摘要(Abstract)：
传统观点认为:“以刑为主”是中华法系的一个重要特点。这种观点只注重历代“律”典的分析研究;只注重中国古代刑事法律和民事法律的比较;没有重视从动态的角度分析研究中国古代法律的发展变化。至迟从唐代开始,中国古代法律已经不再“以刑为主”,而是行政法律越来越占主导地位。以行政法律为主是中国古代成熟时期法律形态的一个重要特点。中国古代行政法律之所以异常发达,除了行政管理必然要求法制化(文明化)的一般原因外,更重要的是中国古代的行政权力异常强大和重要。
关键词(KeyWords)： 中华法系;以刑为主;行政法律;刑事法律
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作者(Author): 艾永明
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参考文献(References)：
- ① 如《中国大百科全书》(法学)(中国大百科全书出版社1984年出版)在叙述中华法系基本特点时写道:“诸法合体,行政机关兼理司法。中国从战国李悝著《法经》起,直到最后一部封建法典《大清律例》,都以刑法为主,兼有民事、行政、诉讼等方面的内容(第765页)。另外,《中国法制史》第一卷(张晋藩等编著,中国人民大学出版社1981年版)第4页、《唐律研究》(乔伟著,山东人民出版社1985年出版)也有相同观点的论述(见第44页)。
- ② 如《明清律典与条例》(苏亦工著,中国政法大学出版社2000年版)从中国文化的特征角度分析了律典的性质:“中国传统律典,例如《大明律》、《大清律》,从中国文化立场上看,都是纯粹的刑法典。因此,所谓诸法合体,民刑不分,乃是因中西道德和法律概念混淆所得出的结论”(第50页)。《中西法律文化比较研究》(张中秋著,南京大学出版社1999年版)也有类似观点:“无论是《吕刑》还是《法经》或《唐解疏议》、《宋刑统》等等,都可以说是刑法典(第81页)。日本学者仁井田升也指出,“中国古代的法典是公法性的,刑事性的。”(见刘俊文主编《日本学者研究中国史论著选译》第八卷,中华书局1992年版,第111页)。
- ③ 如《中西法律文化比较研究》(张中秋著,南京大学出版社在1999年版)列有自《洪范》至《大清律例》的“中国历代法典系统”简表(第81页)。
- ④ 有论者举《大清律例》说明之:《大清律例》共有律文436条,90％的律文均是对一般社会成员犯罪及处罚的规定,有关维护封建伦理秩序的律文仅40条左右,这里面包括了涉及婚姻、继嗣、尊卑关系等有关民事方面的内容,在数量上约占总律文的1％”(参见同前注(3) 书,第91页)。然而,这种举例在逻辑上存在着明显而又严重的缺陷,因为《大清律例》本身就是刑法,以刑法中的“民事法律”为例来说明“重刑轻民”实在不能令人信服。
- ① 参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第87～92页。
- ② 如《中国大百科全书》(法学)(中国大百科全书出版社1984年版)第765页和《唐律研究》(乔伟著,山东人民出版社1985年版)第44～45页对此有明确的论述。
- ③ 《唐六典·刑部》。
- ④ 属于职官管理类的令至少有13种:《光禄挈令》、《大尉挈令》、《廷尉挈令》、《廷尉板令》、《大鸿胪挈令》、《御史挈令》、《秩禄令》、《宫卫令》、《品令》、《任子令》、《予告令》、《功令》、《受所监临令》;属于经济行政管理类的令至少有5种:《田令》、《水令》、《马复令》、《金布令》、《缗钱令》;属于礼仪类的令至少有3种:《祠令》、《祀令》、《斋令》;属于军事行政管理类的令至少有3种:《戍卒令》、《公令》、《卖爵令》;另有《胎养令》、《养老令》2种。参见杨一凡:《对中华法系的再认识》,载《批判与重建--中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年版。
- ⑤ 章太炎:《章氏丛书·检论》卷3《汉律考》。
- ① 梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第207～208页。
- ② [德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下),商务印书馆1998年版,第7页。
- ① 《唐六典》卷六《刑部郎中员外郎》。
- ② 《新唐书·刑法志》。
- ③ 如敦煌《开元户部格》残卷17条,都是有关户部行政管理的规范,《选格》是关于官吏考选的规范,见刘俊文:《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》,中华书局1989年版。
- ④ 关于唐代令、格、式的内容和性质的分析,可参见钱大群、艾永明:《唐代行政法律研究》,江苏人民出版社1996年版,第4～13页。
- ⑤ 日本学者仁井田升在《唐令拾遗》中将唐令分为33种,即除了《唐六典》所列之外,另有《学令》、《封爵令》、《禄令》、《乐令》、《捕亡令》、《假宁令》等6种。
- ⑥ 《唐六典·刑部》详载33篇篇目。
- ⑦ 见王立民:《论唐律令格式都是刑法》,载《法学研究》1989年第4期。
- ① 张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第83～84页。
- ② 这里“刑书”中之“刑”不是“刑罚”之意,而当训为“治”,如《周礼·秋官·序》:“乃立秋官司寇,使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国”。另参见钱大群、艾永明:《唐代行政法律研究》,江苏人民出版社1996年出版,第2页注(1) 。
- ③ 以上所列明代各种行政法律的版本及藏馆,详见倪正茂主编:《批判与重建--中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年版,第162～165页。
- ④ 《乾隆会典》“凡例”。
- ① 《新唐书·刑法志》。
- ② 《大明会典》明武宗“御制序”。
- ③ 《康熙会典》“御制序”。
- ④ 详见《钦定大清会典》(光绪)卷五三～五四。
- ⑤ 参见钱大群、艾永明:《唐代行政法律研究》,江苏人民出版社1996年版,第43～47页。
- ⑥ 关于清朝的行政处分,可参见艾永明《清朝行政处分立法研究》一文(待发)。
- ① 《钦定六部处分则例》楮焕辰“序”。
- ② 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1961年版,第479页。
- ① 参见杨海坤主编:《跨入21世纪的中国行政法》,人事出版社2000年版,第65页。
- ② 《唐六典》卷三,《户部·金部郎中员外郎》。
- ③ 以上参见钱大群、艾永明:《唐代行政法律研究》,江苏人民出版社1996年版,第159～179页。
- ① 详见《清史稿·职官二》。
- ② 胡祗遹:《杂著·官史稽迟情弊》。
