摘要(Abstract)：
互联网带来了生产方式、生活方式与信息传播方式的巨大变化。互联网法应根据社会关系的变化和互联网本身的规律,进行整体结构设计。关键信息基础设施、互联网服务提供商与互联网信息构成互联网法的三个主要调整对象。在这三个不同领域,互联网法的立法宗旨、法律原则、治理手段、执法机制等均有差别,应分层处理。只有尊重互联网规律,才能充分发挥互联网法的不同作用,处理好互联网法与其他法律的关系,实现自由、安全、创新、秩序等不同价值。
关键词(KeyWords)： 互联网法;关键信息基础设施;互联网服务提供商;互联网信息
Abstract:
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作者(Author): 周汉华;
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参考文献(References)：
- ①参见董军《企业倒逼互联网立法,各政府部门态度不一》,载《中国经营报》2007年9月3日第A19版。
- ②参见王晓雁《网络安全立法,别再以散步的速度前行》,载《法制日报》2007年5月17日第008版。
- ③李雅文、李长喜《互联网立法若干问题研究》,载《北京邮电大学学报》(社会科学版)2013年第4期。
- ④标志性事件是1996年美国学者巴洛发布的《网络空间独立宣言》宣布,“你们关于财产、表达、身份、迁徙的法律概念及其情境对我们均不适用。所有的这些概念都基于物质实体,而我们这里并不存在物质实体”。[美]约翰·P.巴洛《网络空间独立宣言》,李旭、李小武译,载高鸿钧主编《清华法治论衡》第四辑,清华大学出版社2004年版,第509-511页。相关典型主张还可参见David R.Johnson,David Post,Law and Borders-the Rise of Law in Cyberspace,48Stan.L.Rev.1367(1996);Henry H.Perritt,Jr.Cyberspace Self-Goverrzment:Town Hall Democracy or Rediscovered Royalism?12 Berkeley Tech.L.J.413(1997).
- ⑤最为著名的是莱斯格教授出版了至今为止在互联网治理与法律方面影响最大的专著,论证了互联网规制的必要性与可能性,并提出了通过规制网络架构进而影响网络行为的主张。LAWRENCE LESSIG,CODE AND OTHER LAWS OF CYBERSPACE,43(1999).
- ⑥对于美国法院在《数字千禧年版权法》颁布之前对互联网服务提供商适用严格责任判例的介绍,参见王迁《中“避风港”规则的效力》,载《法学》2010年第6期。
- ⑦对于互联网立法三次浪潮的归纳,参见Eric Goldman,The Third Wave of Internet Exceptioualism,in Berin Szoka&Adam Marcus(ed.),THE NEXT DIGITAL DECADE:ESSAYS ON THE FUTURE OF THE INTERNET,165(2010).
- ⑧从网络技术架构而言,通常将互联网区分为最底层的物理层,中间层的逻辑层或代码层以及顶层的内容层。参见[美]劳伦斯·莱斯格《思想的未来:网络时代公共知识领域的警示喻言》,李旭译,中信出版社2004年版第23页。
- ⑨各国根据本国法律制度的特点,有的采用的是直接制定新法律的形式,有的采用的是判例法形式,有的采用的是修改现行法律的方式。
- ⑩“现代的互联网不过是一个计算机通过电报线(或者我们现在说的电话线、宽带、电缆)连接一切的网络。[美]杰弗里·斯蒂伯《我们改变了互联网还是互联网改变了我们?》李听译,中信出版社2010年版第XX页。
- (11)ITU,A Comparative Analysis of Cybersecurity Initiatives Worldwide,6(2005).
- (12)《布达佩斯网络犯罪公约》是目前唯一规范互联网信息安全与网络犯罪的国际法律文件,目前已经有47个国家签署。该公约是在欧洲理事会框架下制定的,但签署也对其他国家开放,因此是一个开放的国际法律文件。作为世界上第一部防控网络犯罪的国际公约,其宗旨在于协调各国刑事实体法中关于网络犯罪的条款,为各国刑事诉讼法设计必要的权力,以便调查和起诉相关的网络犯罪行为,并建立有效的国际合作机制。该公约的制定对各国修改、完善刑法与刑事诉讼法产生了很大的影响。
- (13)美国与欧盟在其官方文件中均明确将不同主体“分担责任”作为网络空间安全的一项基本指导原则。DHS,Blueprint for a Secure Cyber Future:The Cyber security Strategy for the Homeland Security Enterprise,8(2011);Commission of the European Communities,Protecting Europe from large scale cyber-flttacks and disruptions:enhancing preparedness,security and resilience,5(2009).
- (14)ENISA,National Cyber Security Strategies:Setting the Course for National Efforts to Strengthen Security in Cyberspace,9(2012).
- (15)Information Systems Defence and Security:France's Strategy,18(2011).
- (16)Draft Cybersecurity Policy of South Africa,3(2010).
- (17)National Cyber Security Policy,6(2013).
- (18)另外还有40余部法律也与网络空间安全相关。See Eric A.Fischer,Federal Laws Relating to Cybersecurity:Overview and Discussion of Proposed Revisions,52(2013).
- (19)作为双边市场的互联网中间平台的出现,促进了需求端各种个性化需求与供给端大众供给之间的结合,使每个互联网用户都可能成为潜在的供给方。这样,互联网中间平台可以激活各种闲置社会资源,并使生产者与消费者的传统二元划分面临结构性挑战。由于交易成本和信息不对称,传统中介行业或者双边市场在规模经济与范围经济上均受到限制,并不能形成网络时代才有的众创格局。对于信息经济运作模式以及互联网中间平台双边市场意义的介绍,参见Geoffrey G.Parker,Marshall W.Van Alstyne(2000),Information Complements,Substitutes,and Strategic Product Design,at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfin?abstract id=249585;Geoffrey G.Parker,Marshall W.Van Alstyne,Two Sided Network Effects:A Theory of Information Product Design,Management Science,pp.14944504,Vol.51,Issue 10(2005).对于信息时代共享经济独特性的分析可参见The Rise of the Sharing Economy,in The Economist,Mar 9th 2013.
- (20)著名经济和社会学家里夫金在其新著《零成本社会》一书中提出,目前的资本主义市场经济形成的是交换经济,而新经济模式是一种协同共享经济。[美]杰里米·里夫金《零成本社会:一个物联网、合作共赢的新经济时代》赛迪研究院专家组译,中信出版社2014年版,第一章。
- (21)对于共享经济前景的介绍河参见Thomas Friedman,Welcome to the Sharing Economy,in The New York Times 20 July2013;褚国飞《“共享经济”或颠覆传统消费模式》,载《中国社会科学报》2014年8月25日第A03版。
- (22)2014年Facebook以160亿美元收购只有50名员工的WhatsA即2012年Facebook以10亿美元收购只有13名员工的Instagram。在互联网出现之前,技术进步总会创造各种新的工作机会,不会导致人的非价值化。信息经济之下,出现了信息与普通人的非价值化倾向,中产阶层面临消解风险,信息经济带来的巨大收益由顶尖的网络平台经营者独享。对于这一危机的深刻分析,see,e.g.,Jaron Zanier,Who Owns the Future?,15(2013).
- (23)以影视制作、版权保护为代表的传统行业一直希望在网络环境下能够延续传统的法律规则,加大互联网服务提供商的法律责任。
- (24)有美国学者认为,《通讯品味法》第230条所确立的中间平台责任豁免原则,是互联网治理最为重要的一项法律制度。H.Brian Holland Section 230 of the CDA:Internet Exceptionalism as a Statutory Construct,in Berin Szoka&Adam Marcus(ed.),THE NEXT DIGITAL DECADE:ESSAYS ON THE FUTURE OF THE INTERNET,189(2010).
- (25)从我国2006年制定的《信息网络传播权保护条例》与2009年制定的《侵权责任法》第36条中也都可以找到这种影响的明显痕迹。
- (26)1855年英国制定《有限责任法》规定公司股东对于公司债务只在其投资范围内承担有限责任,刺激了现代市场经济的发展。1999年英国《经济学家》杂志将有限责任制度作为“最终改变了全世界工业资本主义制度的关键”。The Economist,23December 1999.Quoted from GRAEME G.ACHESON and JOHN D.TURNER,The impact of limited liability on ownership and control:Irish banking,18774914,Economic History Review,LIX,2(2006),p.320.
- (27)例如,美国1997年制定的《全球电子商务框架》明确提出,电子商务应该以行业自我规制为主,政府只是起支持作用,推动了其互联网行业的飞速发展。欧盟《电子商务指令》第4条也明确规定不得对电子商务增设任何形式的事前许,可以期通过市场机制促进互联网行业的发展。
- (28)民事责任豁免与减少事先干预是为了充分发挥互联网中间平台双边市场的作用,改变生产者与消费者二元划分之下对于供给端传统的准入控制方式。但是,这并不代表互联网中间平台不需要法律规范。由于网络外部性,需要通过反垄断法防止互联网中间平台滥用市场支配地位或者以其他方式妨碍公平竞争。由于互联网中间平台控制了供给方与需求方的大量信息,个人信息保护与数据安全更成为法律规制的重中之重。
- (29)著名学者钱德勒通过对美国历史的研究,发现“这是一个享受信息滋味的国家。信息对这个国家来说,不只是一种维持经济发展所必需的东西,它的内涵要多得多”。参见[美]阿尔弗雷德·D.钱德勒、詹姆斯·W.科塔达《信息改变了美国——驱动国家转型的力量》,万岩、邱艳娟译,上海远东出版社2008年版,第296页。
- (30)传统媒体是典型的一对多发布形式,由传媒发布信息,众多读者接受信息。社交媒体则实现了媒体供给端的大众化属于多对多的信息发布、互动方式。
- (31)受众对传统媒体与社交媒体信任度差异的个案研究,参见薛可、王丽丽、余明阳《自然灾难报道中传统媒体与社交媒体信任度对比研究》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2014年第4期。
- (32)在著名的纽约时报公司诉美国案中,尼克松政府以《纽约时报》和《华盛顿邮报》准备登载的五角大楼越战文件涉及国家机密与国家安全为由,寻求法院发布禁止出版的禁令,但是,美国联邦最高法院并没有支持。See,New York Times Co.v.United States,403 U.S.713(1971).
- (33)see,Jacqueline G.1Yaldman,Prior Restraint and the Police:the First Amendment Right to Disseminate Recordings of Police Behavior,1 University of Illinois Law Review,318(2014).
- (34)“网络的虚拟性、网络信息的公开性和快速传播性不仅使个人隐私更加脆弱不堪,而且能让侵犯隐私者不留任何侵权证据”。张新宝、任彦《网络反腐中的隐私权保护》,载《法学研究》2013年第6期。
- (35)“世界上几乎每个国家都通过多种方式对网上言论进行规范”。John G.Palfrey,Jr.,The Global Problem of State Censorship&the Need to Confront It,in Berin Szoka&Adam Marcus(ed.),THE NEXT DIGITAL DECADE:ESSAYS ON THE FUTURE OF THE INTERNET,531(2010).
- (36)在英国、加拿大、澳大利亚等国,由互联网服务提供商运行的过滤信息内容的系统被称为“清洁提供”(Clean Feed)。到2008年中,95%的英国互联网服务提供商都采用了该措施。
- (37)北京大学法学院互联网法律中心《努力构筑互联网健康运行的法律屏障(续)——国外互联网立法综述》,载《中国工商管理研究》2012年第5期。
- (38)See,Jonathan Zittrain and Benjamin Edelman,"Localized Google Search Result Exclusions:Statement of Issues and Call for Data,"Berkman Center for Internet and Society,Harvard Law School,October 26,2002,http://cyber.law.harvard.edu/filtering/google/.
- (39)Reno v.ACLU,521 U.S.844(1997).
- (40)接到版权人或者其代表提出的投诉后,互联网版权保护与作品传播管理局可以启动三振出局程序:(1)根据IP地址,向侵权用户发出电子邮件,说明投诉提出的时间。接下来,互联网服务提供商有义务监测管理对象的互联网连接,同时邀请用户对其互联网连接装上过滤器。如果在接下来的六个月内,怀疑继续发生侵权行为,则进入第二步。(2)向侵权用户发出与第一份邮件内容类似的认证信函。如果该用户在接到认证信函的一年内未能遵守要求,继续违法,则进入第三步。(3)互联网服务提供商必须终止违法用户的互联网访问,具体期限为二个月到一年。只有在第三个阶段(用户被阻止访问互联网以后),才有可能向法院起诉。诉讼的结果只能是缩短禁止访问互联网的期限,不会是取消封堵,并且要由原告承担举证责任。
- (41)美国一个研究机构对全球65个国家2013年5月至2014年5月的跟踪研究发现,41个国家都制定或者计划制定规范互联网言论的法律。Freedom House,FREEDOM ON THE NET,4(2014).
- (42)根据《爱国者法》和《海外间谍监控法》美国主要的互联网服务提供商需要根据执法机构的命令提供元数据,并且要对这种执法配合义务采取保密措施。再往上追溯,1979年,美国联邦最高法院在史密斯诉马里兰案中认定,由于拨号人必须主动将被叫号码提供给电信公司以建立通话连接,因此,拨号人对于其所拨的号码没有隐私权上的合理期待政府执法机关在电信运营商中央系统安装和使用来往通话号码记录仪(pen register)不构成宪法第四修正案规定的“搜查”不需要事先获得法院的搜查令。该判例成为斯诺登事件引发的元数据收集合宪性的主要依据。See Smith v.Maryland,442 U.S.735(1979).
- (43)美国加州大学戴维斯分校法学教授Chander通过比较研究发现通过立法、司法方面的实质性法律变革,美国法律对于中间平台的保护更为有力,以鼓励创新和自由表达,并减少中间平台面临的版权、侵权、隐私保护等方面的法律风险。相反,欧洲、亚洲国家的法律变革相对更为迟缓,对于中间平台的保护力度不如美国在美国属于创新范畴的活动在欧洲、亚洲国家可能会被认定为违法。正是这种对于中间平台的法律保护,奠定了美国互联网产业飞速发展的基础。Anupam Chander,How Law Made Silicon Valley,63 Emory Law Journal,639(2014).对于互联网产业创新性以及法律决定性作用的分析,还可参见[美]李·W.麦克莱特、保罗·M.瓦阿勒、拉尔·L.卡茨主编《创造性毁灭——全球网络经济条件下的企业生存战略》,谢祖钧、刘陆先译,中南大学出版社2007年版,第三章。
- (44)对于我国刑法与公约规定的详细对比研究,参见皮勇《我国网络犯罪刑法立法研究——兼论我国刑法修正案(七)中的网络犯罪立法》,载《河北法学》2009年第6期。
- (45)对网络服务提供者侵权责任界定的立法讨论,尤其是对“知道”的准确理解,参见张新宝、任鸿雁《互联网上的侵权责任第36条解读》,载《中国人民大学学报》2010年第4期。
- (46)在我国全国人大常委会将中国特色社会主义法律体系划分为七个大的法律部门,分别是宪法及宪法相关法、行政法、刑法、民商法、诉讼与非诉讼程序法、经济法与社会法。互联网立法由于打破了传统的法律部门划分,很难被归入七个大的法律部门之中的任何一个。
- (47)对于政府管理(包括立法制度)落后于信息技术发展的论述,参见[美]达雷尔·M.韦斯特《下一次浪潮:信息通信技术驱动的社会与政治创新》,廖毅敏译,上海远东出版社2012年8月版,第89页以下。
- (48)上世纪90年代中期互联网在我国出现以后,国家一直大力推进信息化进程,提供了相对宽松的互联网发展环境捉进了我国互联网行业的飞速发展。2009年以后至今,管理局面更为复杂,管理措施明显加强,管理机构规格得以提升,因此有学者将2009年界定为中国互联网的监管年。参见胡泳《中国政府对互联网的管制》,载《新闻学研究》2010年第103期页。
- (49)《侵权责任法》第36条第3款规定,“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。
- (50)修订后的《食品安全法》第131条第1款规定,“违反本法规定,网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供,网络交易平台服务等义务的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正,没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下罚款;造成严重后果的,责令停业,直至由原发证部门吊销许可证;使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品经营者承担连带责任”。修订后的《广告法》第64条规定,“互联网信息服务提供者,明知或者应知广告活动违法不予制止的,由工商行政管理部门没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款,违法所得不足五万元的,并处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由有关部门依法停止相关业务”。
- (51)2014年3月12日,最高人民法院发言人在《2011-2013年人民法院维护消费者权益状况》白皮书新闻发布会上回答记者提问时认为,“网络征婚这样一个纠纷案件实际上属于一种中介服务的合同纠纷。在这样的纠纷案件中,如果消费者受到欺诈,或者是消费者因为中介服务者提供的信息虚假受到欺诈受到损害,应当可以向人民法院提起诉讼。如果中介公司通过网络平台有这样的虚假行为或者是欺诈行为,导致消费者损害的话,提供这样一个信息平台的网络或者是网站公司首先应该帮助或者是协助消费者向侵权人,或者是提供虚假服务的中介公司主张权利,如果不能够将实际侵权人的实际情况向被侵权的消费者提供,首先要承担赔偿责任,在承担赔偿责任之后当然可以向最终的侵权者主张追偿”。参见人民网http://legal.people.com.cn/GB/51654/363283/382681/最后访问时间:2015年5月1日。
- (62)偏离避风港原则,让互联网企业承担本应由政府承担的管理责任,带来的影响表现在两个方面,一是增加企业的守法成本,二是影响用户行为。对于大型企业而言,两个方面的影响也许都可以承受。对小微企业而言,既无法承受守法成本的提高,更重要的影响在于用户不会向这些尚缺乏信誉和市场知名度的企业提供真实信息。由此造成的直接后果是互联网竞争格局的固化以及小微企业的成长空间受到严重挤压。
- (53)有学者采用不同的计算方法,但结论应该说都是一致的。参见张平《互联网法律规制的若干问题探讨》,载《知识产权》2012年第8期。
- (54)对我国信息化专门立法的系统介绍,参见周汉华、苏苗罕《我国信息化法律法规建设六十年》,载《电子政务》2009年第10期。
- (55)由于网络环境下几乎一切设备与系统都连接在一起,各国都面临同样的“关键基础设施”难以界定的问题,但是,各国对于关键基础设施行业都有一个较为明确的范围界定。例如,英国包括通讯、应急服务、能源、金融、食品、政府、健康、运输与水九大行业,日本包括数据通讯、金融、航空、铁路、电力、天然气、政府与行政服务、医疗、水务与后勤保障十大行业德国包括能源、信息技术与电信、运输、健康、水、食品、金融与保险、国家与公共行政、传媒与文化九大行业。See Dave Clemente,Cyber Security and Global Interdependence:What Is Critical,14(2013).
- (56)《专家:中国没有网络战部队网络空间基本不设防》,载http://news.china.com/domestic/945/20140302/18368708_1.html,最后访问时间:2014年3月6日。
- (67)最典型的是《互联网信息服务管理办法》,其管理对象是获得许可或者备案的“互联网信息服务提供者”而非“互联网信息”或者“互联网用户”。
- (58)例如,对于网上违法销售“三品一械”情况的介绍,参见毛振宾、赵杰、陈玲《互联网违法销售“三品一械”现状分析》,载《中国医药报》2012年9月25日第003版。
- (59)例如,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的属于情节严重”的规定,也属于对互联网用户与互联网信息进行直接规范的有益尝试。但是,类似尝试(还包括诸如用户实名制、暂时冻结用户账号、屏蔽特定信息等)总是引发广泛争议,其中既有措施本身以及措施执行层面的原因(有些措施的合理性与有效性值得商榷,有些措施在执行中随意性比较大),也反映了现行互联网立法以互联网服务提供商为管理对象所形塑的社会公众一般思维定势。
- (60)如果对互联网信息再进行细分,其实可以区分为互联网用户以及用户所发布的互联网信息两个不同层次。将互联网用户单独列出,可以通过制定诸如网络权利法来充分利用互联网带来的巨大发展机会。
- (61)“适用于我们日常生活其他方面的法律与规范在网络空间同样也适用”。Cybersecurity Strategy of the European Union:An Open,Safe and Secure Cyberspace,3(2013).
- (62)从这个角度观察,“立法呼吁应保持理性”尤其要避免立法对市场的过渡规制,避免立法与社会生活脱节。参见欧阳晨雨《立法呼吁应保持理性》,载《民主与法制》2008年第18期。
