摘要(Abstract)：
在大陆法系民事诉讼理论中,诉讼标的被当作识别更行起诉、诉的变更与追加、既判力客观范围的试金石。请求权竞合问题暴露出诉讼标的理论的短板,由此引发争论。学者们从修正诉讼标的概念开始,陆续提出诉讼标的识别、争点效、相对的诉讼标的理论等等,致使诉讼标的理论在内部不断地精细化,却始终围绕原初问题停留在原地,出现了理论的"内卷化"。看上去精细深邃的理论,因其过于繁复且难以自圆其说而蜕变为纯粹的书斋学问,不仅不为司法实践所青睐,也未能影响相关立法,成了没有用武之地的"屠龙术"。导致诉讼标的理论内卷化的原因主要是研究方法上的缺陷。批判诉讼标的理论内卷化现象,不仅对突破诉讼标的理论瓶颈有其必要性,也在一般意义上对法学研究有警示价值。
关键词(KeyWords)： 内卷化;诉讼标的;诉权;诉的要素;中层理论
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“作为人权的诉权理论——基于诉讼程序的实证研究”(项目批准号:08BFX062)的阶段性研究成果
作者(Author): 吴英姿;
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参考文献(References)：
- ①Clifford Geertz,Agricultural Involution:The Process of Ecological Change in Indonesia,Berkeley CA:University of California Press,1963,p80.
- ③这一概念由温德沙伊德(Windscheid)在其1856年的著作《罗马民事诉讼法》中引入德国法学理论。[德]罗森贝克、斯瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第671页。
- ⑤[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第88页。
- ⑥前引⑤,第86页。
- ⑦[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第203页。
- ⑧前引③,第673页。
- ⑨详见李龙:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第72-78页。
- Fritz Baur:《德国诉讼标的的理论状况》,载陈荣宗:《民事诉讼法与诉讼标的理论》,台湾大学法学丛书编辑委员会1977年版,第435
- [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层次分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第35-38、115-118页。
- 详见前引⑩,第501-507页。
- 林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》,厦门大学出版社2006年版,第7、121页。
- 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第644页。
- 前引11。
- 前引⑦,第332页。
- 骆永家:《既判力之研究》,三民书局1981年版,第8页。
- 前引③,第1170页。
- 也有学者(如罗森贝克、哈布夏等)为了避免与诉讼标的理论相冲突,刻意把遮断效解释为与既判力并列的另一种效力——判决的失权效,只是二者的目的均为追求法的安定而已。但该观点过于牵强,并未获得多数人的认同。前引③,第21页。
- 陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年第1期。
- [美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,华夏出版社2001年版,第1-2页。
- 韦伯认为,法律本身在不同过程中因法律思想所起作用不同而可以在不同意义上“合理化”,包括形式合理性(Formal Rationality或工具合理性)和实质合理性(Substantial Rationality或价值合理性)。实质合理性是指法律问题是在道德命令、功利或者其他实用的规则以及政治信条等规范的影响下解决的。形式合理性则是通过将抽象的意义解释加以逻辑上的一般化来解决法律问题。[德]韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社1998年版,第60-62页。
- 田晓安:《现象与解释——德国民法的法解释学分析》,方流芳主编:《法大评论》(第一卷第1辑),中国政法大学出版社2001年版,第137页。
- 前引③,第671页。
- 王娣、钦骏:《民事诉讼标的理论的再构筑》,载《政法论坛》2005年第2期。
- 参见前引③,第27-30页。
- 《德国民事诉讼法》第256条第2款:“在诉讼进行中,原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执,而该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时,原告可以在作为判决基础的言词辩论终结前,提起原诉讼申请的扩张……申请的裁判确定该项权利关系。”《日本民事诉讼法》第185条第1款,我国台湾“民事诉讼法”第255条第1款第6项皆有类似规定。
- 许士宦:《诉之变更、追加与阐明》,载《台大法学论丛》第32卷第3期;许士宦:《民事诉讼法修正后之诉讼标的理论》,载《台大法学论丛》第34卷第1期。
- 张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》(序言),中国政法大学出版社1997年版,第I-II页。
- 前引⑩,第32页。
- [日]霜岛甲一:《德国民事诉讼法三二二条的历史》,载(日)《民事诉讼杂志》八号,第108页;[日]吉村德重:《判决理由中的判断的拘束力》,载(日)《法政研究》33卷3～6合并号,第486页,转引自前引③,第65页。
- 前引③,第67-68页;王甲乙等:《判决理由之效力》,载“台湾地区民事诉讼法研究会”:《民事诉讼法之研讨(二)》,三民书局有限公司1987年版,第139-140页。
- 日本现行《民事诉讼法典》于1926年公布,第199条第1项有关既判力范围的规定与旧法基本雷同。
- 前引⑤,第326-327页。
- 前引12,张卫平:《序》,第II页。
- 参见陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》,台湾大学丛书1978年版;杨建华:《问题研析·民事诉讼法》,三民书局1986年版,第187页以下;王甲乙等:《判决理由之效力》,载台湾地区“民事诉讼法研究会”:《民事诉讼法之研讨(二)》,三民书局1987年版,第135页以下;陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第643-644页。
- 黄国昌:《新民事诉讼法下的之诉讼标的图像:诉讼标的相对论的再构成》,载黄国昌:《民事诉讼理论的新展开》,北京大学出版社2008年版;许士宦:《民事诉讼法修正后之诉讼标的理论》,载《台大法学论丛》第34卷第1期;等等。台湾学者认为是诉讼标的理论的“本土化创新”,该理论在德国的相对的诉讼标的理论和日本的第三波理论(程序保障理论)中可以找到源头。
- 前引⑩,第39页。
- 前引⑩,第26页。
- 前引⑤,第92页。
- 前引⑩,第53页。
- 前引③,第671页。
- 前引③。
- 张卫平:《诉讼标的及其识别标准》,载《法学研究》1999年第4期;李龙:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版;段厚省:《民事诉讼标的论》,中国人民公安大学出版社2004年版;林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》,厦门大学出版社2006年版;等等。
- 占善刚:《略论诉之追加》,载《法学评论》2006年第3期;王国征:《论诉的变更》,载《中国人民大学学报》1999年第6期;等等。
- 如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中关于当事人变更、追加诉讼请求的时限规定。
- 范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第57页。
- 强世功:《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》,载《中国社会科学》2005年第1期。
- 黄宗智:《取证程序的改革:离婚法的合理与不合理》,载《政法论坛》2008年第1期。
- 前引⑩,第227页。
- Merton,Social Theory and Social Structure,Glencoe,III:Free Press,1957,p.10,p.42.转引自[美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,华夏出版社2001年版,第23页。
- 罗马法中早有“有诉才有裁判”法谚,从中可见裁判的对象是“诉”,而不是诉讼标的。只是但经由学者的口水战,裁判对象被变造为“诉讼标的”。以诉的三个要素为基准识别和判断重复起诉和既判力客观范围本是德国以外其他大陆法系国家和英美法系国家共同之处。参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第589-591页;参见前引⑩,第139-140页。
- 兼子一称之为“选择性合并理论”。前引⑩,第30页。
- 徐晓峰:《责任竞合与诉讼标的理论》,载《法律科学》2004年第1期。
- 严仁群:《部分请求权之本土路径》,载《中国法学》2010年第2期。
