摘要(Abstract):
本文按照历史和逻辑的统一,对诸多涵义和意义迥异的“商”法概念做了澄清,认为社会经济发展造成“商”与工以至农、金融。教科文卫间的行业壁垒消失,法对于泛商化社会条件的反应就是民商合一,同时由国家保障公共产品供应、维护经济协调运行和发展的需要所决定,“商”还冲出民或私的领域,成为经济法的有机组成部分。文章指出,由于英美法向来不拘公私、民商之分,有包容行政、“民、行(政)”不分的真正的“大民事”,所以其“经济法”实在很发达,没有“经济法”而不需要经济法,Business law也不是什么商法。大陆法系的商法则已在公、私冲突和交融之中寿终正寝,需要由“经济法”来协调和融合公与私,以免公、私理念和制度在对立冲突中两败俱伤。因此,商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。
关键词(KeyWords): 商法;商人法;民(商)法;民商合一;民商分立;经济法
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作者(Author): 史际春,陈岳琴
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参考文献(References):
- ①[法]克洛德·商波:《商法》,刘庆余译,商务印书馆1998年版,第16页。①《不列颠百科全书》(国际中文版)第9卷,中国大百科全书出版杜1999年版,第504页。②《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第505、507、510页。①《不列颠百科全书》(国际中文版)第3卷,第270页。②参见史际春主编:《经济法总论(教学参考书)》,法律出版社2000年版,第46-49、303-309页。③参见阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯:《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第49-50页。④同③,第38页。⑤参见前引克洛德·商波:《商法》,第15-50页。①参见前引克洛德·商波:《商法》,第49页。②参见前引《中国大百科全书》(法学卷),第259、261、505页;克络德·商波:《商法》,第4-5页;[美]哈罗德·J· 伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第413页。③由此也可见中西社会的某种天壤之别:当代西方发达国家及其市场经济,是在放荡不羁的逃亡奴隶自立自强,追 求自由贸易及其平等精神中“打打杀杀”、磕磕绊绊、冲冲撞撞建立起来的;中国的“商”和商人,则长期在政权的 刻意抑制下,在血缘宗法束缚中,不得不攀于“官”、附于地痞豪强而艰难求生,最终买地捐官以求正名。只有理解 这种差别,方可知在中国简单地模仿、引进西方的“商”和商法是多么地不可行。④参见前引克洛德·商波:《商法》,第5-8页。⑤前引[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第406页。⑥Gerard Malynes,Consuetudo vel Lex Marcatoria,or the Acient Law Merchant(London,1622).①恩格斯:《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》,《马克思恩格斯选集》第4卷,第248页。②F.M.Burdick,Contributions of the Law Merchant to the Common Law,Select Essays In Anglo-American Legal Histoty Ⅲ(Boston,1909),转引自前引[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第 745页。③1929年国民党中央政治会议通过的《民商划一提案报告书》,转引自郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局1979年 第 11版,第 35页。④参见《中国大百科全书》(法学卷),第505页。⑤参见克洛德·商波:《商法》,第 10-11页。⑥参见前引史际春主编:《经济法总论(教学参考书)》,第48页。①参见刘清波:《商事法新论》,开明书店1977年版,第7页。②参见前引郑玉波:《民法总则》,第25、37-38页。①参见王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第12页;王保树:《商事法的理念与理念上的商事 法》,载《商事法论集》第1卷,法律出版社1996年版。②参见徐学鹿:《析“民法商法化”与“商法民法化”——再论“进一步完善民商法律”》,载《法制与社会发展》1996年 第6期;徐学鹿:《商法总沦》,人民法院出版社1999年版,第16页。③前引徐学鹿:《商法总论》,第177页。④同③,第170-172页。⑤参见徐学鹿:《商法总论》,第124页;《析“民法商法化”与“商法民法化”——再论“进一步完善民商法律”》,载《法 制与社会发展》1996年第6期,第22页。⑥参见冯大同主编:《国际商法》,对外贸易教育出版社1991年版第1-5页。①参见前引郑玉波:《民法总则》,第34-36页。以下除直接引用者,仅为概述其意,并未拘泥于原文的遣词用语。①参见史际春:《社会主义市场经济与我国的经济法——兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》,载《中 国法学》1995年第3期,第56页。
- ②其“民法”(civil law)包括行政法,所谓“民事赔偿”也包括行政和司法的处罚,这是深受大陆法影响的国人一般所 难以理解的。
- ③《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第120页。
- ④同③,第180页。
- ⑤同③,第120页。
- ⑥参见梁慧星、王利明:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第117-118、120页。
- ①参见梁慧星、王利明:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第123页。
- ②[法]克洛德·商波:《商法》,第20页。
- ①参见恩格斯:《反杜林论》,《马克思恩格斯选集》第3卷,第144-145页。
- ①[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第 414页。
- ②同①,第412页。
- ③《不列颠百科全书》(国际中文版)第9卷,第504页。
- ④ 参见[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第 746页。
- ① 参见[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第 423、422页。
- ②Mitchell, Early History of Law Merchant,pp。14-17,20
- ③参见马俊驹:《市场经济体制下经济法与民商法的关系》,载《中国法学》1994年第1期,第119页;王保树主编: 《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第14页。
- ④参见史际春:《社会主义市场经济与我国的经济法——兼论市场经济条件下经
- ①参见史际春、邓峰;《经济法总论》,法律出版社1998年版,第67-83、120-139页。
- ②丹尼斯·特伦:《商法与经济法》,载《法学译丛》1986年第4期,第32-33页。