摘要(Abstract):
整个人类社会发展史其实是一个人类交往史。在所有人类交往活动中,法律文化的交往占有极重要的地位。清末百余年来中国法律的发展与进步,为人类社会法律文化交往提供了一个颇具说明意义的典型示范。但是,在中国法学界,许多问题的认识和讨论长期处于无意识的无我状态,即文化主体意识缺失的状态。这在很大程度上导致了近现代中国法学或中国法学家们,至今尚未能完全自觉地作为一个文化交往主体进入人类法律文化交往。世界法律发展史上,不同法律文化的交往不外乎通过借鉴、继受、移植、整合和融合等五种形态得以实现。这种法律文化交往的实质是实然与应然、地方性与普遍性的关联与转换,是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的互动过程。在此过程中,没有文化主体意识,就难有文化主体地位,就难以正确认识和解释法律文化交往的各种形态及其一般规律,于是也难以自觉主动地参与文化交往活动。其结果,必然是更难正确认识和把握自身法律制度的建设与发展。
关键词(KeyWords): 文化交往;法律文化;法律文化交往形态;文化主体意识
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作者(Author): 米健;
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参考文献(References):
- [1]邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆,2006年,北京,第3页。在这部著作中,邓正来对此处提出的问题实际已经有探讨。他思考建构“中国法律理想图景”的尝试,表明了他作为文化交往主体参与文化交往的意识和他对于中国法学界作为文化主体参与文化交往“集体无意识”的焦虑。就此而言,他的这部著作有其敏锐和深刻。某种意义上,甚至可以说它的确有对我们这个时期法学的“点拨”之功。但是,邓正来的研究明显地存在两个缺陷:其一,他在宣称中国法学集体无意识的同时,显然没有意识到他也是这个集体当中的一员,而且是较有代表性的一员,除了他敏锐的思考和丰厚的西学素养外,其整个研究的话语和话题完全是西方的。实际上,他是用西方的话语和话题提出了对中国法学话语和话题的期待。这样一来,他的中国法律理想图景就成了一个来自远方呼唤的回响,甚至还有一点明尼豪森式的剧情色彩。相反,他所着重评论的梁治平和朱苏力,倒是在没有特别强调主体性的情况下做了有别于集体无意识的研究探索,尽管他们的研究也同样都存在可以探讨之处。其二,他只是从方法上、知识来源上对于集体无意识作了批判,但并没有从人类、社会和历史的角度深入探讨为什么会发生他所说的集体无意识,我们应该如何改变这种状态。他对西方话语的“现代化范式”进行反思,并对西方的地方性知识经由普遍主义的方式扩展成为普遍性知识的现象予以揭示和批评,但却没有去思考探究这种地方性知识的普遍化何以能够发生。同样,他提倡的中国法律理想图景这个地方性知识构想,又何以能够在全球化的社会历史条件下得到实现。于是,他的著作的启发意义也就到此为止。但是,无论如何,从邓正来、梁治平和朱苏力的研究中,我们已经看到了中国法学走向世界的格调与步调。这些学者研究探讨的某些问题虽然与本文有密切关联,但本文不拟在此展开。本文的目的是明确地以一个中国法学者的视角直接审视和思考比较法学的若干基本问题。
- [2][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》(Ruth Benedict,Patterns of Culture),王炜等译,社会科学文献出版社2009年版,第30页。
- [3][英]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联出版社1990年版,序,第7页。
- [4]前引②,第9页。
- [5][英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆2009年版,第96页。对于这句话,不同的译本有表达上的不同,这种不同应该说对于理解边沁的思想内涵是有影响的。这里取其一,括号里标明另译得不同表达。
- [7]参见[日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功译,中国政法大学出版社1997年版,第7、19、23页。
- [8]Masaji Chiba,Asian Indigenous Law——Interaction with Received Law,p5-6.
- [9]关于法律借鉴,许多学者都谈论过。但是,基本的情形是太多受西方学者的影响,跳不出西方学者设定的语境,或将法律借鉴与法律移植等同,或是模糊不清地语焉不详。现今所见对法律文化交往各种可能性及其关系做过较为详细概括的是王伟臣,尽管他并没有将其上升为“法律文化交往”这个层面,只是从语言词汇的角度所做的总结。参见何勤华等:《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第306-310页。
- Knut Wolfgang Noerr,The Problem of legal Transplant and the Reception of Continental Law in China before1930.see Weg zum japannischen Recht,Festschrift fuer Zenttaro Kitagawa zum60.Geburtstag am5.April1992,herausgegeben von Hans G..Leser,Marburg gemeisam mit Tamotsu Isomure,Marburg Kobe Dancker&Humblot,Berlin1992,p.231.
- 本处征引文字中的“接受”即我们在此谈论的继受。参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第25、26页。顺便需要说明的是,国内有学者用达维德的这段话来说明“移植”是不恰当的,尤其明显的是不能用“reception”来解说“移植”。参见倪正茂:《比较法学探析》,中国法制出版社2006年版,第279、284页。
- Imre Zajtay,Zum Begriff der Gesamtrezeption fremder Rechte,sehe,Beitraege zu Rechtsvergleichung,Imre Zajtay,Mohr1976,Tuebingen,S.94.
- 1517年奥斯曼帝国占领埃及,推翻了曼姆鲁克王朝,埃及从此成为奥斯曼帝国的一个行省。但是,埃及本土的政治力量并没有因此被消灭,相反还得到一定程度的保护,以平衡地方行省政治势力,避免其与奥斯曼帝国中央集权发生抗衡。但在法律方面,奥斯曼帝国的法律还是进入并很大程度上取代了原有的埃及本土法律。参见杨灏城:《埃及近代史》,中国社会科学出版社1985年版,第8页及以下。
- Masaji Chiba,Asian Indigenous Law——Interaction with Received Law,p.378.
- 参见前引[15]杨灏城书,第27页及以下。
- 参见[日]真田芳宪:《日本的法律继受与法律文化变迁》,华夏、赵立新译,中国政法大学出版社2005年版,第270-271页。
- Masaji Chiba,Asian Indigenous Law——Interaction with Received Law,p.389.
- [美]阿兰·沃森:《法律移植论》(Alan Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,2.edit.The University of Georgia Press,Athens and London,1993),第21页。
- [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1978年版,第6页。
- 前引[20],第21页及以下。
- 前引[20],第57页。
- O.Kahn.Freund,On Uses and Misuses of Comparative Law,the Modern Law Review,Vol.37,January 1974,No.1,page.17,19.
- 前引[25],page.27.
- 前引[25],page.2、3.
- 参见沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第668、678页。此外,也有颇有代表性的学者将“移植”和“继受”模糊而论,见何勤华:《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第291页。
- 参见倪正茂:《比较法学探析》,中国法制出版社2006年版,第288-293页。不过,此书作者可惜一方面区分了法律移植与法律借鉴,但另一方面似乎又混淆了法律移植、法律继受和法律吸收的区别,具体见所引书第284、285页。
- 参见张文显:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第197页及以下;又见何勤华:《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第221页及以下。
- 参见前引[13][法]勒内·达维德书,第25页。
- Alan Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,2.edit.The University of Georgia Press,Athens and London,1993,p.29、30.
- 前引[33],p.30.
- Masaji Chiba,Asian Indigenous Law——Interaction with Received Law,p.7.
- 前引②,第150页。
- Nakatani Yoshikazu,State and Democracy besieged by Globalization,Ritsumeikan Law Review,no.27,March2010,Kyoto Japan,p.1-4.
- [英]齐格蒙特·鲍曼:《全球化:人类的后果》,郭国良、徐建华译,商务印书馆2001年版,第1页及以下。
- 从现在所能见到的国内学者的论述,对于“全球化”的理解恐怕多停留在表面。尤其是在法学界,大多数人对于“法律全球化”命题的文化内涵及其意义都没有什么深刻的警醒。参见何勤华等:《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第215页及以下。
- 关于“本土化”和“中国特色”,国内学界讨论的很多,见解也各不相同,有关文章著述甚多,但这已经不是本文的必然话题,故不在此展开。可参见何勤华:《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第250-260页有关本土化讨论的介绍和评论。
- [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1995年版,第6页。当然,恰恰是孟德斯鸠本人又以地理、气候等条件否定了这种人类理性的一般基础。就此而言,他的思想理论存在悖论。
- [英]威廉·退宁:《全球化与法律理论》,钱向阳译,中国大百科全书出版社2005年版,第5页。
- 前引[44],第284页。
- [美]乔纳森·弗里德曼:《文化认同与全球性过程》,郭健如译,商务印书馆2003年版,第295页。
- [美]霍德华·W·萨义德:《文化与帝国主义》,李琨译,生活·读书·新知三联书店2007年版,第10页。
- 前引[12],Knut Wolfgang Noerr,The Problem of legal Transplant and the Reception of Continental Law in China before1930.p.232-233.
- Dominic Sachsenmaier&Jens Riedel编:《多元现代性的反思》,郭少棠、王为理译,香港中文大学出版社2009年,第29页。
- 前引[49],波尔科·冯·俄庭格前言。
- [法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪主编:《比较法研究》,李晓辉译,北京大学出版社2011年版,第50、51页。