摘要(Abstract)：
量刑失衡和量刑公信力低是我国量刑实践中两个根本性的问题。以构建绝对独立的量刑程序为基本内容的程序治理模式不仅效果有限,而且支撑乏力,困难重重;实体治理模式虽能立竿见影,且方便易行,但争议较大,容易损害法官的刑罚裁量权。现实世界中,不存在绝对的刑罚裁量权,关键是刑罚裁量的尺度设置是否合乎时宜。以制定数量化的量刑指南,合理限缩法官的刑罚裁量空间为重点,同时辅之以建构适用于所有刑事案件的相对独立的量刑程序,是我国量刑治理模式的理性选择。2010年10月1日开始在全国试行的两个量刑指导"意见"虽总体定位尚可,但也存在诸多问题,有待进一步研究和完善。
关键词(KeyWords)： 量刑治理;程序治理模式;实体治理模式;复合治理模式
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作者(Author): 周长军;
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参考文献(References)：
- [1]实践中,量刑治理通常被表述为量刑规范化,如最高人民法院2008年8月发布的《关于开展量刑规范化试点工作的通知》等。
- [2]参见苏惠渔等:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社1989年版;周光权:《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》,中国方正出版社2000年版,等等。
- [3]如陈卫东教授在安徽芜湖开展的量刑程序改革、陈瑞华教授在山东日照东港等地开展的量刑程序改革等。
- [4]参见蒋安杰:《量刑程序改革“芜湖试点方案”出炉》,载《法制日报》2009年9月30日;陈虹伟:《中国量刑程序改革走到关键时刻》,载《法制日报》2009年10月16日;陈瑞华:《量刑程序改革的模式选择》,载《法学研究》2010年第1期,等等。
- [5]有学者指出,就当前发展趋势而言,合一化的定罪与量刑程序日益受到批判与摒弃,改革方向朝着构建独立的量刑程序的方向发展。参见陈卫东:《定罪与量刑程序分离之辩》,载《法制资讯》2008年第6期。
- [6]前引[4],陈虹伟文。另据考察,从2009年6月1日以来的试点情况看,各地主要着力于量刑程序改革而非量刑方法改革。参见左卫民:《中国量刑程序改革:误区与正道》,载《法学研究》2010年第4期。
- [7]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年12月版,第576-577页。
- [8]参见Richard P.Kern:《弗吉尼亚州“量刑真理”系统》,“中美量刑改革国际研讨会”会议材料,北京,2008年10月,第95页。
- [9]参见邓修明:《我国刑罚裁量模式与刑事判例机制》,载《现代法学》2006年第1期。
- [10]前引[6],左卫民文;前引[4],陈瑞华文。
- [11]参见华静言、俞爱兰:《杭州飙车案嫌犯胡斌被疑庭审时使用替身》,载《新快报》2009年7月27日。
- [12]参见黄建民:《对职务犯罪案件适用缓刑、免予刑事处罚情况的调查》,载《山东检察》2009年第8期。
- [13]参见山东省高级人民法院刑一庭:《山东法院缓刑适用情况的调研报告》,载《山东审判》2008年第5期。
- [14]《案件比对为司法正义增添参照系》,载《新京报》2009年1月17日。
- [15]参见虞平:《量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”》,载《法学家》2007年第2期;仇晓敏:《量刑公正之程序进路》,载《中国刑事法杂志》2007年第6期;前引[5],陈卫东文;前引[4],陈瑞华文,等等。
- [16]参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年6月版,第384页。
- [17]Niklas luhmann,political theory in the walfare state,translated by John Bendnarz,Walter de Gruyter,1990,p.220.
- [18]参见[美]詹妮弗·史密斯等:《实现正义——公平审判权在中国的发展》,唐俊杰译,载《北大法律评论》2007年第8卷2辑。
- [19]参见周勉:《我国目前尚有206个县未实现律师“零突破”》,载《山东法制报》2009年10月27日。
- [20]据开展量刑规范化试点的某法院统计,该院审结的40件刑事案件中,64名被告人仅有5案7名被告聘请了律师,仅占所结案件的13%和11%。参见王茂华、邓水利:《量刑规范化试点工作面临的问题与对策》,载http://hunan.voc.com.cn/,2009年8月12日访问。
- [21]美国的量刑实践可资镜鉴。据考察,当下美国法官量刑的一个主要压力就是体制效率,即迅速推进案件的需要,其主要方式就是促进辩诉交易。法官的案件负荷越大,快速推进案件的需要越大,诱导辩诉交易的动力越大,可能的辩诉交易与审判量刑之间的差异就越大。See Jeffery T.Ulmer & Brian Johnson,Sentencing in context:a multilevel analysis,42 criminology 137,142-144(2004).
- [24]前引[15],仇晓敏文;陈瑞华:《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》,载《中国法学》2009年第1期,等等。
- [25]参见顾永忠:《刑事案件繁简分流的新视角:论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》,载《中外法学》2007年第6期。
- [26]参见[美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国人民公安大学出版社2006年10月版,第231 232页。
- [27]参见兰荣杰:《中国基层法院刑事审判的三种模式——基于三个样本法院的实证研究》,四川大学博士学位论文,2008,第67页。
- [28][美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年6月版。
- [29]转引自[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年1月版,第165页。
- [30]参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲等译,中国政法大学出版社2004年1月版,第134页。
- [31]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册各论篇),中国人民大学出报社2005年5月版,第162页。
- [32]前引[6],左卫民文。
- [33]在美国,《量刑指南》的产生就是基于如下考虑:调整量刑的“输入”因素,以实现量刑“产出”的一致性。See Margareth Etienne,Parity, Disparity,and Adversariality:First Principles of Sentencing,58 Stan.L.Rev.313(2005-2006).
- [34]参见周长军:《刑事裁量权论——在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社2006年1月版,第282-285页。
- [35]See Judith Bessant,Australia's Mandatory Sentencing Laws,Ethnicity and Human Rights,8 Int' l J.on Minority & Group Rts.371-384 (2001).
- [36]参见杨志斌:《英美法系国家量刑指南制度的比较研究》,载《河北法学》2006年第8期。
- [37]参见白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年1月版,第136页。
- [38]参见《中国将全面推行行政处罚自由裁量权基准制度》,载《人民日报》2008年1月2日。
- [39]具体参见山东淄川法院的《量刑规范化实施细则》、江苏姜堰法院的《规范量刑指导意见》、江苏高院的《量刑指导规则》、上海高院的《量刑指南》以及最高人民法院的《人民法院量刑指导意见》等。
- [40]顾培东:《也论中国法学向何处去》,载《中国法学》2009年第1期。
- [41]参见周长军、徐嘎:《量刑基准论》,载《中国刑事法杂志》2007年第2期;《数学量刑方法的重构》,载《人民司法》2005年第10期。
- [42]有学者采取归纳型均值的确定方法,认为一种犯罪理论上最多可能有12个量刑基准。参见白建军:《公正司法:刑事司法公正性实证研究》,北京大学出版社2008年7月版,第230-233页。这种确定量刑基准的方法既不符合资深法官的办案经验,还会因操作上的麻烦而遭遇法官的抵触。
- [43]在美国,自2005年联邦最高法院关于Booker一案的裁判作出之后,《联邦量刑指南》就不再具有强制实行的效力,而只是供法官们量刑时参考。See 543 U.S.220(2005).
- [44]无论是实体治理论者还是程序治理论者,往往都反对独立量刑程序的一体化适用。参见前引[6],左卫民文;前引[4],陈瑞华文。
- [45]参见王红梅、袁涛:《构建我国相对独立量刑程序的实践与探索》,载《法律适用》2008年第4期。不过,由于缓刑裁决听证与正式的庭审人为分离,程序过于复杂,资源耗费较高,因而没有必要,完全可以整合到相对独立的量刑程序中。
- [46]参见[美]弗洛伊德·菲尼等:《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译,中国法制出版社2006年6月版,第350-352页;林钰雄:《刑事诉讼法》(上册总论编),中国人民大学出版社2005年5月版,第364页。
- [47]在西班牙,不利于被告人的事实或罪责表决均应达到7票才获通过(共9名陪审员),而对于减刑及赦免罪行等问题,有利于被告人的表决只需达到五票;在法国,罪责问题需达到8票方可定罪,有关刑罚的决定则只需达到7票即可,但刑罚为最高刑期自由刑的,必须至少达到8票方可通过。参见施鹏鹏:《陪审制研究》,中国人民大学出版社2008年7月版,第158页、170页。
- [48]只有诉讼法上的事实才可以放宽证明标准,进行自由证明。参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第208页;前引[46],弗洛伊德·菲尼等书,第350页。
