摘要(Abstract):
我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物,必然打下彼时代的痕迹,彼时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是:在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性,突出的是法院的职权干预。在这种诉讼体制下也必然忽视当事人之间合意对民事诉讼解决纠纷的积极作用,导致我国民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神--民事诉讼的契约化。因此,在当下思考我国民事诉讼法的修正时,我们就必须考虑如何将契约精神置入民事诉讼法规范和程序之中,以表达民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。本文系统地分析了我国民事诉讼契约精神缺失的原因,民事诉讼契约化与民事诉讼体制转型的关系以及诉讼契约化的制度建构,为完善民事诉讼法提供了一个新理念和思路。
关键词(KeyWords): 民事诉讼;契约化
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作者(Author): 张卫平
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参考文献(References):
- ①[英]亚当·斯密:《国富论》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1987年版,第351页。
- ②《关注三大诉讼法的修改》,载《法制日报》2004年1月24日第5版。
- ①参见拙文:《我国民事诉讼辩论原则重述》,载《法学研究》1996年第6期;《处分原则重述》,载《现代法学》2001年第3期。
- ②谭兵主编:《民事诉讼法要义》,重庆人民出版社1992年版,第15页。
- ③参见拙文:《处分原则重述》,载《现代法学》2001年第3期。
- ④参见刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社1994年版,第68页;杨荣新主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社 1997年版,第100页。
- ①北京大学编:《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1961年版,第347页。
- ①转引自尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第20页。
- ②[美]R·麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社1994年版,第17页。
- ③唐贤兴:《产权、国家与民主》,复旦大学出版社2002年版,第69页。
- ④同②,第3页。
- ①参见[日]三月章:《民事诉讼法》,成文堂1985年版,第331页。
- ②同①。
- ②[日]山本和彦:《民事诉讼审理构造论》,信山社1995年版,第337、339、342页。作为一种新的理念--审理契约无疑充满着许多疑 问,既然称为契约当然具有契约的基本性质,比如,须有契约双方的合意,必须履行契约所约定的义务,不履行义务就要承担相应的 责任等等。比较模糊的问题是如果就审理契约发生争议时,应当谁来裁决呢?显然不能是法院,法院自己也是当事人。虽然按照国 外学者的观点,如果法院违约,当事人可以提起上诉使一审法院受到制裁(山本和彦:《民事诉讼审理构造论》,第343页),但这种制 裁是否仅限于认定一审法院的行为无效呢?如果不是,那么,制裁的实际结果体现为什么呢?对于利益对立的民事诉讼当事人,法 院如何与之达成审理协议呢?
- ①《马克思恩格斯全集》第12卷,人民出版社1965年版,第484-485页。
- ②[英]休谟:《人性论》,关文运译,商务印书馆1980年版,第530页。
- ③[英]休谟:《道德原则研究》,曾晓平译,商务印书馆2001年版,第158页。
- ① 1964年日本东京地方法院曾经裁判过一个涉及证据限制的案件。判决认为,当事人之间关于只接受租赁人书面形式的承诺的约定 是合法,当事人的其他形式的承诺无效。即在证据方法上,只有关于承诺的书证才能证明承诺事实的存在,有效的证据方法被限制 于书证。参见《民事诉讼法判例百选》,日本有斐阁1992年版,第262-263页。
- ①关于再审体制的重构问题,详见拙文:《民事再审:基础置换与制度重建》,载《中国法学》2003年第1期。
- ②[美]罗伯特·本:《美国民事诉讼中的和解》,《NBL》2003年4月15日。
- ①该统计数据见[美]罗伯特·本:《美国民事诉讼中的和解》,《NBL》2003年4月15日。关于和解比例有不同的说法,也有的调查报告则 认为应当高达92%,而通过事实审裁决解决的案件不过2.9%。这一数据是根据美国一位教授和全美国州法院中心对全国联邦法 院和所有州法院提起的所有民事诉讼案件进行调查所得到的结果。(See Samuel R,Gross&Kent D.Syverud,Don Try:Civil Jury Verdicts in a System Geared to Settlement,44 UCLA L.REV.1,2n.2(1996)。
- ②在审判方式改革过程中,由于对效率的追求,在相当一段时间里,调解结案率一度变得很低。现在又有强调调解重要性的趋势,估计 调解结案率会很快上升。如果没有法院的强制,相信调解结案率是不会高的。因为调解实际上是以法院的判决作为基础的,法院调 解的意向往往就是判决的意向。在这种情况下,通过判决结案即使对于当事人而言,交易成本也要低的多。
- ③详见拙著:《司法改革:分析与展开》"民事司法改革"部分,法律出版社2002年版。