摘要(Abstract)：
在我国当前的立法体制下,除宪法和一些基本法律外,同一主题的国家立法和地方立法大量存在,上位法与下位法之间实际起作用的是哪一层级制定的规范性文件,值得探讨。国有土地上房屋征收补偿制度为2011年新建立的制度,以此为对象分析上位法与下位法内容相关性,颇具典型性。基于现有数据,在形式上分析立法结构,在内容上把上位法与下位法的法律文本从征收主体、征收范围、征收程序、补偿范围、补偿标准、强拆规定和法律责任等进行解构对比,发现:下位法重复立法现象严重;上位法被严重架空;无立法权的地方政府颁布的规范性文件客观上与有立法权的地方立法具有同一的效力;有立法权限的省级立法不太活跃;实际起作用的是市、县级地方政府制定的规范性文件。地方立法的乱象亟待规范。
关键词(KeyWords)： 上位法;下位法;国有土地上房屋;征收与补偿
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基金项目(Foundation): 湖南省软科学重点项目“法律制度绩效评价理论与技术研究”(2009zk2004)的支持
作者(Author): 屈茂辉;
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参考文献(References)：
- 一元为最高国家权力机关及其常委会,两级为中央与地方,多层次为中央与地方每一级中分别有不同类别的立法主体。
- 按照一般的理解,地方立法即指有权的地方人民代表大会及其常务委员会、人民政府依照法定权限和程序制定规范性文件的行为。
- 登录中国法律法规信息系统,以“土地”为标题关键词的检索结果有928件,以“矿产”为标题关键词的检索结果有255件,以“审计”为标题关键词的检索结果有388件,以“征收”为标题关键词的检索结果有591件,活跃的地方立法对促进我国法制建设有着十分积极的意义,但其中存在一些值得法学界重视的问题,应当没有疑义。
- 目前,新疆、西藏、内蒙古以及黑龙江等地还继续保留地区即行政公署。
- 此处的规范性法律文件取狭义理解,是指立法范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件。
- 为更准确、全面展开本课题的研究,本文将地方法规、地方政府规章和其他规范性文件统称为地方立法。诚然,关于地方政府是否应当享有立法权,学术界尚存不同的意见。参见周冶陶、王亚平、张明新:《不宜肯定“地方政府立法说”》,载《人民代表报》2000年7月18日第1版。
- 史建三、吴天昊在《地方立法质量:现状、问题与对策——以上海人大地方立法为例》一文中分析了上海人大地方立法与上位法的冲突数量情况。该文载《法学》2009年第6期。
- 诚然,《宪法》和《物权法》有着征收和补偿的规定,但并不是专门针对国有土地上房屋征收与补偿的。《征收与补偿条例》第1条虽然没有列明立法依据,但从法理上看,其立法根据当为《宪法》第13条第3款以及《物权法》第42条和《城市房地产管理法》第6条。
- 参见《立法法》第56、71、73条。
- 为行文方便,这类文件在本文中被列为“地方规范性文件”。
- 本文中所有资料来源,登陆中国法律法规信息系统,最后访问日期2013年5月1日。
- 该规章由住房和城乡建设部制定,2011年6月3日颁布,同日实施。
- 该条例于2013年2月26日青岛市第十五届人民代表大会常务委员会第九次会议通过,2013年3月29日山东省第十二届人民代表大会常务委员会第一次会议批准。
- 关于物权主体,我国《物权法》在制定过程中存在争议,颁布的《物权法》实际上采取了回避的立法技术。究其实质,是其他组织是否可以独立成为自然人、法人之外的第三类民事主体的问题。按照意大利等国民法,合伙组织本与无限公司根本无法区分,而无限公司当属法人无疑,故将合伙组织纳入法人也并无不妥,因此,民事主体的二元说合理性更为突出。
- 至于乡(镇)人民政府虽然依据我国宪法是最低一级的人民政府,但由于其本级没有独立的财政也没有司法机关,同时基于基层自治的目标与理念,学术上一般不将乡(镇)人民政府作为征收的实际执行主体。
- 实质意义的上位法即前述的《宪法》第13条第3款以及《物权法》第42条和《城市房地产管理法》第6条。按《立法法》第79条第2款,行政法规的效力高于地方性法规、规章。
- 部门规章一件,为国务院住房和城乡建设部制定的《国有土地上房屋征收评估办法》,是根据《征收与补偿条例》第19 条第3款授权而制定,不具备作为上位法样本的条件,且不属于地方性立法,不宜作为下位法参与对比。故此,在下文的上位法与下位法比较中,将其排除在外。
- 重复是指地方立法中的规定涵盖了行政法规的规定。地方立法规定为A,行政法规规定为B,AB。因为地方规定是根据行政法规并地方实际情况制定的结果,是结合地方实际细化的规定,这里所说的重复是指涵盖行政法规的核心内容。
- 天津市人民代表大会和人民政府没有就国有土地上房屋征收与补偿进行立法。
- 《房屋征收与补偿条例》第8条关于公共利益的范围如下:(1)国防和外交;(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设;(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业;(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设;(5)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建;(6)法律、行政法规规定的其他公共利益。
- 在研究过程中,我们把该5种违法行为及其法律责任都规定了的划归为重复型规定,而把凡有法律责任规定不同者归为不同规定。
- 非法阻碍征收补偿的法律责任仅有行政责任与刑事责任的划分,详见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第32条。
- 根据表3至表9所制。
- 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第18条。
- 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第20条。
- 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第23条。
- 这是指某一具体制度,上位法进行了规定,下位法却未进行规定。
- 此处“≠”是指狭义的不等于情况,即上位法与下位法就某一具体制度均有所规定,且对该规定下位法与上位法的规定有所出入。
- 这是指某一具体制度,上位法未作出具体规定而是作出了委任,下位法却因授权而进行了具体规定。
- 高阳在其硕士学位论文中也描述了类似的现象。参见高阳:《我国地方立法质量研究》,云南大学2012届硕士学位论文,第16页。
- 游劝荣:《法治成本分析》,法律出版社2005年版,第59—60页。
- 从全国范围内看,有34个省级单位出台省级办法的仅占21%。
- 严格来说,这130篇学位论文有相当数量的论文创新性严重不足。
- 该数据为2013年12月31日登录中国知网(CNKI)数据库,以地方立法、立法技术等为关键词对篇名进行检索的结果。
- 这是中国法学教育研究会2013年年会上公布的数据。
- 汪全胜:《制度设计与立法公正》,山东人民出版社2005年版,第44—45页。
- 参见戚渊:《委任立法片论》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2000年第5期。
- 参见卢建华:《我国规范性文件备案审查地方立法的若干缺陷及其完善》,载《行政与法》2008年第4期。
- 孙恒山:《地方立法应向小立法转变》,载《人大研究》1997年第1期。
