摘要(Abstract)：
刑法上的身份,在我国刑法学中属于特殊的主体问题。我国刑法总则中并无身份之专门规定,刑法理论对身份之理解也没有达成基本共识,尤其是身份与共同犯罪联系起来时显得更为复杂。本文在探讨了身份和共犯的基本内涵的基础上,对共犯与身份关系进行了辨正。在定罪关系方面,认为在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下,全案要反映共同犯罪的性质,确定一个合适的罪名,而不能分别定罪,在一般情况下应根据为主的职权行为来认定;在两种职权行为分不清主次的情况下,应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质。在量刑关系方面,解决的原则应是“同罪异罚”。“为主职权行为决定说”既符合哲学关于矛盾的主要方面决定事物性质的基本原理,又能体现公平、公正的基本要求。
关键词(KeyWords)： 共犯;身份;职务犯罪;共犯与身份关系
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作者(Author): 赵秉志
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参考文献(References)：
- ① 参见苏俊雄:《刑法总论Ⅱ犯罪总论》,台湾大地印刷厂股份有限公司1998年版,第13页。[日]野村稔:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第93页。
- ② 参见林山田:《刑法通论》[上册],增订六版,台湾兴丰印刷厂有限公司1998版,第102页以下。韩忠谟:《刑法原理》。雨利美术印刷公司1992年版,第88页。
- ① 参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第273-346页;谢望原:《刑罚价值论》,中国检察出版社1997年版,第205页;赵秉志、田宏杰:“刑事司法正义论”,载《中国刑事法杂志》2000年第6期。
- ② 依照中国法律规定,全国人民代表大会常务委员会所作的立法解释和最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释是有权解释,也称为有法律效力(约束力或拘束力)的解释。
- ③ 参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第349页。
- ④ 参见[日]福田平、大冢仁:《日本刑法总则讲义》,辽宁出版社1986年版,第183页。类似观点亦可参见[日]野村稔:《刑法总论》,法律出版社2001年版。第93页。
- ⑤ 参见蔡墩铭:《刑法要义》,台北汉苑出版社1976年版,第204页。
- ⑥ 参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1983年版,第425页。
- ⑦ 参见林山田:《刑法通论》[下册],增订6版,台湾兴丰印刷厂有限公司1998年版,第450页以下。
- ⑧ 参见褚剑鸿:《刑法总则论》,增订11版,台湾三民书局1995版,第310-311页。
- ⑨ 参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第349-350页。也有学者主张身份由事实特征和法律特征构成,但内容概括上与三特征说大同小异,并无实质差别。参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第579页。
- ① 以上两种分类,参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第579--580页。对第二种分类,台湾学者也有赞同者,参见苏俊雄:《刑法总论Ⅱ犯罪总论》修正版,台湾大地印刷厂股份有限公司1998年版,第438页。
- ② 参见马克昌:“关于共犯的比较研究”,载《刑法学论丛》第3卷,法律出版社1999年版,第364-370页。
- ③ 参见[日]西原春夫:《刑法总论》改订准备版,下卷,日本成文堂1995年版,第411页以下。
- ④ 参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第350-352页。
- ⑤ 参见苏俊雄:《刑法总论Ⅱ犯罪总论》修正版,台湾大地印刷厂股份有限公司1998年版,第438页。
- ① 俄罗斯联邦刑法典第32条规定:“两人以上故意共同参与实施故意犯罪,是共同犯罪。”
- ② 参见褚剑鸿:《刑法总则论》,台湾三民书局1995版,第288-289页。
- ③ 参见刘清景:《刑法总则》,台湾学知出版社1996年版,第266页。
- ④ 参见[日]野村稔:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第379页。
- ⑤ 参见林山田:《刑法通论》(下册),增订6版,台湾兴丰印刷厂:有限公司1998年版,第356页;[丑]小野清一郎:《犯罪构成要件的理论》,日本有斐阁1995年版,第99页。作者认为共犯是构成要件的修正形式。
- ① 转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》,载《刑法论丛》第3卷,法律出版社1999年版,第311页。
- ② 参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第298页。
- ③ 参见[日]野村稔:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第433-436页。
- ① 参见褚剑鸿:《刑法总则论》,台湾三民书局1995年版,第312页;[日]野村稔:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第433页。
- ② 参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第590页。
- ③ 参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第354-365页。另见李光灿等:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第153-154页。
- ④ 同② ,第582-584页。
- ① 参见樊凤林、宋涛:《职务犯罪的法律对策及治理》,公安大学出版社1994年版,第245页。
- ② 参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第299-303页。
- ③ 参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第56页。
- ① 参见高绍先:《中国刑法史精要》,法律出版社2001年版,第138页以下。
- ② 参见褚剑鸿:《刑法总则论》,增订11版,台湾三民书局1995年版,第312页以下;刘清景:《刑法总则》,台湾学知出版社1996年版第274页。[日]野村稔:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第434页。马克昌“关于共犯的比较研究”,载《刑法论丛》第367-368页。
- ① 参见许玉秀:《刑法的问题与对策》,台湾成阳印刷股份有限公司1999年版,第6页。
- ② 参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第301-302页。
