摘要(Abstract):
法学界和法律界对《宪法》第126条中"依照法律"一词包含的内容有巨大的认知差异。对"依照法律"的认知不确定致使法院处理与宪法的关系进退失据。《宪法》第126条中的"法律"特指普通法律,该条仅授权法院依照普通法律的规定行使审判权。法院必须遵守宪法,但谈不上"依照"宪法规定行使审判权。法院以遵从宪法最高法律效力、奉宪法为根本活动准则、维护宪法尊严和保证宪法实施等多种方式遵守宪法。不适用宪法是法院的宪法义务。法院对其所适用的法规范性文件做合宪法律理解,是宪法的根本法地位在我国司法领域得以体现的最重要渠道。单凭宪法文本无法确定"法律"的范围。全国人大及其常委会立法对"法律"范围有能动的影响,但其影响幅度有确定的区间。在目前的法律体制中,"法律"实际上包含了三个层次的法规范性文件。"法律"的最优范围应该是最高国家权力机关制定的法规范性文件和根据宪法制定的行政法规和军事法规。法院在行使审判权的过程中要完全回避对宪法的援引是不恰当、不可能的。放任各级法院和法官任意援引宪法固然肯定是不行的,但一概不准许援引宪法也不利于宪法的充分实施。对宪法的遵守性援引应在充分研讨的基础上做出制度化安排,以便各级法院和法官能有所遵循。
关键词(KeyWords): 《宪法》第126条;法院;宪法;依照法律;法规范性文件
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基金项目(Foundation): 上海市教委重点科研课题“违宪审查模式与政权组织形式之协调配合”(MXB10056)的阶段性成果
作者(Author): 童之伟;
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参考文献(References):
- ②从已经公开发表的修宪资料和参与秘书处工作的宪法专家的解说和记述看,说1982年修宪时修宪者们没有讨论和确定“依照法律”的具体含义应该是比较有根据的。此处所说的已经发表的修宪资料,主要指当年宪法修改委员会副主任委员彭真代表主任委员叶剑英向五届全国人大常委会所做的关于宪法修改草案的说明、向五届全国人大所做的修改宪法的报告,以及他的其它一些相关的讲话、报告。参见于友民、乔晓阳主编:《中华人民共和国现行法律和立法文件》(上册),中国民主法制出版社2002年版,第19-34页;彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》中收录的相关文章,中央文献出版社1989年版。至于参与秘书处工作的宪法专家的解说和记述,则主要是指《张友渔文选》(下册),法律出版社1997年版,第232-276页;许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第17-19章,第22章第8节,以及肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版相关章节。考虑到宪法修改委员会对1982年宪法历次修改草案的讨论记录尚未公开,无法做彻底查证,故此处为慎重起见用了“似乎”这一有所保留的用语。
- ④全国人大常委会办公厅研究室政治组编著、蔡定剑主编:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第278-279页。
- ⑤指《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)。
- ⑥韩大元:《以宪法第126条为基础寻求宪法适用的共识》,载《法学》2009年第3期。
- ⑦有学者对此做过很精辟的论述,参见黄正东:《宪法司法化是脱离中国国情的空谈》,载《法学》2009年第4期。
- ⑨童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,载《法学》2001年第11期。
- 10童之伟:《宪法适用应依循宪法本身的路径》,载《中国法学》2008年第6期。
- 11前引⑥。
- 12沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1994年版,第365页。
- 13孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版,第393页。
- 15孙国华主编:《法理学教程》中国人民大学出版社1994年版,第418、419页。
- 16为了在对分析要素做尽可能简约的基础上较深入、细致地讨论宪法实施问题,笔者在上世纪末就将宪法实施中与宪法遵守相对应的另一部分活动都概括为宪法适用,因而宪法实施被约定性地区分为宪法遵守和宪法适用两种形式。参见童之伟:《论宪法学新体系的范畴架构》,载《法学研究》1997年第5期。
- 17如王禹编:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版,就收集了我国法院援引宪法的33个案例,其中援引宪法作为裁判依据案例有3个,包括对齐玉苓案做出终审的山东高级人民法院(1999)鲁民终字第258号判决书。
- 19王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第1页。
- 21前引19,第1页、第169页。
- 22肖蔚云:《论宪法》,北京大学出版社2004年版,第963页。
- 23例如,2008年有一件因媒体炒作而颇受关注的案件的判决书写道:“我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格权利。……回家休息,料理家务和个人生活,合乎常理,是公民人身自由的一项重要内容,也是公民生活中最起码的一项权利,应予以尊重。”见广州黄埔区人民法院(2008)黄发行初第二号判决书。这份判决书援引宪法展开论证的文字不够准确精准,但从大处看援引宪法还是必要而适当的。
- 24前引22,第964页。
- 26前引⑥。
- 27陈弘毅:《齐案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题》,《法学》2009年第3期。
- 28Jethro K.Lieberman,APractical Companion to the Constitution—Howthe Supreme Court Has Ruled on Issues fromAbortion to Zoning,Univer-sity of California Press,Ltd.,1999,p.370.
- 29韩大元教授写道,宪性推定基本的含义是:“任何一个违宪审查机关的权力都是相对的,当特定机关行使违宪审查权或进行宪法解释时应考虑审查对象涉及的各种因素,需要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权,以减少因违宪判决可能引起的社会矛盾与社会震动。”他还把德国的相应提法翻译为“合宪的法律解释”或“法律的宪法一致解释”,把日本的相应提法翻译为“合宪的限定解释”或“合宪的限制解释”。见韩大元:《论合宪性推定原则》,载《山西大学学报》2004年第3期。
- 30陈弘毅教授写道:“‘合宪法律解释’就是指法院在进行这种用以理解或解析法律规范的思考推理活动时,在有必要时考虑宪法的有关条文,把宪法观点应用到理解或解析法律规范的工作,从而把有关法律规范理解或解析为符合宪法有关条文的、有助于实现宪法有关条文的宗旨的规范。”见陈弘毅:《齐案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题》,载《法学》2009年第3期。
- 31张翔、高全喜、王锴、翟小波等:《从法律的合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,参见《中国选举与治理网》,http://www.chinaelec-tions.org/newsinfo.asp?newsid=128392,2009年11月11日访问。
- 32《人民法院组织法》第33条。
- 41《最高人民法院于关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》,1986年10月28日。
- 43尽管“这必然使法律位阶制度失灵,并对法治构成严重冲击。”详见周永坤:《论规范效力冲突与法律选择》,载《法商研究》2001年第4期。