仲舒的“道之大原出于天,天不变,道亦不变。”,载《汉书·董仲舒传》。但在宋明理学形成前,天的内涵并不确定,所以“天不变,道亦不变”没有绝对化,等到理学使内涵不定的天变成了不变的天理,从而使“天不变,道亦不变”趋于绝对化。
- 正如我在前文和注释中所指出的,传统中国有机世界观的辩证思维,其要义和精髓都在于世界是变与不变的统一,而变是绝对的,不变是相对的。这个思想的核心意义是,包括天与道在内的一切都是会变的,更不必说人间的法律了,当然亦要随着天与道的变化而变化。这个变法思想在理学形成前,对中国法律的发展起了极大的推动作用。但理学形成和影响扩大以后,思想逐渐趋于保守,加上政治和礼教的桎梏,辩证法的精髓渐渐被遮蔽而遗忘,出现了“天不变,道亦不变”的反辩证法思想,这使变法失去了原本来自天道的合理性支持。所以,我们今天要做的不是放弃辩证法,而是要回到辩证法,恢复辩证法的真精神。
- 如作为传统中国法主干的律,唐宋以后再没有发生实质性的变化,便与上述思想有直接的联系,以致清末变法修律所受到的指责,不是基于法律而是基于礼教。以张之洞、劳乃宣、刘廷琛为首的“礼教”派,激烈指责以沈家本为首的“法理”派的变法修律是“蔑弃礼教”,认为三纲五常“实为数千年相传之国粹,立国之大本”,不可改矣!相关争论,参见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版,第821-915页。
- 譬如,我们以合理的公平正义观为例。即如文中所论,合理是中国人固有的公平正义观,它内含了中国人对是非善恶的一种判断标准,即通常所说的良知、良心,所以,它本质上是中国人的道德观,实际亦是中国人的价值观,反映了中国人对世界的看法,即世界是道德的。这样,道德─正当─合理─公平─正义构成了中国人以合理为内核的公平正义观念。其实,这亦是中国人看待平等,亦即等者同等、不等者不等的基本观念。而当今中国由于存在着巨大的事实不平等,使得人们急于追求形式平等,即使后者在法律上早已通过移植域外法特别是西方法而被确立。这使得合理的区分被忽略,这种区分在某种程度上是社会秩序的映照,并与共享的道德观念相联系。立法者放任了这种偏向,在合理性方面立场含糊,而这在传统中国法中是旗帜鲜明的,并有效地巩固了当时的社会秩序。从立法原理上来说,这正是法律必须扎根于社会并与社会事实和基本观念相一致的体现。
- “中国特色社会主义法律体系的形成,始终立足于中国国情,坚持将传承历史传统、借鉴人类文明成果和进行制度创新有机结合起来。一方面,注重继承中国传统法制文化优秀成分,适应改革开放和社会主义现代化建设需要进行制度创新,实现了传统文化与现代文明的融合;另一方面,注意研究借鉴国外立法有益经验,吸收国外法制文明先进成果,但又不简单照搬照抄,使法律制度既符合中国国情和实际,又顺应当代世界法制文明时代潮流。这个法律体系具有很强的包容性和开放性,充分体现了它的独特文化特征。”国务院新闻办公室:《中国特色社会主义法律体系》,人民出版社2011年版,第34页。
