摘要(Abstract)：
共同故意的认识因素同时包含对本人和共同行为人相关的事实认识和违法性的认识。在事实认识中,除了对共同行为人行为的性质、行为的对象及行为结果有认识外,还需对共同行为人的主体性有所认识。关于对事实的程度的认识,不仅对结果犯中结果的出现机率存在必然性与可能性的认识,而且行为犯中对共同行为人行为的出现机率也存在必然性与可能性的认识。在违法性认识方面,共同故意的行为人须对自己行为和对共同行为人行为均存在违法性认识,而且应对"共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识"有所认识。
关键词(KeyWords)： 共同故意;事实认识;违法性认识
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作者(Author): 贾宇;王东明;
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参考文献(References)：
- ①参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第108页。
- ②参见贾宇:《罪与刑的思辩》,法律出版社2002年版,第117-133页。
- ③[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第157页。
- ④前引①。桂亚胜:《故意犯罪的主观构造及其展开》,华东政法学院2006年博士论文,第91页。
- ⑤参见韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第147-148页;张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,220-221页;马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第243-244页。
- ⑥参见前引⑤马克昌书,第242-243页。
- ⑨前引②,第130页。
- 10陈兴良:《走向规范的刑法学》,法律出版社2008年版,第183页。
- 11前引②,第130页。
- 12参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第197-198页。
- 13参见刘明祥:《错误论》,法律出版社、日本成文堂1995年版,第50-51页。
- 14前引13,第69页。
- 16日本学者对此有深入细致的研究,法定符合说对于不同构成要件的错误,又分为不同质的构成要件间的错误与同质的构成要件间的错误。对于前者,论者都认为行为人对实现的事实不存在故意。对于后者则意见不统一,又有构成要件符合说、罪质符合说与违法责任符合说的观点分歧。就构成要件符合说来说,对构成要件在何种限度内“重合”意见亦不统一。参见前引13,第36-50页。
- 17前引13,第257页。
- 18前引②,第173-198页。
- 19前引⑤韩忠谟书,第143页。
- 21[意]杜.帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第207页。
- 22严格的说,知道什么是盗版书,属于对包含有规范要素的事实的认识,而知道法律禁止销售盗版书才是违法性认识。德国学者Roxin曾经提出,“评价整体行为的构成要件要素”这个概念,说明德国法中有些构成要件包含违法性要素。这种要素基本上具有双重功能,就它所指涉的事实有错误,仍然阻却故意。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第307-308页。笔者认为,我国刑法中类似于“淫秽”、“猥亵”以及“盗版”、“色情”等用语同样具有这样的双重功能。以“淫秽”为例,其本身就包含有“与性有关的”和“不为法律所容许的”两层含义,认识前者为事实性认识,认识后者为违法性意识,二者合一整体评价淫秽行为。
- 23前引12,第39页。
- 24“推定”,理论上分为不可反驳的推定和可反驳的推定。在英美法中,“知悉法律的推定”被规定为不可反驳的推定,但如今英美两国的学者一致认为,所谓不可反驳的推定,仅决定了应由何方当事人首先举证,与举证责任的转换无关,因而,只能是实体规范的一种表达方式,与推定没有任何关系。从而不承认所谓的不可反驳的推定。参见樊崇义:《证据法学》,法律出版社2001年版,第265-266页。
- 25其中“对法律的不知”主要包括:刑罚法规规定的即日即被施行;登载刑罚法规的官方报纸、文件,由于自然灾害破坏了通讯设施等,而未发送到行为人的居住地;行为人生活在不同的法域,其熟知的法律与行为地的法律相抵触;国家机关懈怠了其解释、宣传法律的义务,使行为人没能知道法律。“对法律的误解”主要包括对法规的信赖;对判例的信赖;对公共机关解释的信赖;对个人意见的信赖。参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第231-233页。笔者认为,“对法律的不知”和“对法律的误解”背后的更深层次的原因,受到行为人生活环境、知识水平、成长背景的影响,而这些也是判断行为人提出的“对法律的不知”和“对法律的误解”这些反证是否成立的重要依据。有台湾学者在“禁止的错误”中论及与此相关的问题,将禁止错误分为无法避免的禁止错误和可以避免的禁止错误。前者是指行为人对于违法性错误有正当理由而属无法避免者,应免除其刑事责任,而阻却其犯罪之成立;后者是指行为人对于违法性错误非属无法避免,而不能阻却犯罪之成立,显然应视其具体情节减轻其刑。显然作者是将违法性意识作为责任要素来对待的。参见张丽卿:《新刑法探索》,台湾元照出版公司2006年版,第418-420页。
