摘要(Abstract)：
民俗习惯作为民间社会行为规范,将其引入司法裁判中予以运用,可以弥补法律规则的不足。但作为一种司法规则进行运用,民俗习惯必须具备一定的内在条件和外部条件。在理论和实践中,民俗习惯的司法运用还欠缺一些必要条件,只有清除这些障碍,民俗习惯的作用才能得以有效发挥。
关键词(KeyWords)： 民俗;习惯;习惯法;司法运用
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作者(Author): 徐清宇;周永军;
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参考文献(References)：
- [1]关于“软法”问题,可参见罗豪才:《公域之治中的软法》,载《法制日报》法学前沿专刊2005年12月15日。
- [2]引自范愉教授2007年8月在《人民法院报》社和江苏省高级人民法院举办的“民俗习惯司法运用研讨会”上发表的《基层司法与民间社会规范的应用》一文。
- [4]周世中:《法的合理性研究》,山东人民出版社2004年版,第388页。
- [5]参见周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第227页。
- [6]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第6-7页。
- [7]参见[美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第495页。
- [8]参见程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第324—325页。
- [9]参见[美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第95页。
- 10参见[日]石田穰:《法解释学的方法》。转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第265页。
- 11参见苏力:《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》,载《中国社会科学》2000年第3期,第130页。
- 12参见[美]约翰.奇普曼.格雷:《论习惯》,马得华译,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期,第20页。
- 13参见[越]武氏桂:《越南的“乡规胜王法”现象》,载《清华法学》(第三辑),清华大学出版社2003年版,第413页。
- 14参见韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第2～9页。
- 15参见许章润:《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》(增订版),清华大学出版社2004年版,第56页。
- 16参见苏力:《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》,载《法学评论》2001年第3期,第23、25页。
- 17参见于语和、戚阳阳:《国家法与民间法互动之思考》,载《山东大学学报(哲社版)》2005年第1期,第58页。
- 18参见前引[7],第498页。
- 19参见曾宪义、马小红:《中国传统法的“一统性”与“多层次”之分析——兼论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》,载《法学家》2004年第1期,第135页。
- 20参见郑?:《从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用》一文中两个案例,载《云南大学学报法学版》2001年第14卷第4期,第88—89页。两个案例分别对“凶宅”作出了肯定和否定的判决。
- 21李可:《论习惯法的法源地位》,载中国人民大学复印报刊资料《法理学、法史学》2006年第4期,第43页。
- 22参见高其才:《论中国少数民族习惯法与国家制定法的关系》,载《清华法学》第二辑,清华大学出版社2003年版,第111页。
- 23参见前引11,第132页。
- 24参见前引21,第38页。
- 25参见前引[5],第49页。
- 26参见前引10,第8页。
- 27参见前引21,第38页。
- 28参见前引16,第19—20页。
- 29参见徐国栋:《民法基本原则——克服法律局限性的工具》,中国政法大学出版社1992年版,第219页。转引自林锦平:《习惯之成为法律渊源探析》,载《福建政法管理干部学院学报》2003年第4期,第64页。
- 30参见前引16,第39页。
- 31参见前引16,第32页。
- 32参见前引11,第134页。
- 33前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录(上册)》,中国政法大学出版社1999年版第15页。转引自李可:《论习惯法的法源地位》,载中国人民大学复印报刊资料《法理学、法史学》2006年第4期,第39页。
- 34参见黄静磊:《戴炎辉:朴实谨严、开一代宗风的大师——略述其生平及其对法史学、法学教育及司法进步的贡献》,载《清华法学》(第四辑),第76—77页。
- 35参见《日本刑法总论讲义》,第83—85页,引自高其才:《论中国少数民族习惯法与国家制定法的关系》,载《清华法学》第二辑,清华大学出版社2003年版,第119页注释。
- 36参见前引22,第120页。
- 37参见于语和、戚阳阳:《国家法与民间法互动之思考》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第58页。
