摘要(Abstract)：
刑法所规定的某些构成要件要素,并不为违法性、有责性提供根据,只是对犯罪分类起作用,这类要素属于表面的构成要件要素;合理确定表面的构成要件要素,对于理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件具有重要意义;承认表面的构成要件要素并不违反罪刑法定原则。
关键词(KeyWords)： 表面;构成要件要素;意义;罪刑法定原则
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation):
作者(Author): 张明楷;
Email:
参考文献(References)：
- [1]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第36页以下。
- [2][日]井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第1页。德国刑法理论一般将符合构成要件的违法称为“不法”。
- [3]参见[德]许迺曼:《区分不法与罪责的功能》,彭文茂译,许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,台北春风和煦学术基金2006年版,第416页。
- [4]Vgl.Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale,Walter de Gruyter&Co.1970,S.171.
- [5]前引[3],第485页。
- [6][日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2005年补订版,第83-84页。
- [7][日]曾根威彦:《刑法各论》,弘文堂2001年第3版,第49页。还有学者认为,有些表述虽然出现在刑法分则条文中,但仅具有语感上的意义,而不具有实质内容。例如,日本学者泷川幸辰、木村龟二认为,日本刑法第220条所规定的“非法”,仅具有语感上的意义,既不是构成要件要素,也不是特别的违法性要素([日]泷川幸辰:《刑法各论》,日本评论社1933年版,第73页;[日]木村龟二:《刑法各论》,法文社1957年版,第62页)。
- [8]Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30.Aufl.,C.F.M櫣ller2000,S.42;C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,M櫣nchen:C.H.Beck,2006,S.508.
- [9]刑法分则条文中的“非法”并非都是对正当化事由的提示性规定。分则条文中的“以非法占有为目的”中的“非法”以及空白刑法规范中的“非法”就具有实质意义。此外,我国刑法分则的某些条文所规定的“非法”的确仅具有语感上的意义,既不是构成要件要素,也不是关于正当化事由的提示规定。例如,《刑法》第225条第3项所规定的“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务”中的“非法”就仅具有语感意义。再如,《刑法》第228条所规定的“以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权”中的“非法”也是多余的表述。
- 11H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5Aufl.,Duncker&Humblot1996,S.563.
- 12转引自前引[3],第484-485页。
- 13前引[8],C.Roxin书,S.1091.
- 14前引11。
- 15[日]高山佳奈子:《故意と违法性の意识》,有斐阁1999年版,第137页。
- 16参见张明楷:《罪过形式的确定》,载《法学研究》2006年第3期,第109页。
- 17前引[3],第483-484页。
- 18参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第538页;陈兴良:《规范刑法学》(下册),中国政法大学出版社2008年第2版,第959页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第708页。
- 19参见张明楷:《犯罪之间的界限与竞合》,载《中国法学》2008年第4期,第87页以下。
- 20[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁2005年第3版增补版,第191页。
- 21林山田:《刑法各罪论》(上册),作者发行2005年增订5版,第311页。
- 22张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第727页。
- 23前引21,第315页。日本学者大塚仁也指出:抢劫罪的行为是“使用暴力或者胁迫强取他人的财物。由于本罪的暴行、胁迫是作为强取财物的手段而使用的,故意味着最狭义的暴行、胁迫,即必须达到足以压制对方反抗的程度。”前引20,第212页。
- 24蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》,元照出版公司2008年版,第249-250页。
- 25参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第228页以下。
- 26参见[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第178-179页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2007年新版第2版,第190页;[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第219页;前引[1],第256页以下;前引20,第211页;等等。笔者在此之前也是这样解释的参见前引22,第229页。
- 27[日]佐久间修:《错误论における结果归属の理论》,载福田平:大塚仁博士古稀祝贺论文集:《刑事法学の综合的检讨》(上卷),有斐阁1993年版,第146页。
- 28[日]井田良、丸山雅夫:《ケ-ススタディ刑法》,日本评论社2004年第2版,第112页。
- 29[日]平野龙一:《刑事法研究最终卷》,有斐阁2005年版,第3页。
- 30[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第222页。
- 31[日]松宫孝明:《刑法各论讲义》,成文堂2006年补订版,第269页。
- 33[日]町野朔:《犯罪论の展开I》,有斐阁1989年版,第52页、第59页。
