摘要(Abstract)：
在我国,行政审批、行政许可的涵义及其两者之间的关系极为复杂且极具争议,《行政许可法》最终采纳了同一概念说,从立法上将两者统一起来。但在实际执行中,行政审批与行政许可又出现了分离,大量的行政审批被以非许可类审批的名义从行政许可中分离出去,导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩,重新梳理行政审批与行政许可的关系以明确《行政许可法》的调整范围已经成为《行政许可法》实施中迫切需要解决的问题。本文分析了两者之间出现分离的原因,讨论了行政许可行为的识别标准,并对立法上如何规范和约束行政审批行为提出了构想。
关键词(KeyWords)： 行政审批;行政许可;非许可类行政审批
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation):
作者(Author): 王克稳;
Email:
参考文献(References)：
- [1]张兴祥:《中国行政许可法的理论与实务》,北京大学出版社2003年版,第19页。
- [2]熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社2000年版,第301-302页。
- [3]参见马怀德:《行政许可》,中国政法大学出版社1994年版,第8-9页。
- [4]参见国务院行政审批制度改革工作领导小组:《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》(国审发[2001]1号)。
- [5]参见关保英:《行政审批的行政法制约》,载《法学研究》2002年第6期。
- [6]参见杨景宇2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的“关于《中华人民共和国行政许可法》(草案)的说明”。
- [7]参见2004年8月6日国务院办公厅发布的《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发[2004]62号),《通知》中保留了211项非行政许可的审批项目。
- [8]参见武汉市政府2004年发布的《关于明确部分审批事项不作为行政许可事项的通知》(武政发[2004]98号),《通知》中规定了不属于行政许可的4类行政审批事项。
- [9]参见前引[8],《通知》中规定了不作为行政许可事项的130项行政审批事项。
- 10参见江苏省人民政府《江苏省省级行政审批事项第二批清理方案》(2004年4月13日发布),该《方案》中明确了88项不作为行政审批事项。
- 11参见深圳市人民政府《关于发布深圳市行政审批事项清理结果的决定》(2004年7月5日发布),该决定中明确“不属于行政许可法调整的其他行政审批,暂作其他审批予以保留”。
- 12参见苏州市人民政府《关于公布苏州市市级行政许可实施主体及实施的行政许可类非行政许可类和涉密类审批项目的通知》(苏府[2004]141号),该通知中除了非行政许可类审批项目之外,涉密类审批项目也是不适用《行政许可法》的行政审批。
- 13参见李玉赋:《1900项剩余行政审批项目如何处理》,新华网2004年6月16日发布。
- 14参见前引[4]。
- 15根据全国人大法律委员会2003年8月19日向全国人大常委会所作的《关于审议结果的报告》的说明,这类审批事项是指与该法规定的行政许可事项难以严格区分,执行中宜按国家有关规定办理,不适用本法的事项。
- 16譬如在深圳市发布的行政审批事项清理结果的规定中,“燃料油经营权审批”、“加工贸易合同审批”、“税务登记”、“列入政府定价目录的部分商品和服务价格的审批”等明显具有行政许可性质的审批项目都被作为非许可的其他审批事项予以保留了。
- 17参见前引13。
- 18从监察部副部长李玉赋及国务院办公厅对非行政许可审批的解释看,其所指“非行政许可审批”意为内部行政审批,与《行政许可法》第3条第(二)款规定的非许可的审批又有不同。
- 19如向劳动和社会保障部通报法律、行政法规设定的非行政许可审批项目目录,目录中将“社会保险(养老、失业、医疗、工伤、生育)缴费基数核定、认定劳动就业服务企业性质”等行政审批事项全部认定为非行政许可审批事项。
- 20如国家人口计生委2004年发布的《关于贯彻实施行政许可法的意见》(国人口发〔2004〕24号)。该《意见》称:“经国务院行政审批改革领导小组办公室初步审核意见,我委保留6项行政许可项目:(1)计划生育技术服务机构执业许可;(2)计划生育技术服务人员执业证书的核发;(3)涉及计划生育技术的广告内容的审查;(4)计划生育科学技术项目的审批;(5)已领取生育服务证,拟实行中期以上非医学需要的终止妊娠手术审批;(6)有关计划生育统计调查的审批。关于再生育子女审批,不作为国家人口计生委的行政许可项目,需要由各地人口计生部门按照地方人口和计划生育法规的规定,向本地区的行政审批改革办申报再生育子女审批项目。办理《流动人口婚育证明》、病残儿鉴定和计划生育手术并发症鉴定等不属于行政许可。”
- 21在本文的写作中,笔者随意打开政府的网站,发现在所有的应由政府审批的项目中都有所谓的行政许可与非行政许可审批及不作行政许可的审批之分,而查各项目的实施依据,发现纳入“行政许可”目录范围的都是法律、法规设定的审批事项,而国务院部委规章、规定及地方政府规章、规定以及其他规范性文件所规定的审批事项都被列入“非行政许可审批”或“不作为行政许可的审批”范围,甚至有些设定行政审批的部委都已经被裁减掉了,但其设定的行政审批仍在使用。如在“邯郸市商务局行政权力公开透明运行网”上,在其行政职权目录中,诸如外商投资企业设立及变更审批等有明确法律、法规依据的都被列入了行政许可的范围,而商业特许经营管理(依据为商务部2004年发布的《商业特许经营管理办法》第6条)、加工贸易审批(依据为原外经贸部1999年发布的《加工贸易审批管理暂行办法》第5条)等都被列入了“非行政许可审批”中。
- 22参见《上海市人民政府关于公布本市第三批取消和调整行政审批事项的通知》(沪府发[2003]58号)。
- 23参见深圳市人民政府《关于发布深圳市行政审批事项清理结果的决定》(2004年7月5日发布)。
- 24而且这一定义本身的科学性都值得推敲。根据该定义,行政机关准予申请人从事特定活动的行为是行政许可,那么,行政机关经审查作出不予许可的行政决定是否是行政许可行为呢?答案是肯定的,立法显然是将行政许可行为与行政许可证混淆了。
- 25周汉华:《行政许可法:困境与出路》,载2005年11月中山大学法学院主办“政府管制与行政许可学术研讨会”《会议材料》,第55页。
- 26根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定,国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,对企业国有资产进行监督管理,国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能。因此,国有资产监督管理机构审批处分企业国有资产的行为履行的是所有者的职能而非行政管理职能。
- 27如《建筑法》第12条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件。第13条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
- 28我国学界关于行政许可性质的观点很多,有赋权说、解禁说、折衷说(即行政许可兼具赋权与解禁双重性质)、控权与赋权双重性质说、解禁与确权双重性质说、形成说、证权说、限制规范与赋权说、审查核实说、多重性质说、不作为义务的解除说等等(参见江必新:《论行政许可的性质》,载《行政法学研究》2004年第2期)。但从《行政许可法》的规定看,各种不同类型的行政许可其性质并不能一概而论,具体到某一具体的行政许可行为的性质需要结合各该行政许可行为的功能、形态以及其对相对人权利义务的影响等方面去认识和判断。
- 29《行政许可法》第81条规定,“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任”;各该单行的立法亦对未经许可从事依法应当取得行政许可的活动的行政处罚责任作了具体规定,如《公司登记管理条例》第80条规定,“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款”。反之,如果法律规定相对人实施某一方面的行为必须经过行政机关审批,但法律规定应经行政机关审批而未审批仅仅对该行为的民事法律效力产生影响而不产生行政法上的法律后果时,这样的审批即不属于行政许可。如《担保法》规定,以土地使用权或城市房地产等建筑物抵:的,应当办理抵:物登记,抵:合同自登记之日起生效。在这里,虽然《担保法》规定该抵:应当办理抵:登记,但如当事人未办理登记的,其法律后果仅仅是抵:合同不生效,并没有行政法上的法律责任。这样的抵:登记即不属于行政许可行为。
- 30参见前引25,第60页。
- 31就在《行政许可法》实施不久,国务院发布《关于投资体制改革的决定》。该《决定》规定,为了落实企业投资自主权,应当改革项目审批制度,“对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。其中,政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准,其他项目无论规模大小,均改为备案制。”这里的“核准”、“备案”是什么性质的行为呢?如果仍是行政许可,那么改革的实质意义在哪里呢?如果不是许可,那么,又是什么性质的行政行为呢?又如何规范和约束这些行政行为呢?该《决定》没有明确。按理,在《行政许可法》实施后,立法上是不应该再出现如此性质不清的法律用语的。
