摘要(Abstract)：
借助历史解释和体系解释可知,《民法通则》受原苏俄法的影响,未规定除斥期间制度,民事行为之撤销、变更权罹于诉讼时效。但这种立法模式被《民通意见》改变,于是民事行为之撤销、变更权的行使受其创设的中国式除斥期间的限制。《合同法》仅明确撤销权的行使受除斥期间限制,以致法院有时为化解其政治难题,通过策略性解读法律,认合同之变更权不受除斥期间限制。基于民法教义学,中国法中的变更权本质上是积极形成诉权,兼含撤销和更改的效力,其中撤销是基础。由此,除斥期间乃是对撤销权和以其为基础的变更权的一体限制。
关键词(KeyWords)： 法律行为;变更权;诉讼时效;除斥期间
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学研究2006年度规划项目“现代中国民法的知识转型:知识社会学的考察”(批准号:06JA820047)的阶段性成果
作者(Author): 徐涤宇;
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参考文献(References)：
- ②参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第316页以下。
- ③有学者撰文指出,在我国政治和权力背景下,法院往往通过策略性地解读法律,与其他强势政治权力谈判,以精心盘算和改变其自身的状况。参见贺欣:《为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治》,载苏力主编:《法律和社会科学》第三卷(2008),法律出版社2008年版,第66页以下。但本文所举案例仍然表明,在我国特定的政治和权力结构下,法院事实上很难抵制政治因素带来的压力,其通常做法就是通过平衡现代法律技艺、传统习惯和地方性知识,向纠纷涉及的各方利益者提出均可接受的解决方案。就此而言,我国当代的民事审判,在很大程度上仍类似于古代(如明清时期)民事纠纷的解决方式:诉讼、审判具有的基本性质是“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”,民事审判实质上是一种“教谕式的调解”(didactic conciliation)。关于明清时期民事审判的详细论述,参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等编译,法律出版社1998年版。
- ④参见[德]伯恩.魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第292-293页。
- ⑥参见颜厥安:《规范建构与论证——对法学科学性之检讨》,载颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,元照出版公司2004年版。
- ⑦参见[德]罗伯特.阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第19-20页。
- ⑨参见前引⑥,颜厥安文。
- 10参见[德]卡尔.拉伦茨、曼弗瑞德.沃尔夫:《德国民法中的形成权》,孙宪忠译注,载《环球法律评论》2006年第4期。
- 11[德]Hans D lle:《法学上之发现》,王泽鉴译,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),中国政法大学出版社1998年版。
- 13参见前引⑥,颜厥安文。
- 14关于具体条文,参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览》(上卷),法律出版社2003年版。
- 15参见前引14,何勤华等编书,第24页。
- 16参见[苏联]坚金、布拉图斯:《苏维埃民法》(第1册),李光谟等译,法律出版社1956年版,第318、293页。
- 17参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览》(下卷),法律出版社2003年版,第442页。
- 19参见王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(上),中国政法大学出版社1987年版,第400页。
- 20但对此也不乏质疑者。参见刘克希:《民法通则原理与实务》,重庆出版社1990年版,第145页。
- 21参见曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,载《中国法学》2006年第3期。
- 22Cf.Jean Carbonnier,Théorie des obligations,Presses universitaires de France,paris,1963,pp193-195。在法国,无效和撤销被严格区分,撤销一词在现代仅用于因低价受损而主张宣告无效的情形。此种区分具有历史的偶然性:在古代法,少数特定的无效(如因低价受损而发生的契约无效)并非由普通法院(les parlements)宣告,而是由枢密院大法官(la Chancellerie)通过颁发“撤销令”的方式宣告。正是因为该类诉讼在古代法上由枢密院大法官宣告,故受制于严苛的条件,其中包括不变期间的适用。Cf.Philippe Malaurie,Laurent Aynès et Philippe Stoffel-Munck,Droit civil,Les obligations,Defrénois,Editions juridiques associées,paris,2003,p.309.由此不妨推论,若非这种历史的偶然性,法国法对于低价受损而导致的撤销买卖之诉权,完全也可能规定其罹于时效。
- 23Cf.Laurent Aynès et Philippe Malaurie,Cours de droit civil,Les obligations,Editions cujas,paris,1990,pp.307-308;Henri Roland etLaurent Boyer,Droit civil,Obligations,Contrat,Editions Litec,paris,1989,pp.359-360.
- 24参见前引10,[德]卡尔.拉伦茨、曼弗瑞德.沃尔夫文;[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第291-292页;[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第495页;[德]奥特马.尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第187-188页。
- 25参见前引20,刘克希书,第145页。
- 26关于司法机关和立法机关在解释权上的冲突,已有学者作出初步的评论,参见侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版,第71页以下。
- 27参见前引26,侯猛书,第77页以下。
- 28参见黄茂荣:《买卖法》(增订版),中国政法大学出版社2002年版,397-401页。
- 29参见韩世远:《减价责任的逻辑构成》,载《清华法学》2008年第1期。
- 30参见[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第76页。
- 31参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第666页。
- 32参见前引10,[德]卡尔.拉伦茨、曼弗瑞德.沃尔夫文;前引31,[德]罗森贝克等书,第665页。
- 33参见前引24,[德]奥特马.尧厄尼希书,第188页。
- 34参见前引24,[德]奥特马.尧厄尼希书,第188页。例如,黄茂荣先生关于买卖合同中减价请求权之减少数额问题,认为应依法律规定的公式计算,法院并无裁量权。参见前引28,黄茂荣书,第384页。
- 35参见前引31,[德]罗森贝克等书,第667-668页。
- 36参见前引29,韩世远文。
- 37该案判决书载于:http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=120119&KeyWord=可变更合同%20除斥期间,最后访问时间:2008年12月27日。
- 38参见黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第348-349页。
- 39该草案载梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷),法律出版社1996年版。
- 40[苏联]诺维茨基:《法律行为.诉讼时效》,康宝田译,中国人民出版社1956年版,第124页。依此理论,不仅法院的意志,而且相对人的意志,均对撤销权如何被行使具有决定意义。与此相似的是史尚宽先生的观点,他在评注我国台湾地区“民法”第74条关于暴利行为的规定时指出,该条规定利害关系人得声请法院撤销或减轻给付,则在其请求撤销时,法院不妨斟酌情形,仅减轻给付。参见史尚宽:《民法总论》,1980年台北自版第3版,第311页。所不同的是,史尚宽先生并未强调相对人的意思参与。
- 41进入20世纪以来,对合同或法律行为的司法不干涉主义作为一种政治力量,事实上已黯然失色。法院往往借助所谓的修正解释,取得对合同或法律行为的司法变更权。参见徐涤宇:《论合同的解释》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第716-719页。在此意义上,法院并未为当事人创设新的法律关系,其所做的只是一种解释作业,因而其判决不属于形成判决。
- 42给付判决和确认判决则是宣示性的,即只是对诉讼之外已经出现的法律后果进行确定性的认定并宣告现在是什么。参见前引31,[德]罗森贝克等书,第665页。
- 43在德国、日本以及我国台湾地区,消灭时效一般针对请求权,对某些(非所有的)形成权则个别地设置除斥期间对其行使予以限制。此外,权利失效原则具有补充消灭时效和除斥期间的作用。参见王泽鉴:《权利失效》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版;[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第408-409页。
- 44参见[日]富井政章:《民法原论(第一卷)》,陈海瀛、陈海超译,中国政法大学出版社2003年版,第328页。
- 45参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,第376-377、406-407页。
- 46参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第195页。
- 47参见[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第220页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第277页。
- 48参见前引19,王利明等书,第399页。
- 49参见佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第185页。
- 50参见前引40,史尚宽书,第311页。
- 51参见前引④,[德]伯恩.魏德士书,第416页。
- 52参见前引④,[德]伯恩.魏德士书,第319页以下。
