摘要(Abstract)：
二审和解后撤诉与撤回上诉皆有可能,但撤诉应受更多限制。一审判决生效后法院应依请求按法定条件立案执行,协议未履行不是立案条件。既判力"标准时"后达成的和解协议可变动判决确定的民事债权,但不能冻结或取消执行力,法院应依请求判决排除原判的部分执行力。和解协议具备成立要件和有效要件即为有效,与是否违约无关。法律已规定违约责任,不必也不应援用诚信原则。对债务人的实体异议应无选择地依实体审理程序处理。由于未能把握前述法理,"吴梅案"出现了多个问题:混同撤诉与撤回上诉,违法设置执行立案条件,错误理解生效判决和和解协议的关系,异议处理程序欠缺正当性,类推适用《民事诉讼法》第207条,裁判要点与裁判理由不符,案例名称不当。
关键词(KeyWords)： 和解协议;既判力的时间界限;执行条件;债务人异议之诉
Abstract:
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基金项目(Foundation): 南京大学985项目三期资助
作者(Author): 严仁群;
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参考文献(References)：
- 李木贵:《民事诉讼法》,元照出版有限公司2010年版,第9-15页。
- 域外有学者认为在是否需要对方同意上,它们也有区别。上诉的撤回不需要对方同意。而撤诉,只要对方已经开始本案防御,一般就应征得其同意。参见高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第413页以下。
- 撤诉还有私法上的效力。此前因起诉而中断的诉讼时效(消灭时效),因撤诉而视为不中断。
- 例如《德国民诉法》第269条第3款规定:“诉撤回后,视为未发生诉讼系属。如判决已宣判而尚未确定,则因撤诉而失效,且无须经过撤销。”
- 参见李海涛:《论民事二审程序中原告申请撤回起诉的几个问题》,载《法律适用》2011年第2期。
- 钟家玉、程慧:《二审程序中原告撤回起诉问题探析》,重庆市荣昌法院网http://rcxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1701,最后访问时间:2011年12月27日。
- 参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第626页。
- 白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第97页。
- 即使在《民事诉讼法》增设了执行异议程序(第202条)后,实务界仍然认为不可申请上一级法院复议(更不用说上诉)。在目前有关规范不完善的情况下,应该宽松地准许当事人援用第202条请求救济。
- 这种询问与《民事诉讼法》第216条第2款也有所冲突。按照该款,被执行人有可能隐匿、转移财产的,法院可以不先行发送执行通知书,立即采取执行措施。
- 但部分实务者可能会担心:若确实有未履行的和解协议,且可能最终是要按该协议确定的数额执行的,直接启动执行程序,将来岂不是要执行回转?这种担心是不必要的。因为若执行人员确信有未履行完毕的和解协议存在,可暂且按该协议确定的债权数额执行。而且,进入执行程序并不意味着立即采取执行措施,执行机构通常会向对方发送执行通知书,如此一来,债务人很快就会提出异议。即便直接采取了执行措施往往也是预备性的措施(例如冻结、查封),而非直接的划款、拍卖或变卖。
- 杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第186页。类似的表述还有:“执行事件之债权人有无执行名义所载之请求权,执行法院无审认判断之权。”台湾地区“最高法院”63年台抗字第376号民事判决。
- [德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第408页。
- See Gini Graham Scott,Stephen R.Elias,Lisa S.Goldoftas,Collect Your Court Judgment,Nolo Press,California(1997),p7/5.债权人需填申请表,其上有一栏需叙明其判决债权已经实现的数额。
- 参见[美]杰克.H.弗兰德泰尔:《民事诉讼法》,夏登峻等译,中国政法大学出版社2003年版,第706页。
- 陈计男:《民事诉讼法》(下),台湾三民书局2009年版,第112页。
- 参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2009年版,第565页。
- 原告在提起第三人撤销之诉后所获得的胜诉判决也具有这种效力。但也有人认为这种判决通常在原当事人间并不失其效力,台湾“民事诉讼法”第507条之4就是这样规定的。
- 关于少数意见,参见前引[2],李木贵书,第7-37页。
- Safeway Ins.Co.v.American Arbitration Ass'n,247Ill.App.3d355(1993).
- 24前引[4],高桥宏志书,第416页。这实际也是《日本民事诉讼法》第292条第2款的规定。
- “在事实审口头辩论终结时之前,当事人都可以提出有关事实的资料,终局判决也必须在口头辩论终结前提出的资料之基础上作出,因此在这个时间点上有关权利关系的判断,将产生既判力。”前引[9],新堂幸司书,第479页。考虑到我国现行民诉法允许二审不开庭审理,所以将此“标准时”引入国内时应适当修正。当然从根本上来说,应当修正的是允许二审不开庭审理的规定。限于篇幅,此问题从略。
- [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第489页。
- 27前引20,陈荣宗、林庆苗书,第636页。
- 28参见前引19,陈计男书,第63页。如果债务人可提起下文所述的债务人异议之诉,则可将它作为中间确认之诉一并提起。至于债权人就变更后的债的关系起诉的情况,例如债权人因与对方达成还款协议导致执行时效已过(对方不履行协议)而无奈起诉,已不太可能出现。2007年立法者已将执行时效改为2年,而且可中止、中断。
- 29前引15,杨与龄书,第186页。
- 按照《民事诉讼法》第229条及《执行规定》第24条,执行机构应当责令债务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。所以,应注意不可令债务人重复赔偿。
- 学理上确实认为必要时可援用诚信原则。例如,被告在诉讼中主张抵销后,就剩余的小额债权另行向其它有管辖权的法院起诉。对此,学界一般认为,尽管大陆法系没有强制反诉制度,仍可将该诉移送至前案合并处理。参见邱联恭:《口述民事诉讼法讲义》(二),2006年台湾自版,第270页。这种情况下对诚信原则的援用是适度的。
- 34前引16,汉斯-约阿希姆·穆泽拉克书,第408页。
- 38前引15,杨与龄书,第186页。
- 最高人民法院有关人士称“执行监督作为法院内部的一种监督纠错制度,其具体程序更多是在法院内部运行,法院处理后一般只向有关法院下发内部函文,在特殊情况下才制作正式的裁定或决定。”赵晋山:《明确规定对违法执行行为的异议权》,载《人民法院报》2007年12月21日。
- 第204条实际还规定了许可执行之诉和案外人申请再审。
- 第202条中的用语是“复议”而非“上诉”。这大致说明立法者仍未充分认识到执行异议程序也是严格意义上的司法程序。既然是司法程序,针对下级法院的裁定向上一级法院声明不服,就是上诉。前文所引的(台湾地区)63年台抗字第376号判决,就是当事人不服裁定上诉(再抗告)到三审法院的结果。
- 笔者无法找到单独、完整公布眉山中院这份法律文书的渠道或载体。另外,有其它指导案例是明确援引了法条的(例如第4个和第7个),从这个角度看,本案也应该是类推适用了第207条的。
- 例如,在全体权利人应为共同原告,但部分权利人不愿起诉的情况下,可考虑强制将其追加为共同原告,否则其他权利人无法请求司法救济。台湾地区“民事诉讼法”(第56条之一)在这方面已有所转变,此前它只是以不适格为由驳回原告起诉。
