摘要(Abstract)：
学界对于最高法院指导性案例的法源地位以及"应当参照"的规定存在争议。为此,应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论:就法源性质论而言,法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据;就法源分量论而言,法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践,指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据,具备"准法源"的地位。同时,指导性案例的分量低于制定法与司法解释,并受诸多现实和制度因素的影响。
关键词(KeyWords)： 指导性案例;法源双层构造论;附属的制度性权威;准法源
Abstract:
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基金项目(Foundation): 北京市高等学校2013年“青年英才计划”支持
作者(Author): 雷磊;
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参考文献(References)：
- 1参见苏泽林:《充分发挥中国特色案例指导制度作用积极履行人民法院历史使命》,载《法律适用》2011年第7期。
- 2参见胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2011年第3期。
- 3参见房文翠:《接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
- 4对于这一主题的一个片段性研究,参见陈越峰:《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》,载《中国法学》2011年第5期。但这一研究具有明显的局限:其对象一方面不限于“指导性案例”而及于所有的在“公报案例”,另一方面又只限于特殊类型的行政案件,因此难以从整体上说明“所有类型之指导性案例的实效问题”。
- 5正如下文将要表明的,虽然“效力”的确是“法源”概念的内核,但是“效力”还不足以穷尽“法源”的内涵,后者尚需另一个概念要素,即“制度性权威”。在已有的讨论中,明确论及指导性案例之“法源”地位的较少,例外情形比如参见刘作翔:《案例指导制度的定位及相关问题》,载《苏州大学学报》2011年第4期。作者反对将指导性案例作为“法源”。以及参见张骐:《试论指导性案例的“指导性”》,载《法制与社会发展》2007年第6期。作者主张将指导性案例作为“非正式法律渊源”。
- 6参见李仕春:《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》,载《法学》2009年第6期。
- 7参见胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期;康为民:《中国特色社会主义司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能》,载《法律适用》2011年第5期。
- 8 参见郎贵梅:《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2 期。
- 9“柔性拘束力”也可代之以“指导性”、“说服性”、“参考性”这样的称呼(参见郜永昌、刘克毅:《论案例指导制度的法律定位》,载《法律科学》2008年第4期)。张骐教授有时也大体持这一立场,他称指导性案例具有指导性(辅助性),参见前引5,张骐文。
- 参见冯文生:《审判案例指导中的“参照”问题研究》,载《清华法学》2011年第3期。
- 参见张骐:《再论指导性案例效力的性质与保证》,载《法制与社会发展》2013年第1期。
- 参见董皞、贺晓翊:《指导性案例在统一法律适用中的技术探讨》,载《法学》2008年第11期。
- Vgl.Klaus F.Rhl und Hans Christian Rhl,Allgemeine Rechtslehre,Heymann,2008,S.519;Alf Ross,Theorie der Rechtsquellen,Leipzig/Wien:Franz Deuticke,1929,S.291-292.
- 参见王夏昊:《法适用视角下的法的渊源》,载《法律适用》2011年第10期。
- 有学者就是在这种意义上来理解“法律渊源”的,参见Aulis Aarnio,The Rational as Reasonable,Dordrect:Reidel Publishing Company,1986,p.78;Aulis Aarnio,The Doctrinal Study of Law,Dordrect:Springer,2011,p.148。进而,有中国学者在中国语境中区分出的“正式法源”与“非正式法源”(舒国滢主编:《法理学》,中国人民大学出版社2005年版,第167-168页),也是基于这种法源概念的基础上(虽然未必完全一致)。但对于法源过于宽泛的理解会使得这个概念本身近乎无用。本文所谓的“法源”对应的是这种二分法中的“正式法源”。
- See Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Dordrect:Kluwer Academic Publishers,1989,pp.313-315.
- See H.L.A.Hart,Commands and Authoritative Legal Reasons,in his Essays an Bentham:Jurisprudence and Political Theory,Oxford:Clarendon Press,1982,pp.243,261-266.
- 之所以说是“不严格”的分类,是因为权威的存在本身都是一种事实。所以,我们并不是在权威作为一种“存在”的属性,而是在它们司法裁判之影响的意义上来谈论其性质的。
- See Robin Wellford Slocum,Legal Reasoning,Writing,and Persuasive Argument,2d ed.,Lexis Nexis,2006,pp.13-24.
- See Frederick Schauer,Thinking Like a Lawyer,Cambridge Mass.:Harvard University Press 2009,p.71.
- 卢曼甚至认为这是法律的唯一功能。参见[德]尼可拉斯·鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第179-184页。
- 要注意的是,这里的价值观念必须是客观或公认的,而不能是法官个人的主观判断。因为后者难谓“拘束力”,它本身就属于法官个人裁量的领域。而有拘束力的东西必然是要限制个人裁量的。
- 参见前引13,Alexander Peczenik书,第335页。
- 刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。
- 所以,价值拘束力实际上同样是一种规范拘束力,只不过它的拘束力来自于价值(道德)要求而非法律制度。因此,本文所谓“规范拘束力”是在狭义上使用的,它不包括来自于价值(道德)要求的规范拘束力。
- 有很多关于指导性案例之效力的观点就混淆了这两个方面。如有论者认为,指导性案例的“效力来源于逻辑、伦理智识、利益和诉讼制度运作的综合效应”(前引10,冯文生文)。再如,有论者指出案例指导制度是错误的制度设计因为如果“同案同判”不是法律义务而只是道德要求,指导性案例就不具有(正式)法源地位,制度化设计之前的案例就足以满足这一要求了(陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期)。但问题在于,指导性案例的法源地位(效力)与它的正当性依据(同案同判)是两个问题。
- 在德国学界,至少存在“肯定说”(判例法就是习惯法)、“否定说”(习惯法与判例法是两种独立的法源)与“折衷说”(通常两者独立但符合特殊要求时判例法转化为习惯法)三种观点。参见吴从周:《试论判例作为民法第1条之习惯法》,载吴从周:《法源理论与诉讼经济》,台湾元照出版公司2013年版,第81-85页。
- See Dickerson v.United States,530 U.S.428,443(2000);Arizona v.Rumsey,467 U.S.203(1984).
- See Appendix:Final Version of Common Questions,Comparative Legal Precedent Study,September 1994,in Neil Mac Cormick and Robert Summers(ed.),Interpreting Precedents:A Comparative Study,Dartmouth,1997,p.554.该文所使用的术语为“正式拘束力”(formal bindingness),但与本文所用的“规范性拘束力”基本无差别。
- 前者如马伯里诉麦迪逊案,后者如洛克纳诉纽约州案。这两个案件参见[美]斯坦利·库特勒编:《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,商务印书馆2006年版,第25-30、258-263页。
- 参见王夏昊:《判例在法律适用中的意义与作用》,载《中国政法大学学报》2008年第2期。
- 至于为什么不能借由习惯法来获得效力,理由主要有两个:一是我国并不存在一般性地认可习惯作为民事裁判依据的立法明文,因而习惯法在民事领域整体上是否具备法源性质存疑;二是习惯法作为法源只限于私法领域,而不及于公法尤其是刑法领域,因而作用范围有限。详情当另撰文述之。
- 参见张骐:《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014年第2期;前引10,冯文生文。
- See Arthur L.Goodhart,Determining the Ratio Decidendi of a Case,1930(40)Yale Law Review,p.161.
- See Max Radin,“Case Law and Stare Decisis:Concerning Prjudizienrecht in America”,1933(58)Columbia Law Review,p.209.
- 民事执行案件计入民商事案件,国家赔偿案件计入行政案件。
- 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246页。
- Vgl.Heinrich Kruse,Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts,Tübingen:Mohr,1971,S.7.
- 参见前引38,Heinrich Kruse书,第15页。
- 有学者明确指出了指导性案例具有裁判规则生成的功能,参见张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,载《学习与探索》2012年第3期。
- 也有学者反过来认为,指导性案例的效果在于通过在相似案件的裁判中反复适用相同的规则,强化规则的效力(汪世荣:《补强效力与补充规则:中国案例制度的目标定位》,载《华东政法学院学报》2007年第2期)。但该文所谓的“效力”与本文所说的似乎并不一致,反而更贴近“实效”。
- 例如天津高院发布案例指导、江苏高院发布参阅案例、成都中院发布示范性案例、郑州市中原区法院发布先例判决等。参见天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导制度的若干意见(试行)》(津高法民二[2002]7 号);江苏省高级人民法院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》(苏高法[2003]174号)。
- 参见赵娟:《案例指导制度的合法性评析——以〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉为对象》,载《江苏社会科学》2011年第6期。
- 参见陈兴良:《我国案例指导制度功能之考察》,载《法商研究》2012年第2期。
- 参见前引27,吴从周文,第50页。陈兴良教授也指出,成文法体制下的判例制度,应当是一种有别于立法的规则提供模式。但由于采取了行政性的管理方式,我国案例指导制度不具有规则自然生成的机制,因而丧失了其提供规则的独特性(陈兴良:《案例指导制度的法理考察》,载《法制与社会发展》2012年第3期)。
- 参见周伟:《通过案例解释法律:最高人民法院案例指导制度的发展》,载《当代法学》2009年第2期。
- 参见前引46,周伟文。
- 这一说法参见季卫东:《法典编纂的试行》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第163页。
- 参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第170页。
- 参见[德]莱因荷德·齐佩利乌斯:《法哲学》(第六版),金振豹译,北京大学出版社2013年版,第91页。
- 有学者称指导性案例与司法解释为“交叉关系”(张骐:《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》,载《法学》2008年第10期)。
- Vgl.Martin Kriele,Theorie der Rechtsgewinnung,2Aufl.,Berlin:Duncker&Humblot,1976,S.196.
- 参见前引51,张骐文。
- 更详细的论证参见宋晓:《判例生成与中国案例指导制度》,载《法学研究》2011年第4期。
- See Robert Summers,Precedent in the United States(New York State),in Neil Mac Cormick and Robert Summers(ed.).Interpreting Precedents:A Comparative Study,Dartmouth,1997,p.371,374-377,;Robert Alexy and Ralf Dreier,Precedent in the Federal Republic of Germany,in Neil Mac Cormick and Robert Summers(ed.),Interpreting Precedents:A Comparative Study,Dartmouth,1997,pp.34-36.
- 参见袁曙宏、韩春晖:《社会转型时期的法治发展规律研究》,载《法学研究》2006年第4期。
- 正如黄卉教授指出的,通说依赖的“检验系统”就是学界和司法界之间的良性互动,参见黄卉:《论法学通说》,载《北大法律评论》第12卷第2辑,2011年。
- 相似的观点参见蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,载《法律适用》2004年第5期。
- 此处的“法律”当从广义上理解,既包括制定法也包括司法解释。
- 萨尔蒙德认为,这是判决错误的两种情形(John Salmond,The Theory of Judicial Precedents,1900(64)The Law Quarterly Review,p.381)。
- 这一区分参见前引60,John Salmond文,第380页。
- 谢晖教授认为“应当”与“参照”的规范属性不同因而无法搭配(谢晖:《“应当参照”否议》,载《现代法学》2014年第2 期),但本文的理解与此不同,因为只有“应当”表明了指导性案例的规范属性,参照只是表明了它作为裁判依据的分量,两者可以并列。
- 在此我们没有考虑三种“法源”即习惯法、规章与国际条约和惯例。原因在于:其一,习惯法与其他法源的关系十分复杂,无法直观地序列中表现出来;其二,规章的适用、尤其是它与司法解释之间的关系争议很大,但它只是在行政诉讼中始有适用的可能,所以在一般化的法源序列中我们可以忽略;其三,国际条约和惯例有转化和并入的问题,并且在国内法院中适用的比例并不太大,所以也暂时可以不考虑。对于这些渊源的地位及其适用问题,当另撰文论述之。
- 前引20,Frederick Schauer,p.80.
